房地产开发中的常见法律风险

房地产开发中的常见法律风险及其防范对策杨明律师内容大纲第一部分房地产前期开发阶段第二部分房地产施工建造阶段第三部分房地产销售阶段第四部分物业管理阶段一、项目收购中的法律风险二、项目转让中的法律风险三、项目转让的变通方式四、合作开发第一部分房地产前期开发阶段第一部分房地产前期开发阶段一、项目收购中的法律风险（一）直接收购项目方式【案例1】2004年7月北京某房地产公司与一项目公司经理邱源签订《某小区住宅项目转让协议》，并在支付了2000万元定金后，未能按约受让土地。原因是作为项目公司股东之一的香港公司的注册资本尚未到位，该块土地尚未过户到项目公司名下。该项目根本不符合转让的条件。该公司报案后公安机关以合同诈骗罪立案，但一直未能将项目公司总经理抓获归案，项目收购定金款亦未能追回。（一）直接收购项目方式【项目标的风险】

1、项目标的现状风险。如地理位置、交通条件、是否毛地、拆迁状况等。2、项目合法性风险。【防范对策】（1）审查房地产项目的合法性。（2）确认是否符合上述法定转让条件。（3）调查项目开发情况。（4）避免收购毛地的风险。（5）确认是否存在分层设立的土地使用权。（二）通过收购项目公司的股权间接收购项目方式【案例2】新建房地产公司与利丰公司达成了股权收购协议。新建公司以5000万元的对价收购了利丰公司在项目公司95%的股权，但在其接管项目公司运作项目不久就接到了法院的应诉通知书。原来项目公司在一年前为利丰公司与银行的8000万元借款提供了保证担保。项目公司名下的土地和在建工程均被法院以诉讼保全进行了查封，项目运作陷入困局。虽然新建公司和项目公司均可以依法向利丰公司追偿，但由于利丰公司已经资不抵债，新建公司的损失实际已无法挽回。（二）通过收购项目公司的股权间接收购项目方式【项目标的风险】

标的公司对外担保等或有负债的风险加大【防范对策】除对项目本身的调查外，还要调查一切可能影响股权受让方利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：（1）标的公司的基本资料。

（2）标的公司的资质等级及年检情况。

（3）标的公司的经营情况。

（4）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。

第一部分房地产前期开发阶段二、项目转让中的法律风险（一）、项目直接转让1、项目转让的特点：（1）时间点上是在取得商品房预售许可证之前，否则就可能是房屋转让。（2）项目转让是一种特殊的土地使用权转让，与土地使用权转让存在如下区别：A范围不同B价值不同

C权利义务不同

（一）、项目直接转让【案例3】2000年浙江瑞安某房地产公司刘某伙同当地开发区建设局长林某，共同从一家食品厂处以每亩30万元的价格购地20亩，在未进行任何动工建设的情况下，于次年1月将该块土地以每亩41.6万元的价格转卖给另一家房地产公司。林某利用其建设局长的身份协调国土局将土地证转移到最终买家房地产公司名下。林某等三人共获利262万余元，案发后，林某三人被以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任。（一）项目直接转让【项目直接转让的法律风险

】

转让方对项目转让时必须已完成了法定要求的投资，否则将视为炒卖土地，不仅转让合同无效，甚至存在刑事风险。【防范对策】（1）对行政变更的复杂性和税费负担要有充分了解。（2）项目转让合同无效的风险。（3）避免刑事风险，注意非法转让、倒卖土地使用权罪的构成。

（二）、项目公司转让1、项目公司转让的含义2、项目公司转让的优势

（1）手续简便、成本低

（2）一般没有项目转让法定转让条件的限制

（3）项目的经营主体不发生变化（二）、项目公司转让【案例4】2008年12月25日、26日，上海地产富豪周小弟案在上海市第一中级人民法院开庭审理。其原为上海新世纪懿德房地产公司董事长，被指控涉嫌“故意伤害罪”和“挪用资金罪”，旗下的“懿德公司”则被控“非法倒卖土地使用权罪”和“对非国家工作人员行贿罪”当日同庭受审。

2001年5月，周小弟名下的新世纪公司出资2550万元，与上海县房地产总公司、上海中星(集团)有限公司合资成立了“懿德公司”。根据地方政府文件，浦东三林懿德地块的2536亩土地建设立项立在懿德公司名下，但是直至案发时为止，这2536亩土地中，只有约338.7亩已经拿到土地使用权证，其余2000余亩土地，尚未拿到土地证。因其他项目拖累，开发资金不足，懿德公司遂于

2001年9月、2002年5月先后与阳光公司西子公司签订了《股权转让协议书》，最终约定懿德公司将三林懿德地块中的2036亩土地总价为11.8亿元转让给阳光公司独立开发，将三林懿德地块中三鲁路以西800亩土地总计5.2亿元转让给西子公司开发。2008年5月30日，上海房地局发文将三林懿德地块142.4万平方米(约2136亩)的土地使用权收回，目前该地块已经重新纳入浦东新区土地储备中心。

以项目公司股权转让的方式出让土地，目前我国的法律法规尚处于空白地带，一直以来有大量的实践存在。如果该案成立，这无异于是悬在房地产商头顶上的达摩克利斯之剑。（二）、项目公司转让【项目公司转让的法律风险

】

在项目本身不符合法定转让条件的情况下，项目公司的股权转让存在“以合法形式掩盖非法目的”的风险。

【防范对策】1、为审慎起见，对于只拥有单一项目的纯粹项目公司的股权转让，尤其是全部股权转让，仍应注意项目法定转让条件的限制。2、对于不符合完成投资总额25%等法定条件的项目，应根据项目的具体情况，在现有法律框架下采取灵活务实的其他变通方案。

第一部分房地产前期开发阶段三、项目转让的变通方式

1、增资扩股方式（1）适用对象：适用于资金严重短缺需要引入投资者进行合作的房地产企业【案例5】（2）优势：可以便捷地实现股权融资功能，解决开发商的资金不足问题。尤其是可以充分利用修改后的《公司法》第三十五条的规定

3.1、增资扩股方式【案例5】A公司是一家房地产开发公司，现有甲、乙两股东，注册资本金600万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资2400万元到A公司并将注册资本金提高到3000万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从原来的100%缩小为20%，另80%的股权即项目权益的80%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。2、阶段性股权融资方式

（1）适用对象：具有短期融资目的房地产企业。

（2）优势：由于系股权融资故不会增大资产负债率，不会影响后期贷款的获得。

（3）操作模式3、商品房包销方式

（1）适用对象（2）操作模式。可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务

（3）优势（4）法律依据和特征A包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按照《商品房销售管理办法》应是房地产中介服务机构。B签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。C包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。

4、承包经营方式

（1）两种类型（2）优势（3）操作模式

（4）主要风险第一部分房地产前期开发阶段四、合作开发

（一）、合作开发房地产合同的定义与表现形式1、定义

2、表现形式：实践中常见的联建协议、参建协议、房屋合建合同、合作建房协议均属于合作房地产合同

（二）合作开发的特征和种类1、特征：共同投资、共负盈亏

2、种类：共同成立项目公司、联建方式、参建方式三种

4.1、合作开发的常见风险【案例6】甲公司与乙公司签订的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，乙公司提供开发建设资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付2000万元的收益。4.1、合作开发的常见风险【案例7】大地公司与发展公司签订的联建协议中约定：大地公司负责提供建设用地，并负责项目的建设管理，发展公司负责提供签约后项目开发建设的全部资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，大地公司均应在房屋销售完毕后十日内向发展公司支付6000万元的收益。4.1、合作开发的常见风险【案例8】新城房地产公司在取得国有土地使用证后因资金困难，遂与大华公司签订了联建协议，大华公司负责全部的建设资金并完成20000平米的商品房建设，双方按3比7的比例分享商品房的产权和收益。签约后，大华公司继续以新城公司的名义取得了建设工程施工许可证等相关证件。房屋建成进入销售阶段后，因项目地理位置的优势而销售火爆，新城房地产公司要求提高收益份额，被大华公司拒绝。新城公司遂准备将商品房另行委托第三方销售。见此情况，大华公司要求新城公司配合其按照约定比例将相应房产过户到自己名下，被新城公司回绝。大华公司无奈自行持联建协议到房屋登记机关要求进行产权过户，房屋登记机关以合作开发未履行审批手续，联建协议没有相应备案为由予以拒绝。（三）、合作开发的风险及防范【法律风险

】

1、合作开发的联营性质决定了参建、联建协议不得设定保底条款，否则将据实认定合同性质，并导致无效合同的出现。2、联建协议不办理审批、备案手续将导致提供资金的联建方形成实质上的参建方，无法对土地、房屋享有相应物权，存在不能直接取得产权的重大风险【防范对策】1）对于提供资金的联建方来说，务必要通过审批、备案取得对项目的物权保障。

2）及时通过诉讼进行法律救济。3）为保证联建方的权益，尽可能通过设立项目公司的方式进行合作开发。

1、黑白合同的法律风险与对策2、开发商该如何约定垫资施工3、工程未经验收合格，提前交付使用的风险4、警惕施工合同中的默示条款，避免不作为而产生的法律风险

第二部分房地产施工建造阶段【案例9】乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的基础上让利5%的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新合同价比原合同的总承包价款降低120万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。乙公司要求按照老合同结算工程价款。一黑白合同的法律风险与对策1、黑白合同的表现形式2、法律风险《招标投标法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：“以备案的中标合同为准

”

3、防范对策有利的新的施工合同、补充协议要及时到建设主管部门备案，以防止出现对己不利的黑白合同【案例10】2003年乙建筑公司在甲地产公司举行的酒店项目施工招标中一举中标。但双方签约时，甲公司要求乙公司前期垫资1000万元施工，乙公司考虑到这是一个工程总额近5000万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求约定垫资年利率为6％。甲公司认为反正垫资条款为无效条款，约定利率也无妨，于是答应了乙方的要求。然而垫资施工期结束后，甲公司因资金困难，未能偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉至法院，要求甲公司支付工程款并按约定利率支付相应利息，同时依据合同法和司法解释关于建设工程优先受偿权的规定，要求对该宾馆的进行拍卖优先受偿。二开发商该如何约定垫资施工

Q：垫资条款是否有效？

【风险分析】

《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》与最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释有矛盾——对垫资和垫资利息有约定

应支持【防范对策】

垫资施工条款并非无效条款，如果涉及垫资施工，对于发包方而言，可以在合同中不约定利息【案例11】2003年6月，甲地产公司作为发包人与乙建筑公司签署了商品房建设的《建设工程施工合同》。合同约定了该工程质量为合格。但是由于乙公司在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定的池底部承重台须使用防渗硂而实际使用的是现场搅拌混凝土，导致2004年8月竣工验收时，房屋地下室防水工程严重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行返工。但此时甲公司向客户交付房屋的期限将至。于是，甲公司按商品房买卖合同的约定及时交付了房屋。交房后，地下室渗漏水的问题始终没有得到解决。甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490万元为由诉至法院。甲公司提出反诉，要求乙公司赔偿因工程质量问题给其造成的损失260万元。三工程未经验收合格，提前交付使用的风险

使用不合格工程与按期交房的两难选择