环保工程施工合同中的法律风险防范

环保工程施工合同中的法律风险防范蒋松;李武【摘要】阐述了环保企业在签订、履行工程合同时容易发生的诸如合同主体资格、价格结算、合同的有效期等问题，对相关案例进行了剖析，并提出了具体的防范措施.【期刊名称】《中国环保产业》【年(卷)，期】2010(000)003【总页数】4页(P8-11)【关键词】环保工程;合同;风险防范【作者】蒋松;李武【作者单位】北京市盈科律师事务所，北京,100124;北京市盈科律师事务所，北京100124【正文语种】中文【中图分类】D923.6随着各地环保工程投资的加大，环保企业迎来了大好时机，但同时也面临着许多风险和挑战。笔者根据多年实践中处理的一些环保工程纠纷的诉讼及非诉经验，对环保企业在签订、履行工程合同时容易发生的问题进行了剖析，并提出了具体防范措施。首先应审查合同相对方是否有经营资格，即营业执照情况，审核营业执照副本是否加盖了年检章，不能只看营业执照正本而忽略了副本，并审查吊销的营业执照是否确实已被吊销？如果公司没有参加年检或者被吊销了营业执照，根据我国法律的规定，是不能从事经营活动的，虽然不影响所签合同的效力，但有可能会导致合同无法备案或者无法开具发票等风险。（2）要注意合同对方使用的公章或合同章是否与营业执照上的名称完全相符，多一个字或者少一个字都不行。如果是与分公司（指在公司住所以外设立的，有营业资格而没有法人资格的分支机构）或者项目部签署合同，则要更加谨慎。因为根据我国法律的相关规定，分公司可以对外签订合同，也可以作为诉讼主体，但分公司通常在工商局登记后领取的都是营业执照，不是企业法人执照，且没有自己独立的财产，因此不能独立承担民事责任，其民事责任是由总公司承担的。所以在与分公司签订合同前，一般可以通过工商档案查到公司成立分公司的申请书，以此确定总公司与分公司的从属关系。如此这样，与有工商档案的分公司签订合同，既可以避免或减少不必要的法律风险，一旦发生纠纷后也能够充分举证，并且分公司所欠的债务可由其总公司承担，一定程度上降低了利益受损的风险。值得注意的是，一些没在工商局注册登记的〃分公司”又分为两种情况：一种情况是由公司内部行文批准成立，比如挂靠的企业或者个人，这种情况在环保工程发包、承包领域比较普遍：公司收取一定数额的管理费，允许承包人用公司的资质和营业执照签订合同，承揽相应业务，承包人则以分公司的名义和分公司的印鉴对外从事经营活动、签订合同。与这样的分公司签订合同，就必须拿到公司批准成立分公司的行文，或者公司的授权委托书。不然如果发生拖欠货款或工程款的情况，即使起诉到法院，法院也不会立案的。相关案例：某环保设备供应商与一家所谓的分公司签订了设备供货、安装合同，后因各种原因产生争议起诉到法院，结果在法院立案时发现存在问题。由于该分公司没在工商局注册登记，不具备诉讼主体资格，而且没有证据证明该分公司是那个公司的分公司，所以法院不予立案。最后该环保设备公司只能承担了无法弥补的损失。还有一些没在工商局注册登记的〃分公司”有诈骗行为，这些所谓的分公司通常是冒充信誉不错的公司的分公司对外揽活，如果与这种〃分公司”签了合同，风险就可想而知了。因此，在签订合同前，必要时要进行实地考察，验证该企业的信用和资金能力。另外，施工企业项目经理部的情况与未在工商局登记注册的分公司的情况完全相同，值得注意。（3） 签订合同时，要审核发包方、承包方、分包方的资质。由于垃圾处理厂、污水处理厂等环保工程大都是一些公共基础设施，工程庞大且复杂，一般施工周期都较长，因此国家法律法规对环保施工企业的资质有着相应的限制。我国《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都有明确规定，特别是2004年9月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包人未取得资质、超越资质等级以及借用资质所签订的建设工程施工合同都是被认定无效的。在审查施工合同的发包人时，一方面要看发包人是否具有所建项目的合同主体资格，即发包人是否有该环保工程相关的立项的批文、土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等建设手续；另一方面还要审查发包人的资信情况，看其是否具备足够的履约能力。只有具备了上述两个条件，才能作为环保工程施工合同的发包人，否则会给承包人带来风险。在审查施工合同的承包人时，要审查承包人的资质，不管是专业分包还是劳务分包，都要审查其是否具备相应的环保工程专业资质及劳务作业资质。（4） 对于项目的负责人或履约的代表人问题，不管是总包合同、分包合同，还是设备采购合同，双方都要在合同中约定项目负责人或者履约代表人，并且约定其相关的权限，以便在合同履行过程中及时沟通、确认、解决相关问题，防止出现争议时对方否认其经办人的职务行为。合同中除要明确约定履约代表的基本信息外，还应约定履约中出现更换人员情况时，要及时以书面形式通知对方，并由对方签收、确认更换的人员，以防止被更换的人员继续以履约代表的身份损害公司的利益。相关案例：北京某环境技术有限公司（简称甲公司）与北京某环保工程公司（简称乙公司）签订了废水处理工程的承包分包合同，该项目为BOT项目，乙公司为工程项目的总承包方，甲公司为设备分包方。由于甲公司的疏忽大意，在承包分包合同中对双方项目负责人的问题未作具体约定。结果由于该项目的投资方资金产生问题，拖欠总包方的工程款，进而总包方又拖欠分包方的工程款。后甲公司将乙公司起诉至法院，结果却让甲公司〃大吃一惊”的是：总承包方矢口否认在合同履行中工程签证单和验货详单中的签字人是本公司人员。造成甲公司非常被动。后经过委托律师调查取证，发现在建设单位的备案资料和前期工程会议纪要中都有该签字人的名字，通过调查取证形成的这些证据链才使得甲公司转败为胜。由此可见，平时的一些疏忽大意或〃图省事”等细节问题有时会造成很大的麻烦和损失。合同的价款结算问题在环保工程施工合同中也是一个非常重要的问题。由于市场竞争激烈，一些业主常常用苛刻的合同条款将风险转移给承包方，造成风险承担上的不平衡。因此，需要提醒的是：在合同价款条款中一定要明确价款的调整范围及方法，因为不论是固定总价还是可调价格合同，如果出现由于设计变更增加了工程量的情况，就会涉及合同价款的调整。（1）对于固定总价的合同。一般来说，业主都比较喜欢采用固定总价的合同，因为采取这种合同形式，工程中双方结算的方式较为简单。在固定总价合同的执行中，由于承包方的索赔机会较少，因此要在专用条款中约定固定总价的风险范围。如果是以工程量清单的方式报价，要约定该固定总价是以工程量清单报价中载明的工程量为准；如果是以预算定额的方式报价，要约定该固定总价以工程预算书中载明的工程量为准。同时还应约定，如果存在漏项、漏量、设计变更等情况，应以洽商的形式确认工程量，并可以具体约定增加的工程量超出多少金额幅度以及物价上涨多少幅度时，应调整合同价款。（2） 对于固定单价的合同，要在合同专用条款中约定综合单价包含的具体风险范围，或在专用条款中约定出现哪些具体情况以及物价上涨多少幅度应调整综合单价，如果在专用条款中没有具体约定，固定单价是不能调整的。（3） 对于可调价格的合同，除通用条款中已列明的几项因素外，要在合同专用条款中约定具体调整方式。不要仅约定〃材料市场价”，无意中把“人工费”排除在外；也不要简单地约定〃市场价”，以避免发生〃市场实际购买价”与〃市场信息价”的争议。（4） 对于合同结算条款，建议环保企业施工单位签约时，在合同专用条款中应约定：〃发包方收到竣工结算文件后，在通用条款约定的期限内不予答复，视为认可结算金额。”但在实际操作上，直接作出上述明确的约定很难取得发包人同意，所以在不能直接约定该条款的情况下，可以采取间接的约定，即：“双方结算时按《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定执行。”这样的约定，也等于约定了发包人逾期不答复视为认可结算的内容。合同的效力问题应该是工程施工合同纠纷案件审理中一个较疑难且复杂的问题。我国的《民法通则》和《合同法》等基本法律规定了合同无效的一些情形，但环保企业更要注意《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的五类无效的情形，即：1）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4）承包人非法转包建设工程的；5）承包人违法分包建设工程的。其中特别要注意的是第2）、4）、5）中的情形，根据《司法解释》第四条规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，环保企业要注意避免出现上述情形而导致合同无效的情况发生。另外，因合同的无效，还会涉及到安全责任的承担问题。依据《建筑法》第45条规定：〃施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”同时《建设工程安全生产管理条例》第24条也规定“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”相关案例：2005年，北京某环境工程公司（简称甲方）在山东承包了一个工业污水处理工程，而山东某公司（简称乙方）是实际的施工方。在施工过程中，因机器安装设备发生故障，有3名工人从塔台摔下，造成2死1伤的事故。事故发生后调查发现，甲乙双方签订的劳务分包合同约定，安全由分包人乙方负责，但乙方并不具备劳务作业资质，且这个合同是以劳务分包为名的一个工程转包合同，因而该合同是无效合同，这个事故责任就要由总包的甲方负责了。该安全生产事故，涉及的就是合同无效的安全责任承担问题。假如一开始双方签订的是有效合同，那么这个事故的安全责任就应当由分包方来负责，总包方的施工安全责任当然可以避免。在环保工程施工劳务领域中，还有很多类似因合同无效而导致利益受损的案例，应当引起足够重视。环保工程施工中的问题很复杂，但工程质量合格与否是最核心的问题。国外的建筑领域有这么一句名言：每一根钢筋都充满着法律。而所谓每根钢筋都充满着法律，就是指要按照设计的要求来用钢筋，不能偷工减料，实际要求用20毫米的钢筋，就绝不能用18毫米的。一幢建筑物的质量合不合格，往往取决于钢筋混凝土中钢筋的配筋是否准确。因此，工程质量问题就是法律问题。同样，在环保工程领域，一个环保工程项目的正常运转，必须要保证每一个环节都要合格。例如在污水处理系统中，必须保证消毒、沉淀、净化等各个环节的质量目标管理，一环扣一环。特别是在实践中要注意《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所确定的一个新的基本原则，那就是合同无效的价款结算与已完工程的质量合格与否直接挂钩。因此，我们的环保企业一定要树立工程质量至高无上的原则，提高法律意识，在平常施工管理中加强工程质量管理，真正落实质量管理责任制。合同履行发生索赔可以说是环保工程施工合同履行管理中一个基本的也是非常重要的问题，在充满竞争和风险的市场中，索赔是施工单位对非自己的过错而要求对方赔偿、保护自身利益的一种方式，是一种正当的权利要求，但必须是以法律和合同为依据的。因此，工程项目管理人员树立索赔意识非常重要。在发生索赔情况时，管理人员应注意两个方面：一个是要及时索赔，另一个就是要保证索赔资料完整，索赔是否能够成功，关键还是看是否有证据。相关案例：北京某环境工程技术有限公司（简称甲方）承接了西安一个污水处理厂项目，在与业主单位（简称乙方）进行了关于合同的解除和拖欠应付工程款的两次诉讼后，甲方对质保期届满要求乙方支付质保金130多万元的第三次诉讼中，乙方提出了索赔的反诉，认为工程设备质量有问题，要求扣减质保金105万元，并向法院提交了许多的“证据材料”。后甲方委托律师经过分析研究，发现乙方提交的证据中存在一些缺陷和不足，扣减数额计算无任何法律和合同依据，最终法庭采纳了甲方的意见，驳回了乙方索赔反诉的请求。平心而论，该工程的设备确实存在一些瑕疵，但由于业主单位所提交的大量证据材料存在不少问题，无法形成法律上所认可的证据，没有证据，那只能花钱买教训了。因此，工程项目管理人员应当培养证据意识，要懂得搜集、固定和保全证据，可以利用录音、电话、相机等设备留下相关证据，避免在发生索赔时因证据不足而给本单位造成经济损失。履约抗辩权是合同当事人一个重要的权利。环保工程施工合同在不同的阶段有不同的履约顺序，这也是工程施工合同不同于其他合同的一个显著特点。（1） 在发包人支付工程款预付款阶段，发包人应先按照约定期限支付预付款，承包人后依约开工；（2） 在发包人支付进度款阶段，承包人应先完成各工程进度，发包人后支付相应的进度款；（3） 在发包人支付结算工程款阶段，承包人完成工程建设并经验收质量合格的，承包人获得依合同请求支付工程结算款的权利，发包人按约定支付工程结算款后，承包人才交付工程；（4） 质保期届满，未发生相关质量问题的，承包人有获得