网络型产品市场支配地位滥用的法律规制腾讯QQ与360之争的反垄断法分析

网络型产品市场支配地位滥用的法律规制腾讯QQ与360之争的反垄断法分析

一、事件回顾与讨论回顾“腾讯qq”和“360”是互联网行业的两个平台。前者本质上是一种基于即时通讯的社交网络,后者则主打互联网的安全服务,但为了开拓更多的市场,双方都开始相互涉及对方的主营业务市场。先是腾讯推出了“QQ医生”(后更名为“QQ电脑管家”),该软件具有清理插件、云查杀木马等多种功能,几乎涵盖了“360安全卫士”所有的主流功能。随后“360”公司也推出一款“扣扣保镖”的安全工具,称该工具能全面保护QQ用户的安全,该软件的核心功能是过滤各种自动弹出的小广告,这直接触及腾讯的核心利益,因为“腾讯QQ”是一款完全免费的客户端软件,其主营业务收入正是来源于大量的市场广告。腾讯对此作出强烈反应,称“360”公司的“扣扣保镖”是“外挂”(1)行为。2010年11月3日,腾讯公司通过公开信声明,将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件,并倡导卸载360软件登陆QQ,这是双方一系列争执中腾讯迄今为止最激烈的行动。腾讯此举引发业界震动,网友愤怒,业内普遍认为,这是腾讯逼迫用户作出二选一的选择。2010年11月10日,在工信部等三部委的积极干预下,“腾讯QQ”和“360”已经兼容,并公开向社会道歉。2011年4月26日,腾讯起诉360隐私保护器不正当竞争案做出判决,“360”被判停止发行360隐私保护器,赔偿腾讯40万元。此事件的争议焦点在于“腾讯QQ”的强制卸载是一种正常的市场竞争行为,还是违反《反垄断法》构成滥用市场支配地位限制竞争的行为。工信部等部门的干预并没有给这个事件定性,双方以和解收场。有学者认为,“腾讯QQ”此举已经严重违反了《反垄断法》关于滥用市场支配地位的相关规定,妨碍了市场正常的竞争秩序,严重侵害了消费者的利益,理应受到《反垄断法》的规制;也有学者认为,市场份额不是界定市场支配地位的唯一标准,还要考虑市场进入的难度、产品的可替代性程度等因素,并举例“一次调查中50%的用户选择卸载QQ”,表明消费者有选择的可能,因此不适用《反垄断法》。二、“腾讯qq”强制卸载基本上滥用了主导地位，必须制定反垄断规制(一)注意使用网络运营者的实际掌控权网络外部性(2)又称为需求规模经济,是指消费者消费某些产品所获得的效用会随着购买这种产品的其他消费者的数量增加而不断增加。这种潜在利益的增大区别于现实的产品购买,客户买回现实的产品之后是使用、观赏,甚至是抛弃、毁灭、改造等,原有的生产者、出售者都不可能再干涉,因为每一个产品的利用和使用都是独立存在的,相互之间再没有任何关联。网络型产品的客户无论是付费用户还是免费使用的用户,所购买或所免费获得的只是一种网络使用的通道而已,这个通道的实际掌控权是掌握在运营者手中的。这个通道具有网络状的辐射效应,而网络效应的大小取决于加入其中的用户数量的多少。网络越大,用户数量越多,不仅网络运营者自身能够获取更多利益,使用网络的用户本身也能够获取更多利益,这是一个同向扩大的过程。在网络型产业中,市场支配地位的界定不仅不能只看市场份额,也不能仅仅强调市场进入的难度,更应该注意网络型产业自身的这样一种网络状结构特殊的辐射能力。有学者基于“网络经济与传统经济的本质区别在于网络外部性”特点,认为“分析认定网络经济中市场支配地位应该考虑的主要因素不是市场份额,而是网络经济效应、标准与对于关键设施的知识产权”。(P35)电信领域中国联通虽然不比中国移动强大,但至少在国家的强制互联互通政策下,还可以接入中国移动的网络,但是在网络即时通讯市场,腾讯QQ并没有开放相关的端口,就是说其他的即时通讯软件即使比QQ的产品更先进、功能更齐全,却还不能像中国联通那样能够接入中国移动的网络,这样使用其他即时通讯软件的用户是无法与QQ用户进行联系和交流的。中国联通尚且处于被打压的地位,QQ拥有6亿用户,这意味着它不仅拥有市场支配地位,更是一种完全的寡头垄断地位,网络型产品自身的外部性特点使其具备市场支配地位的条件。(二)免费服务的使用腾讯的特殊性在于它分配给每一个使用该软件的用户一个数字号码,即QQ号。它不仅属于用户,更是腾讯“锁定”用户的工具,这样一串数字只存在QQ的系统中,不能存在其他即时通讯软件之中,就是说腾讯用了这个号码,其他的软件就不可能拥有了,数字的这样一种性质就好比土地资源是不可以复制的。而且这个数字资源绑定了许多网络生活方式,QQ通过免费的服务,不断推出新的业务,比如QQ游戏(典型的如让国人废寝忘食的“偷菜”)、QQ邮箱等等,让用户越来越依赖它。因此,事实上是基于“QQ”的免费平台绑定了用户的网络需求,广大用户实际上并没有多少选择,不可能“用脚来投票”。作为相对方的“360”远没有腾讯所掌握的这样一种数字资源,虽然其提供的是免费安全服务,但已经有越来越多的竞争对手加入免费服务的市场中来,这种免费服务不像数字资源是唯一的,其他的竞争者同样也可以提供免费的服务,或者暂时提供一段时间的免费服务将用户争取过去,所以其市场是可以瞬间被新的竞争者所取代的。现在相当一部分国人的交友、游戏甚至工作都离不开QQ平台(3),普通网民根本无法脱离QQ的范围,形成了路径依赖。用户通过长期使用QQ软件建立了自身特定的人际交流和交往系统,甚至有些用户的感情与事业交流主要依赖QQ建立起来的“好友群”,如果该用户放弃QQ软件,则必然面临重新构建人际交往渠道的繁重任务。一个人可以抵制QQ,但若其周围的大部分人都不抵制它,这个人将会成为孤家寡人寸步难行。这也正是为什么中国不可能有第二家即时通讯软件能与之抗衡的原因,新浪UC、阿里旺旺这些程序一样具备相关功能,一样能够提供相关服务,甚至可以提供更多功能,但就是无法壮大起来。数字的不可携带性是认定腾讯滥用市场支配地位的根本原因。(三)自助行为的构成要件权利是民法的本位,(P8)保障权利是法治的基本要求。在民事权利受到侵害时,可以寻求救济以保障自己的权益,救济的方式主要有两种,一种是公力救济,一种是自力救济。当今社会,自力救济仍然具有重要意义,当公权力无法应急救济时,一定要件之下,例外地容许权利人的自力救济,可以起到对权利的补充救济作用,体现平等、诚信和自由的原则。自卫行为与自助行为是现代各国法律允许民事主体实施的自力救济行为。我国《民法通则》未明文肯定自助行为,但是在实践中是被承认的民事习惯。自力救济本质上是与现代社会的法治理念相冲突的,因此除公力救济不可能之外,一般不得采用自力救济,自力救济必须有严格的构成要件。作为自力救济方式的自助行为需要满足以下条件。第一,目的要件。自助行为只能为保护自己的合法权利而实施。第二,情势要件。自助行为只能在情况紧急并且无法寻求公权救助时为之。第三,限度要件。自助行为只能限于必要范围,在程度上,自助行为不能超越保全权利所必要的程度;在手段方面,自助行为应当依据其具体的状态及目的采用合理的手段。第四,正当性要件。自助行为必须是正当的,不得滥用。另外,自助救济主要针对有忍受义务的人。自助行为应该限制在必要的范围之内,不得超过必要的限度,不能违背公认的道德,不得损害社会秩序和社会公共利益。腾讯公司的强制卸载行为实际上是绑架消费者,将广大的用户当作自己与“360”进行争夺的筹码。所谓的让用户作出选择实际上是企图通过自己所掌握的用户资源来行打击对手,维护自己垄断的利益。甚至其虽说让用户进行选择,实际上让用户进行应急安排的时间都没有给予(4)。这已经远远超出了维护权利所应有的限度,超出了自力救济的范畴,是一种强制绑架消费者利益的、赤裸裸的霸道行经,没有任何正当性可言。(四)竞争力是竞争法律价值是“在主体人与客体法的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。只有当法律符合或能够满足人们的需要,在人与法之间形成价值关系,法律才有价值(有用性)可言。一般认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”。《反垄断法》作为法律暨经济法的一类,无疑也应当具有上述基本的价值。当然,《反垄断法》在总体上体现上述法律基本价值时又具有自己的特点。由于竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象,是反垄断法各基本价值的集中体现,是反垄断法判断规范对象的永恒尺度,因此竞争构成反垄断法的特有的法价值。(P24)《反垄断法》的基本价值在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的。我国《反垄断法》第六条规定:“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争”。对此理应做广义的解读,将“竞争”从互联网市场的整体来理解才更符合《反垄断法》的基本理念和价值追求。“腾讯”和“360”虽然不是同一个市场的竞争者,彼此之间不存在市场竞争关系,但是腾讯的强制卸载行为主观上存在严重的故意,客观上会导致将“360”排挤出杀毒软件市场的严重后果。腾讯通过自己在即时通讯市场的绝对支配地位,利用广大的普通用户对QQ工具强大的黏着性,打击另一个市场的经营者,显然是与市场竞争的理念和基本的竞争价值相违背的。从另一个更广泛的层次来讲,“腾讯QQ”和“360”虽然所处不同的市场,但它们营销模式的本质都是通过大力推广免费的服务方式,吸引人气,聚集人气资源,累计大量的公众“注意力”,它们所有提升技术实力、完善产品设施和不断升级提高产品的“一站式服务”(5)的实践都不过是为了“人气”这样一个根本的目标,两者的运营模式虽然不同,但殊途同归。因此,他们实质上是存在竞争关系的,两者竞争的本质是争夺其他经营者对软件商的广告投入。“腾讯QQ”的强制卸载行为违背了《反垄断法》的基本价值取向,严重破坏了正常的市场竞争秩序,应予以反垄断规制。三、适用的《反垄断法》对“一带一路”强制卸载的主要问题(一)相关市场界定之基本界定法《反垄断法》第十七条规定:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。而依据该法第十二条的规定:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。因此,滥用市场支配地位是一方利用已有的市场支配地位针对同一竞争市场具有竞争关系的竞争对手实施限制竞争行为,以达到排挤竞争对手,维护自己的垄断地位。相关市场的划分是界定是否具有市场支配地位的前提,显然相关市场是一个存在竞争关系的市场,竞争关系的存在是相关市场划分的基础。“腾讯QQ”和“360”虽然都属于网络技术产品,但是一个属于即时通讯市场,一个属于电脑安全维护市场,两者的业务是不存在交叉和竞争关系的。当然,如果一定要说他们处在同一个市场,那么也只能是说他们都属于电脑软件产品,而这个界定的范围显然过于宽泛,是不合理的。因此,依照《反垄断法》的规定,它们不属于同一相关市场,彼此之间不存在竞争关系,“腾讯QQ”强制卸载的行为难以直接定性为滥用市场支配地位打击竞争对手的限制竞争行为。(二)交易条件的差别待遇《反垄断法》第十七条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。基于法律的列举,“腾讯QQ”的强制卸载行为似乎难以界定在这些种类之中,而“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”可操作性不强,甚至在国家工商总局出台的《关于滥用市场支配地位行为的有关规定(征求意见稿)》(2009)(6)中,对滥用市场支配地位的行为种类也并没有突破性的规定。似乎《反垄断法》第十七条第五款的规定可以适用,即“没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。“腾讯QQ”设置了强制性的交易条件:用户选择腾讯就必须卸载“360”,或者不能运行腾讯的软件,但是“腾讯QQ”是一款完全免费的产品,并不存在对价支付,卸载“360”就是使用“QQ”软件需要付出的代价。用户有选择的自由,并非有偿使用。作为软件的开发者,也没有义务必须使自己的软件与其他的产品相互兼容,或者说,有时某种程度的不兼容是该产品市场拓展和竞争的需要,是应该被忍许的。关于产品的兼容性,只要不是关乎社会公益的基础性设施,是不存在强制兼容义务的。比如说移动通讯处于市场支配地位的一方,基于普遍服务的要求,必须履行强制的“互联互通”(7)义务。而“腾讯QQ”作为一种日常娱乐产品,显然不涉及普遍的公共利益范畴,是没有强制兼容义务的。因此,“腾讯QQ”的强制卸载行为不在《反垄断法》界定的滥用市场支配地位行为种类之列,难以认定其滥用市场支配地位。(三)市场进入的难度目前“腾讯QQ”的用户数量已经超过6亿,根据艾瑞咨询2009年的市场监测数据,腾讯在即时通信市场占据76.2%的市场份额。依据《反垄断法》,当一个经营者的市场份额超过50%的时候,就被推定为具有市场支配地位,但是应当看到市场份额并不是认定支配地位的唯一条件,还需要考虑市场进入的难度等其他因素。现在国内的相关产品除了“腾讯QQ”,还有中国移动的飞信、中国电信的天翼LIVE、新浪UC、人人桌面、网易POPO等等。网络世界的无边界性使得国外的软件如MSN、Myspace都成为即时通讯市场有力的竞争对手。作为一项技术产品,其市场进入的难度主要包括技术难度和资金需求。目前在技术上实现网络的即时通讯已经不是什么难题,庞大的民间资本也使得这一领域不缺少资金的束缚,此外也没有政府的行政垄断限制,属于完全自由竞争的市场,更没有国家垄断的必要。“腾讯”自身是从一个小企业发展起来的,并没有太多的技术和资金优势,因此可以认为这个市场不存在进入的技术和资金壁垒,所以“腾讯QQ”虽然占有较大市场份额,但市场份额并非界定市场支配地位的唯一标准,仅凭市场份额不足以认定其占有市场支配地位。四、完善相关反垄断法律体系的一些思考(一)互联网经济时代是一个市场份额以互联网业为代表的新经济产业虽然有诸多不同于传统产业的特点,但这并不意味着应该对其豁免实施《反垄断法》,只是高技术产业的技术复杂性要求反垄断执法机构更好地理解技术,而不是放弃执法。(P232)网络产业相对于传统产业只是交易的形式和载体不同,本质仍是商品的交换,因此现实世界的法律同样适用于网络。互联网络产业交易方式和交易载体的无形性不同于实体产业的有形性,其市场支配地位的界定是按照实体产业的以市场份额为主体,同时参照考虑市场进入难度等其他因素,还是应该有自己独特的界定标准?有学者提到以“人气”、“技术为中心”来确立它的市场支配地位(8),其实人气本身就是市场份额的一种体现。互联网经济的本质是注意力经济,人气实际上是一种网络消费模式,人气高,市场份额自然就高。无论是人气的聚集还是技术的提升都是为了市场份额的提高,有更高的市场份额才有更多的利润,获得更多的市场收益才是企业运营者提升技术和聚集人气的根本目的。而且技术垄断的概念在实践中没有确定的把握标准,如何衡量一个技术相对于其他技术具有技术力量,专业性太强,可操作性很小。何况技术性高也并不意味着市场份额高,采用技术性、人气等标准只会把市场支配地位的界定标准复杂化,不利于《反垄断法》的实施。网络产品的实质和有形产品其实并没有什么区别,对于生产者来说,他们向消费者转移的是商品的使用价值,这种使用价值对消费者来说就是商品的有用性。这种有用性可以表现为实体产品的消耗,也可以表现为对无形产品的消费(比如资源的利用、信息的获得、娱乐的享受等)。因此,两者都是通过交换获得商品的使用价值,只是实体产品具有有形的载体,而网络产品的载体是无形的。关键是看消费者在其中有没有自由的选择权,以及选择权能否保持。对于实体产品和一般的网络产品来说,消费者都是可以自由选择的,既可以选择这样一种产品,也可以选择另外一种产品,但是对于某些对消费者具有绑定效应的网络型产品,比如具有数字性不可携带的产品(如QQ号码、手机号码),网络外部性及锁定规律不仅会影响消费者的需求选择,同时也会造成较高的市场进入壁垒,阻止潜在竞争者进入当前市场,从供给层面限制了相关市场的范围。最好的方法是依据消费者是否可以进行充分的选择,把网络产业中的产品区分为一般的互联网产品和网络型互联网产品。对于一般的网络产业,市场份额应该是一个主要的考虑因素,应按照市场份额的划分方法来判定市场支配地位。而对于特定的网络型的互联网产业,除了市场份额,还应该考虑到网络型产业特殊的网络外部性和“马太效应”(即网络软件的用户数量越多,就越能够吸引外部用户加入该软件系统),一般来讲,这种网络外部性会强化和扩大其市场支配地位。(二)对滥用市场支配地位行为的认定《反垄断法》第六条明确规定“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争”,它以总则性条款明确市场经营者不得滥用自己所拥有的市场支配地位来限制市场的竞争秩序,以维护正常市场环境,体现了《反垄断法》保护竞争的基本价值理念。有关滥用市场支配地位的具体认定则细化在该法第七条所列举的七种滥用行为,相对于第六条从全局性、从整个市场竞争的层面来界定滥用市场支配地位来说,在具体认定种类的规定中,主要是从同一市场竞争的角度来阐述的,即滥用市场支配地位的行为种类被具体化为占有市场支配地位的经营者针对同一市场具有竞争关系的竞争者滥用其市场支配地位。应该说这是法律细化不全面的表现,直接导致了我们面对“腾讯QQ”和“360”之争时束手无策。不仅如此,对于《反垄断法》的另一个基本价值目标———保护消费者的权益,在具体行为里也基本没有体现,虽然第十七条第一款“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”可能涉及保护消费者的利益,但显然该条款更多的是侧重保护相关竞争者的,而且消费者的利益远不止价格利益,比如还有消费者的选择权。经营者滥用其支配地位不仅损害相关市场的竞争者的利益,也有可能利用这一个市场的支配地位影响另外一个市场的竞争格局,还有可能直接影响消费者的利益。特别是在以互联网为代表的新经济产业这样一些特殊的领域里,产品的消费已经完全不同于传统的实体产业,相关的经营者和消费者的利益并没有随着产品的一次销售和消费而脱离,而是随着消费者的使用更紧密地结合起来。因此,我们的《反垄断法》不仅要完善滥用市场支配地位行为种类列举不足的弊端,更应该与时俱进,针对新经济产业有新的思维和视角。我们可以借鉴英国、瑞典、韩国等国家的立法,比如英国1998年《竞争法》第十八条所规定的滥用市场支配地位的行为种类中包括“限制产量、市场或技术发展,并损害消费者利益”;瑞典2000年《竞争法》第十九条规定“限制生产、市场或技术进步,损害消费者的利益”是滥用市场支配地位的行为;韩国2005年《规制垄断与公平交易法》第三条也明确规定“不正当的排除具有竞争关系的经营者,或者可能明显损害消费者利益的行为”是滥用市场支配地位的行为。这些国家的立法都明确了具有市场支配地位的经营者只要实施了相关行为损害了竞争者或者消费者的利益都可以被认定为滥用了市场支配地位。日本竞争法则更是绕开了相关市场和市场支配地位的界定,不以相关市场和市场支配地位为前提,只要认定经营者的不公正交易行为导致其他的竞争(包括竞争秩序、竞争环境)受到影响,消费者的利益受到影响,就可以直接受到相关的处罚。日本的这种特殊做法有宽泛之嫌,这与日本不正当竞争法和反垄断法两法合一的体制有关联。我国立法还是应该以市场支配地位为基点,因为具有垄断地位的企业才需要《反垄断法》来规制,否则应该由其他的法律来管辖。我们的立法体例是分别立法,适宜借鉴英国、瑞典、韩国等国家的立法。国家工商总局的征求意见稿《关于滥用市场支配地位的规定》没有任何实质性的突破,既然《反垄断法》第一条和第六条已经明确了《反垄断法》的价值和基本目标,在对《反垄断法》滥用市场支配地位进行细化时应该着眼于整个市场的竞争,强调竞争秩序是否受到影响,而不是一定要强调同一竞争市场,只要是用市场支配地位限制了竞争就是滥用市场支配地位。只有这样才能使“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”有法可依。同时要强化对消费者利益的保护,只要利用市场支配地位侵犯了消费者的利益就应该被认定为滥用市场支配地位行为而受到制裁。(三)推行网络强制接入“腾讯QQ”和“360”之争严重侵害了广大用户的利益,对此有学者提出了很多建议,比如让消费者保护协会拥有代表消费者起诉的权利、公益诉讼制度的引进、《反垄断法》的私人实施等。(9)这些都是从司法层面被动地保护消费者的利益,更关键的是如何建立主动层面的保护机制。如前所述,根据消费者选择权的强弱将互联网产业分为一般型产业和网络型产业。对于一般型产业,消费者有自主的选择权利,对产