关于在离婚立法中保护未成年子女的法律思考

关于在离婚立法中保护未成年子女的法律思考

随着2001年修订的《基本法》和相关法规的颁布，以及最高人民法院在一些问题上的解释《基本法》的颁布，中国基本形成了适应和规范婚姻家庭关系的法律体系，能够依法、准确、及时、有效地解决婚姻家庭纠纷，保护儿童、妇女和其他各方的合法权益。但是,长期以来,在理论上、立法上和司法实践中,我们研究和处理婚姻家庭问题大都将注意力集中在成年人身上,较少关注未成年子女的权益,尤其是父母离婚后未成年子女利益如何进行法律保护问题尚未引起足够的重视。因此,理论上如何深化系统研究,法律上如何修改完善,司法实践中如何做到尽量减少离婚对子女的负面影响,最大限度地保护未成年子女的利益,是我国也是各国离婚立法的当务之急和重要课题。本文分析我国现行立法之不足和司法实践中存在的问题,借鉴国外婚姻家庭制度的有益规定,对离婚后未成年子女利益的法律保护问题进行探讨,并提出一些立法建议和具体对策。一、现行立法存在的不足。在民法的(一)存在未成年子女财产制度的空白及离婚时保护未成年子女财产权的缺陷。我国现行立法对未成年子女财产性质如何界定和处置呈空白状态,对父母离婚后如何保护未成年子女财产问题无明确规定。特别是在处理离婚案件时,对夫妻共同财产进行分割应如何体现保护子女利益的规定过于抽象原则,缺乏相应规定,也无具体措施。如我国《婚姻法》第39条规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益原则判决”。可见,现行《婚姻法》对于离婚时如何“照顾子女利益”未作具体规定,也无配套措施。而且,最高法院的两个司法解释也未涉及此问题。正是由于立法上的空白及缺陷,致使未成年子女的财产得不到法律的应有保护,尤其在父母离婚分割共同财产时,常常忽略未成年子女的财产或将属于未成年子女的财产混入夫妻共同财产一并分配,从而侵害了未成年子女的财产权。(二)对离婚后未成年子女抚养费的合理使用和监管缺乏具体的法律规定和保护措施。现行《婚姻法》第37条针对父母对子女抚养费负担仅作了原则性的规定,但对父母离婚后,抚养费如何真正落实和运用到子女身上,以及抚养费被直接子女抚养一方侵占或挪用缺乏明确具体的规定和保护措施。在实际生活中,不直接抚养子女一方,只是将负担的抚养费交到直接抚养子女一方或通过有关部门转交,至于该抚养费是否真正用到子女身上及如何使用,是否被侵占滥用或挪用并不知情;即使知情,也因无法律依据,不便干预或力不从心。而掌握子女抚养费的一方也因无法律的约束和不受有关部门的监管,可以随心所欲地支配使用抚养费,抚养费也可能根本就没有用到子女的抚养教育上,而可能用以满足自己的需求,甚至是一些不良的需求,这样势必影响未成年子女的健康成长和基本需求,甚至侵害未成年子女的合法权益。(三)现行立法对人工生育子女的法律地位和离婚时的抚养问题规定存在空白或很不完善。根据大多数国家的立法和相关规定,婚生子女除包括在父母婚姻关系存续期间受胎或出生的子女,还指经父母双方同意,依法采用人工生殖技术生育的子女,它包括人工授精、试管婴儿、代孕母亲等人工生殖技术所生子女,即“人工生育子女”。据了解,世界上有大约10%-15%的育龄夫妇受到不孕不育的困扰,其中大约65%的夫妇在寻求医学帮助(主要是人工生殖技术)后有了自己的孩子。据《北京晚报》2001年5月14日报道:“目前在中国2.3亿育龄夫妇中,存在生育问题的夫妇正以每年40万对的速度增加。”1可见,人工生殖技术有积极、优生、弥补生理缺陷及作为自然生育不足补充手段的作用,它无疑给患有不孕症的男女带来了福音,但也引发了一系列伦理道德、婚姻家庭、血统及法律上的问题。从现代人工生殖技术的发展来看,目前人类已具备使一个孩子有5位父母或更多的可能。比如,采用第三人提供的精子和卵子在体外授精,在试管内形成胚胎后植入子宫提供者(代孕母亲)的子宫内妊娠生育,这时孩子就会有一个生物学上的父亲(精子提供者),一个生物学上的母亲(卵子提供者),一个怀孕母亲(子宫提供者),一个抚养孩子的父亲(法律上的养育父亲)和一个抚养孩子的母亲(法律上的养育母亲);那么,谁是该孩子真正的法律意义上的父母,谁该履行抚养义务?父母离婚后,谁该或如何抚养孩子?尤其是在该婴儿出生前,若父母离婚,谁该承担抚养义务?等等。对此,我国现行婚姻家庭立法呈空白状态或很不完善,这不能不说是一个严重缺憾和疏漏,势必对该子女的健康成长和合法权益的保护造成不利影响甚至构成侵害。二、明确未成年子女财产的主要来源和范围(一)建立健全未成年子女财产制度及父母离婚时对未成年子女财产保护的具体规定和配套措施。1.从立法上明确界定未成年子女财产的性质和法律地位。在这方面,外国法,如《瑞士民法典》亲属编和《俄罗斯家庭法典》等均有明文规定2。未成年子女财产是指未满18周岁的公民依法享有占有、使用、收益和处分的财产。它与成年人财产相比有三个明显的特点:一是这种财产的权利主体是未成年人,即不满18周岁的公民,但不包括已满16周岁不满18周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,因为按照《民法通则》有关规定,这种情况下视为完全民事行为能力人,不属于未成年人;二是取得这种财产的方式不是通过劳动所得,即主要属于民法中所有权取得的继受取得方式,如主要通过继承、受赠、中奖等“无偿资助”的方式获得,从某种意义上讲这是法律对“不劳而获”的财产的一种保护;三是这种财产的所有权和管理权是分离的。正是由于未成年人不具有独立管理和支配财产的能力,他们属于无行为能力或限制行为能力人,故根据法律规定,未成年子女的财产由其法定监护人即父母或其他近亲属代管。现实生活中,未成年子女拥有的财产也多与父母等家庭成员的财产交织在一起,范围比较模糊,权属也不是很明晰,因而在处理离婚案件分割夫妻共同财产时,常常忽略或侵害了未成年子女对其财产的所有权,甚至相当一部分父母“理直气壮”地认为:“小孩哪来的财产?都是我们给他的”等等。同时,从家庭财产中划分未成年子女的财产也有一定难度。因此,笔者认为,应通过下列方法认定未成年子女财产的来源和范围,从而真正保护未成年子女的财产权利:(1)通过法定义务人即父母所尽抚养义务而获得的财产,属于未成年人。具体讲,父母给付的抚养费就应当成为未成年子女财产的一个基本来源渠道,由此构成未成年子女的最初的基本财产。(2)通过受赠而取得的财产,属于未成年人。(3)未成年人通过创作活动对其智力成果享有财产权和其他权利,如著作权、专利权等。(4)通过特殊技能而获得的财产属于未成年人。(5)国家法律和政策明文规定给未成年人的财产。(6)通过获奖而得的财产属于未成年人,如奖金和物品等。(7)通过继承遗产而得的财产,属于未成年人。(8)因人身伤害而享有追偿权或投保人身意外伤害保险而获得的财产,如损害赔偿金、经济补偿金、保险金等属于未成年人。(9)其他依法应属于未成年人的财产。2.完善父母离婚时对未成年子女财产保护的具体规定和措施。(1)在父母离婚分割夫妻共同财产时,应先将未成年子女的财产从夫妻共同财产和其他财产中剥离和划分出来,最好能对未成年子女的财产予以公证,或将未成年子女的财产清单呈交婚姻登记机关或人民法院备案登记,由直接抚养子女的一方负责代管,即由父或母对未成年子女的财产行使管理权,而非所有权,这一点应当着重强调。(2)婚姻登记机关或人民法院等有关机关应对未成年子女财产的管理和使用进行监控,由直接抚养子女一方定期向有关机关报告财产状况和及时清理帐目,如出现对于未成年子女财产管理不善情况时,有关机关为保护未成年子女的财产可采取必要的措施,如责令其改进、提供担保或提存等。如出现对未成年子女的财产进行侵害情况时,有关机关不仅可以剥夺其对未成年子女财产的管理权或变更管理权,也可由有关机关代管或委托慈善团体、儿童福利基金会等机构管理。(3)在子女成年或父母对未成年子女亲权终止后,财产代管人即父或母应对子女的财产进行清算,将该财产交付与成年子女或有关机关或有关机关委托的机构等。(4)应明文规定,在父母离婚分割夫妻共同财产时,将共同财产的分配向直接抚养子女的一方倾斜,即“多分”;应优先考虑和照顾直接抚养子女一方的实际需求,以真正体现“照顾子女”利益的原则。(二)应强化和具体规定父母离婚后,有关子女抚养费的合理使用和依法监管的保护措施和救济途径。笔者认为,为防止直接抚养子女一方在使用抚养费问题上做出不利于或侵害未成年子女利益的行为,如滥用、管理不善、侵占或挪用抚养费等,切实有效地保护未成年子女的健康成长和合法权益,应从以下几个方面予以完善:1.父母离婚时,双方须单独订立子女抚养费的协议,且协议内容须经婚姻登记机关或人民法院等有关机关审查批准后开始生效。2.直接抚养子女一方应定期向有关机关呈报抚养费管理使用的相关资料,开设未成年子女抚养费银行帐户,有关机关也有权进行监督检查。3.不直接抚养子女一方,有权了解或参与作出涉及未成年子女利益尤其是有关抚养费的重大决定,并有权监督抚养费的使用安排问题,如发生不利或侵害未成年子女抚养费的情形时,也有权请求变更抚养关系。4.当直接抚养子女一方出现不利或侵害子女抚养费的情形时,有关机关可要求其提供相应的担保或直接剥夺其抚养关系或应另一方请求变更其抚养关系。5.当父母离婚后,如双方均不能承担抚养费或构成对未成年子女利益明显不利或严重侵害时,由国家有关机关决定抚养费的新承担者或预先支付抚养费或采取其他的保护措施,即公法救济措施。(三)应从立法上明确界定人工生育子女的法律地位并具体规定父母离婚后对人工生育子女抚养的法律保障措施。我国现行立法对人工生育子女的法律地位和抚养问题呈空白状态或很不完善,这样极不利于人工生育子女的健康成长及对其的法律保护。而当今大多数国家和地区对此却有比较明确和具体的规定,如《澳大利亚家庭法》、《俄罗斯家庭法典》和《菲律宾共和国家庭法》3等。笔者认为,我国对此急需从立法上予以完善。1.明文界定人工生育子女的法律地位。应明确规定婚生子女包括父母在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女,以及经父母双方同意,依法采用人工生殖技术生育的子女即人工生育子女。应强调自然血亲的父母子女、拟制血亲的父母子女或因依法实施人工生殖技术生育而形成的父母子女之间,享有同等的权利和义务,反对歧视人工生育子女等。2.依法建立健全未成年人工生育子女抚养责任预约和公证制度。人工生育子女具有特殊性和不确定性,尤其作为父母双方(委托方夫妇)均采用第三者的精子、卵子且采用代孕母亲所生的孩子,就会有两个父亲、三个母亲(包括代孕母亲),但如果委托方夫妇一方在代孕母亲生下孩子之前提出离婚,且拒绝承担该孩子的抚养费,同时双方对此也无事前事后的约定,就会产生一个新的法律问题,谁是该孩子的法定父母?谁承担抚养责任?对此,莫衷一是,众说纷纭,这使法律遭遇尴尬,显得很无奈。按理说,该婴儿出生后,会有5位父母,但实际他(她)在法律上仍是一个“孤儿”,是一个“来历不明的孩子”。曾有过一个最著名的案例,即1994年美国加州的“杰西·布赞卡”案例4就反映了上述情况,它表明,世界上的法律体系大大落后于生育技术。鉴于此,笔者建议,在采用上述综合人工生殖技术所生育的孩子出生前,父母双方应事先以书面形式约定以后孩子抚养责任的归属和抚养费的承担,且必须经过公证,即建立抚养预约协议和抚养协议公证制度。这样就使得孩子出生前的抚养责任的归属和抚养费的承担得以明确和规范,避免了孩子出生后无人抚养的窘境,促使预约父母必须一直承担抚养子女的法定义务,即使离婚也不例外,而且这还有利于减轻法律和行政负担,避免纠纷产生,更利于保护人工生育子女的合法权益。3.完善有关机关的监管制度和公法救济制度。如规定人民法院或婚姻登记机关等有关机关有权对人工生育子女的抚养预约制度的订立和履行进行指导、监督和检查,有权要求父母将抚养人