刑法的域外效力辨析

刑法的域外效力辨析从公法和私法划分的角度来说，无论依据何种标准，刑法都属于公法的范畴。（注：参见《中国大百科全书。法学》，1984年版，第80页。）而公法就其空间效力而言具有严格的属地性，这一直得到人们广泛的认同。然而，近年来，经常会听到有关公法域外效力的议论，有学者甚至撰文探讨刑事法律冲突问题。（注：例如，《法制与社会发展》1995年第2期发表的《刑事法律冲突一般理论初探》。）这说明，对刑法的域外效力及有关问题，极有必要重新加以审视，这在理论和实践上的意义是不言而喻的。一什么是法律的域外效力？这是首先需要澄清的问题。按照国际私法学的观念，法律的域外效力是产生法律冲突的前提，因而也是全部国际私法问题的关键。难怪18世纪末叶的学者高西（Cocceius）曾把国际私法称为“法律的域外效力论”（ExtraterritorialEffectofLaw）。针对法律的域外效力的含义，有学者曾说：“法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且也适用于在本国境外的本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第22页。），并指出：“国际私法中所讲的法律冲突，也正是在这些法律的域外效力得到别国承认的前提下发生的。”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第24页。）这是笔者目前所能看到的关于法律域外效力含义的唯一解释，恐怕也表达了一般人的看法。我们不妨以此为基础，作一些分析。首先，从语义上讲，所谓“域外效力”，是指在本法域以外产生作用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以超越该法律制定者的管辖范围（jurisdiction）而对有关的法律关系发生影响，简言之，就是可以在本法域以外调整有关的法律关系。其次，从实质上讲，所谓“域外效力”，应是指在本法域以外被适用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以被该法律制定者管辖范围以外的司法机构用于处理有关的法律关系，简言之，就是可以被外法域的司法机构适用于有关的法律关系。最后，基于上述认识，我们才可以说，承认外国法律的域外效力是在内国产生法律冲突的前提。因为，只有当一项法律可以在本法域以外调整有关的法律关系的时候，或者，质言之，只有当一项法律可以被外法域的司法机构所适用，以调整有关的法律关系的时候，才会出现对该有关法律关系，到底是适用该项法律，还是适用法院地法的法律选择问题，而这个问题正是法律冲突问题的核心。这从结果方面逆向证明了我们的上述分析是正确的。因此，笔者认为，所谓法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管辖范围以外被当地司法机构适用的状态。而所谓承认法律的域外效力，则是指一国通过立法或司法的方式接受或认可他国法在内国适用的情形。前引定义的明显缺陷，是没有说明一国法律是由外国司法机构适用于有关法律关系，才可谓“域外效力”这种情况。在刑法领域，并非经常见到“刑法的域外效力”的提法，这个问题往往是被放在刑法的空间效力里面加以讨论，而刑法的空间效力包括刑法对地域的效力和对人的效力两个方面。论者在述及刑法的域外效力问题时，常常以我国刑法的有关规定为例（注：为了便于说明问题，这里仍以1979年《刑法》条文为依据。参见注③引文，第54页。），具体涉及这样两条：其一，中国公民在中国领域外犯有关罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第5条）。其二，外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第6条）。类似的规定，在各国刑法中都不难找到，论者以此为据而称刑法也具有“域外效力”。笔者以为，这是值得商榷的。首先，从立法者本意来说，这种规定旨在惩治在外国的本国犯罪者和保护本国国家和公民的权益，是以国际社会所公认的属人原则和保护原则为根据的。它只是为本国司法机关对有关涉外刑事案件行使司法管辖权提供依据，并指明本国司法机关在对涉外案件进行审理时应适用本国刑法，而无意于使本国刑法在外国被适用，或者使外国法院在审理有关案件时适用内国刑法。这显然与前述法律的域外效力的含义大异其趣。其次，事实上，也没有哪个国家的法院，在审理刑事案件-尽管是涉外刑事案件-时适用或许，还会有人提出这样的质疑，按照我国1997年《刑法》第6条第1款的规定：凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。而法律有特别规定的情况之一，是依据中华人民共和国《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》之规定，我国刑法不适用于这两个特别行政区。但是，当全国人大常委会决定宣布战争状态或因香港或澳门特别行政区发生当地政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港或澳门特别行政区进入紧急状态时，《中华人民共和国刑法》可以根据中央人民政府发布的命令适用于香港或澳门特别行政区。从冲突法的角度说，内地、香港和澳门都是独立的法域，因此，在上述情况下《中华人民共和国刑法》的适用是否便会出现区际刑事法律冲突？笔者以为不然。因为，在这种战争状态或紧急状态下，将《中华人民共和国刑法》适用于香港或澳门特别行政区，无论其适用的范围和程度如何，都属于强制性适用。在强制性适用的情况下，特别行政区的相应法律将处于搁置状态，因而不存在也不会发生是适用《中华人民共和国刑法》还是适用特别行政区刑法的法律选择问题，所谓法律冲突便属子虚乌有。应当明确，在强行法的领域是不存在法律冲突的。三但是，对于包括刑法在内的公法的域外效力问题绝对地加以否定，也是不明智的。黑格尔曾说：“各种法律之间的分歧，就已引人注意到它们不是绝对的。法律是被设定的东西，源出于人类。”（注：黑格尔著《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，“序言”，第15页。）任何一种法律，其有无域外效力，取决于国家意志，而这种国家意志的产生则源自国际交往中各国维护本国利益及相互合作的需要和所调整的现实的社会关系的性状。国际关系的变化，现实社会关系的性状的不同，会导致国家意志的改变，以致影响立法者和司法者对法律的域外效力的态度。1975年，国际法学会在威斯巴登会议上曾就外国公法问题作出决议，其主要内容是：（一）冲突规范所指定适用的一个外国法律规定，如果具有公法的性质，并不妨碍该规定的适用，但应附以公共秩序的重要保留；（二）不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础，它时常同公共秩序原则重复，而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。事实上，在司法实践中，间接适用外国公法的情况是很多的，因为这种间接适用，不涉及外国统治权的行使，并被限制在不妨害内国利益、不违反内国公共秩序的范围内。1987年《瑞士联邦国际私法》第13条第