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论刑事诉讼中的善意取得

罗马法学家西塞罗(sisero)说:“法律是最高理性的。它植根于自然,必须命令自己遵守自己的行为,禁止相反的行为。”。”善意取得制度作为民法学的一项重要制度,经过漫长岁月的洗礼能够传承下来,并得到不断的发展和完善,是因为其本身闪烁着人类理性的光辉。2007年生效的《中华人民共和国物权法》明确规定了善意取得制度,但对赃物能否适用善意取得,并没有做出明确的规定。1992年8月最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》规定,“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款赃物的流向一追到底,即使享有债权的人善意取得的赃款,也应追缴”。根据该批复赃物不能适用善意取得。但是,1998年“两高”、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定:“对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴;对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主”。该规定认为赃物可以适用善意取得。正因为立法上的不统一,导致了司法实践的混乱,即影响了司法的稳定性和权威性,也不利于法治现代化的顺利进行。我国的法治现代化以大陆法系国家的法律体系为蓝本,因此作为大陆法系代表的德国和法国的赃物善意取得制度立法例,对我国赃物善意取得制度的构建和完善具有很大的借鉴意义。本文在对比分析德法两国赃物善意取得制度的基础上,详细论证了德法两国赃物善意取得制度构建的法理依据,并结合我国国情,提出构建适合中国国情的赃物善意取得制度的立法建议,以期为我国法治现代化尽绵薄之力。一、德法上的赃物所有《德国民法典》第935条规定:(1)从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物,不发生根据第932条至934条的规定(关于善意取得)取得所有权。所有权人仅为间接占有人的,物为占有人所丢失时,亦同。(2)对于金钱或者无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物不适用上述规定。《法国民法典》第2279条规定:“占有物如系盗赃物、遗失物时,受害人或遗失人自被盗或遗失之时起3年内得向占有人要求返还其物,但占有人得向其取得该物之人行使求偿的权利”。该法典的第2280条同时规定:“现实占有人如其所占有的盗赃物或遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者,其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时,使得请求返还其物。”通过对比德法两国的相关规定可以得出如下四个结论:一是德国和法国民法典原则上都认为赃物不适用善意取得;二是两国又都同时规定在特定情况下,第三人可以取得赃物的所有权,只不过德国法的依据是例外情况下的善意取得,法国法的依据则是时效取得———第三人在物被盗或遗失之日起三年后,可以取得该物的所有权,或者是在例外情况下所有人不愿原价购回的;三是两国规定的例外情况的条件基本相同,即该赃物是从公开市场购得者;四是两国都对同为占有脱离物的赃物和遗失物做了相同的规定。尽管德法两国对赃物的善意取得具体制度上有一定差异,但其立法的内在依据是相同的,即综合运用民法的意思自治原则和过错责任原则,协调所有人和第三人之间的利益关系。二、日耳曼法“以手护手”原则内在困境的原因善意取得制度是为了修正所有权绝对原则的缺陷,维护交易安全,借鉴吸收日耳曼法“以手护手”原则合理成分的基础上发展起来的,其从产生之日起就面临着一个困境,如何平衡协调原所有人和善意第三人之间利益关系,而民法意思自治原则为其提供了理论依据。(一)占有委托物revirtraft意思自治原则是指个人可以按照自己的判断设定自己的权利义务,法律尊重个人的选择。但同时也要求私法主体对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责。以意思自治原则为理论依据,将物分为占有委托物和占有脱离物。占有委托物是指基于所有人的真实意思,依租赁、保管等契约关系由承租人、保管人实际占有的物;而占有脱离物是指非基于真正权利人的意思而丧失占有之物。对于占有委托物来说,所有人与无处分权人之间存在某种信任或契约关系,动产物权以交付为公示方式,一个理性人将物交给他人占有时,会对其物的安全性进行一个判断,如对方的信用如何,经济能力怎么样。如果占有人擅自处分了该物,而第三人又没有过错,原所有人理应承担该损失。理由在于,相对于第三人而言,此时所有人更有可能控制该物,决定该物的命运。正如英国法谚所说:“你将信任置于何处,你必须到哪儿去找他”(“whereyouhaveputyourfaiththereyoumustseekit”)。而对赃物、遗失物、漂流物等占有脱离物来说,无处分权人取得该物时并非基于所有人真实意思表示,物丧失后谁会占有该物所有人无法判断,更无法对该人的信用进行评估,如果适用善意取得制度,将会使所有人遭受到意外的损失,所以德法两国出于平衡所有人和第三人利益需求的目地,以意思自治原则为理论依据,排除了赃物善意取得的适用。(二)赃物的善意取得和损害赔偿的行为根据意思自治原则,无处分权人取得该物时不是出于所有人真实意思表示,第三人不能取得物之所有权,对第三人来说是否过于严苛呢?过错责任原则为这一问题的解答提供了理论依据。过错责任原则,又称为过失责任原则,他以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。在以理性主义和以个人主义为基础建立起来的司法体系中,对个人行为的评价是其承担责任的尺度。一个人之所以对其行为承担责任,不在于他的行为造成了损害,而在于人们对其行为的否定性评价——过失的存在。德国法学大师耶林的话可谓入木三分:使人承担赔偿责任的不是因为有损害而是因为有过失。在商品经济高度发达、交易越来越规范的今天,赃物和普通的物相比虽然物理性质上没有区别,但还是有一些方法可以识别的。如赃物一般没有权属证明(购物的发票,包修正、使用说明书等)、不在正规的交易场所进行、交易的价格偏低等特征。在购买赃物的场合,相对于所有人来说,第三人(购买者)只要稍加注意就可以发现该物的权属来源是否有问题。所以德法两国在立法上采取了过错推定的原则,只要第三人购买了赃物即推定其有过错(知情),既然有过错,就要承担不能取得标的物所有权的责任。但是在特定的情况下,或者对特定的物,第三人确实无法判明该物是否是赃物,对此,德法两国都规定了法定的免责事由:一是根据交易习惯,第三人确实有理由相信无处分权人有处分权的,如该物是从市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买的;二是由于物本身的特殊性,很难区分他是否是赃物,如货币、无记名证券。据此,德国法规定,如果该赃物是金钱、无记名证券以及公开拍卖购得者例外适用善意取得。法国法则规定:现实占有人如其所占有的盗赃物或遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者,其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时,使得请求返还其物。此时第三人可以取得该物的所有权,前提是偿还了第三人购买该物所支付的费用。三、法律的类型及其适用对象德法两国以意思自治原则和过错责任原则为基础,构建了适合本国国情的赃物善意取得制度,对我国很有借鉴意义。但是,一方面,法律作为一种上层建筑,就其与经济基础的关系而言,法律必须适应经济基础的要求;另一方面,法律关系作为一种社会关系,归根结底是人与人之间的关系,因此,法律还应当适应人的认识能力状况,不能对人提出超出其能力范围的要求。就此而言,一国的经济发展状况和人的认识能力决定该国应采用何种类型的法律制度。和德法两国相比,我国是一个有着广大农村的国家,据统计资料显示:2008年我国的城市化水平达到44.9%,城镇人口达到5.9亿,全国农村人口7.2亿。在农村,特别是偏远的山区,商品经济不发达,普通公民法律意识、商品经济意识落后。如果完全按德法两国的做法,将判断标的物是否是赃物的责任分配给第三人,也不完全符合实际。如在广大的乡村牧区,几乎家家都养牛养羊,普通村民之间互相卖牛卖羊的事情时有发生。在这些相互的买卖中不会有我们上面所说的发票,更不会有保修卡、使用说明书,甚至连个简单的合同都没有,完全是一手交钱一手交货,甚至是以物易物。如果后来被证明该物是赃物,让第三人承担这个损失也不公平。笔者认为,此时就应引入公平原则来解决。(一)引入公平原则,完善中国的真诚采购制度1.民事主体应根据民事立法和司法公平原则既是一个伦理概念,同时也是一个法律概念,是进步和正义的道德观念在法律上的体现,实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要,也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。它包括两层含义:一是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡;二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。这就要求立法者在制定法律、司法者在适用法律时要综合考虑,尽可能的实现当事人之间的利益均衡。这个原则可以为我们解决上面提到的问题提供一个思路,即此时可由原所有人和善意第三人协商,原物归一方所有,协商不成的,物归原所有人,但原所有人应分担善意第三人一半的损失。2.赃物的善意取得(1)从文化传统来看,中华民族历来推崇“中庸之道”。他们认为“天道与人道是合一的”,“理性与感情亦是合一的”。双方当事人都没有过错,不管哪一方取得所有权,另一方都会反对、不服、上诉,甚至导致当事人缠诉上访,不利于纠纷的解决。而让无过错的双方当事人通过协商合理分担这个损失无疑要比让其中任何一方单独承担更容易被双方当事人接受。当然这种观点在其他国家的法律中很难找到,但这并不代表该种方法不可行。历史法学派的代表人物萨维尼说:“法律是某种并非刻意制造出来的东西,从长期来看也是不可能刻意制造出来的”。法不是立法者任意创造物,也不是纯粹理性的产物,而是世代相传的“民族精神”的体现,是一个民族全部历史的结晶。因此我们在解决赃物的善意取得问题上,也应立足于中国国情,立足于中华民族的性格和思维方式,而不是一味的照搬别国法条。(2)从法律角度来看,这种提法也不是凭空捏造。1965年《最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》中也有类似的规定。该复函中说:“……失主和不知情的买主间的问题可按以下原则处理。一、不知情的买主买得的赃物,如果是从市场、商店等合法买得的,应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时,应当准许。二、不知情的买主买得的赃物,如果不是从市场、商店等合法买得的,不能取得所有权。其所受损失,可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。三、如上所述,个人所有财产被盗窃,失主和不知情的买主都无过错,而且双方中必有一方要受损失,因之在处理这类纠纷时,应尽量采用调解方法解决。酌由失主和不知情的买主双方分担损失。”在该复函中两次提到由失主和不知情的买主共同分担该损失,这正是公平原则的体现。(二)赃物的善意取得,实现制度的人德法两国都对同为占有脱离物的赃物和遗失物做了相同的规定,而我国物权法107条只对遗失物做了规定,没有规定赃物,很多学者认为这是我国物权法的一大缺陷。事实上尽管赃物和遗失物同为占有脱离物,但其区别是很明显的。一是从物理性质上来说,赃物可以是动产,也可以是不动产,而遗失物只能是动产,不能是不动产。动产和不动产物权在设立变更和消灭上采取不同的方式这一点已得到普遍的认可;二是从公民道德情感的角度来看,拾得他人遗失物并据为己有的行为属于普通公民道德容忍的限度之内,而盗窃他人财物则超出了普通公民道德容忍的限度;三是从各国的立法情况来看,部分国家的法律都明确规定拾得他人遗失物的,在一定条件下可以取得该物的所有权。如日本民法典107条规定,任何拾到东西不交公的行为都可能被指控,而主动上交的人,则可以在物归原主后得到相当于失物价值10%的奖励;如果在法律规定的时限内(3个月)仍未找到失主,则失物将归拾获者所有。而盗窃他人财物者无论何时都不能取得该物的所有权。四是从所有人和无处分权人的关系来看,在遗失物的场合,主要是由于所有人的过错使得物与助人脱离,而在赃物的场合下,主要是由于无处分权人的故意行为造成的;最后,从现实的角度来看,我国当前处于社会剧烈变革时期,各种类型的财产犯罪快速增长,在此种情况下严格区分遗失物和赃物具有很强的现实意义。为此,我们应在区别遗失物和赃物的基础上,对遗失物和赃物做不同的规定,是符合我国当前的国情的。综上所述,我们可以在遵守如下三个原则的基础上构建完善现行赃物的善意取得制度:一是采纳德法的意思自治原则,从原则上排除赃物的善意取得的适用;

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