论典权的特色

论典权的特色

民事法界对契约制度的保存和废除一直有争议，尚未达成。2004年底,我国《物权法》(草案)中对典权制度作了规定,将其规定在用益物权部分,这似乎表明典权制度在我国的设立已成定局。可在2005年下发的物权法草案征求意见稿中,典权制度又被删除。典权制度在物权法草案的进进出出足以说明我国学者对典权的争议之大。典权制度究竟应否在物权法中予以规定,笔者发表自己的见解如下。一、典权是担保社会担保作用的一种融资手段所谓典权,是指一方支付典价,于一定期限内占有他人之不动产而为使用收益的权利。在典权关系中,出典人将自己所有的不动产交于典权人占有、使用、收益,但保留对该财产的所有权,典权期限届满时出典人可以回赎;典权人支付典价,取得典物的使用、收益权,在典权期限届满后出典人未在回赎期内回赎时,即由典权人取得典物的所有权。典权与典当不同。典当实为当,是指债务人或第三人转移动产或权利凭证来担保债权的实现,当债务人未能清偿债务时,债权人得就动产及权利凭证的价款来优先受偿,具有担保性质。典权制度中的典期是典权人对典物的用益期,典期内出典人不允许回赎典物,只有典期届满方可回赎;而典当中的当期则为回赎期,期满不赎即视为绝卖;出典人通常是以原典价回赎典物,而出当人则是以当价加利息来回赎当物。典权在我国历史悠久,其形成于封建社会,是人们为解决生计不得已而采取的融资手段。典权制度作为我国特有的法律制度,有其深厚的社会历史根源。政治上,统治阶级因其既能满足地主阶级兼并土地的需要,又能将农民紧紧地维系于土地,便于统治而对其予以确认,因为出典人常无力回赎土地,而使得地主阶级能以很低的价格取得土地;经济上,典权制度发生并存在于生产力水平低下的自然经济时代,这样的经济条件决定了农民必然十分珍视并依赖土地这一财富,通常不会轻易移转至他人之手;文化上,封建时代我国儒家学说强调的“崇祖”现象,使人们不敢轻易变卖祖产,尤其是不动产,以防背上不肖子孙的罪名。正是由于这样的政治、经济、文化背景才使得这一特有的典权制度在我国的历史发展中既发挥了融资担保的作用,又实现了使用收益的功效。典权在我国虽由来已久,但长期以来,典权只是依靠民间习惯加以调整。作为法律规范,典权虽然早在大清律例中就已出现,但在1910年的民律草案中,却被当时起草物权编的日本学者误认为是日本的不动产质权,而未予规定,直到1930年,中华民国政府制定民法时才将其正式纳入物权编并予专章规定,至此,典权制度才形成了较为完善的法律体系。新中国成立后,民国时期的民法典被废除,1986年颁布的民法通则中并未规定典权。现在实践中虽然出现个别基于房屋典权而产生的纠纷,依据最高院的批复和解释也都能够妥善解决。二、该法典的权利体系无法适应中国经济和社会的发展(一)社会主义市场经济体制的形成,为典权制度的兴起提供了契机首先,经济条件的变化。典权制度产生时的简单商品经济已被市场经济体制所取代。市场经济中人们的财富种类及取得财富的方式均发生了极大的变化,人们更看重通过交易而取得更多的财富,而且城乡一体化也使得更多的农民放弃土地而谋求新的发展。加之,社会主义市场经济体制中,土地归国有和集体所有,历史曾有的以土地设定典权在事实上已不可能。其次,思想观念的变化。典权制度的兴起是基于我国传统,重视祖宗遗留的不动产,出卖祖产将被视为“败家”之举,而现今,随着市场经济体制的不断完善,人们的观念已发生了很大变化,变卖房产不仅不会被认为是败家之举,反而在一定程度上成为一种投资谋利的手段。再次,法律制度及融资方式的完善。由于我国封建时代相关的法律制度及融资方式的欠缺,才使得既无需变卖祖产、又可融资的折中的典权制度得以出现。而现今社会随着经济的飞速发展,融资方式的多元化,法律制度也日渐完善,出现了许多比典权制度更加优越的融资手段。(二)房屋所有人融资能已被更先进的制度所代替现今社会多样的融资方式如不动产买卖、租赁、抵押、质押等,不仅完全能满足百姓的融资及用益需求,而且这些方式还有着典权无法比拟的优越性,如抵押,可使房屋所有人在不转移占有的情况下就获得融资;租赁则既可以满足房屋所有人获取资金的需求,又能解决房屋短期闲置的问题;若房屋长期闲置,房屋所有人即可随时以出卖的方式来获取资金。而典权则不仅需要房屋所有人移转占有,而且典权人要一次性支付与买价相差无几的典价,加之典期较长,通常为30年,这既不利于典权关系双方当事人利益的实现,也与快速发展的市场经济不相适应。(三)典权人的风险承担典权制度只注重保护出典人的利益,而忽略了典权人的利益,这有违民法的公平原则。主要体现为:一是风险负担方面。在典物因不可抗力而致全部灭失或部分灭失时,典权与回赎权一并消灭。该规定看似公平,似乎是出典人与典权人共同分担了风险,其实不然。因为对出典人来说,回赎权消灭后虽无法将典物收回,但他不必退回典价;对典权人来说,典权消灭意味着他丧失了典价,同时失去了对该部分或全部典物之使用收益权。如果典价接近卖价,那么保留典价而失去所有权,对出典人来说如同出卖典物;如果典物贬值,典物的实际价值低于典价,那么出典人因不可抗力丧失回赎权,如同其在典物价值下降时抛弃回赎权,不会受到任何损失;即使是在典价低于典物的实际价值时,出典人因可保留典价而不至于丧失殆尽。因此,由不可抗力而致标的物灭失的风险责任实由典权人一人承担,并非由双方分担(P.116)。这不仅有违公平原则,且与因不可抗力而致标的物灭失的风险责任应由所有权人承担、标的物风险随所有权的移转而移转的民法理论(因为出典人尽管将房屋出典,但其仍是房屋的所有权人)相悖。二是回赎权方面。回赎权是出典人享有的权利,性质为形成权,回赎权之行使不必经典权人同意,仅需出典人有回赎的意思表示并返还了典价,即发生了效力。当典物时价低于典价时,出典人可放弃回赎权以自保;当典物时价高于典价时,出典人可以行使回赎权以获得典物之增值。典权人承担着典物毁损灭失和贬值的风险,而典物增值的好处却由出典人一人享有,双方权利义务不对等可谓明显。既然无论如何典权人都要承担典物毁损灭失、贬值的风险,而支付的典价又接近于买价,典权人完全可以购买类似的房产供自己使用收益(即使资金不足也可以采用按揭贷款等方式),没有设立典权的必要。典权制度容易产生纠纷则主要体现在回赎及找贴方面。因为典权期限通常较长,到典期届满时,典物的价值及货币的价值往往发生了当事人意想不到的变化,如果以原典价来回赎,则往往可能导致事实上的不公平,若不以原典价来回赎,则回赎价的计算就很容易产生纠纷。找贴是指在典权存续期间出典人表示将其典物的所有权让与典权人,典权人支付出典人典价与卖价的差额而取得典物的所有权。在找贴中,关于找贴的期限、次数及数额也都很容易产生纠纷。(四)典权是担保物权还是特种物权关于典权的性质,主要有以下三种学说:一为用益物权说。该学说的代表人物是郑玉波,他认为典权为用益物权的主要理由为,典权人向出典人支付典价是取得典权的代价,并非成立债权,而担保物权则必须有债权的存在(P.138)。若照此说,在典期届满,出典人行使回赎权而使典权消灭时,又为何还要退还原典价呢?这显然与用益物权理论不符。二为担保物权说。该学说的代表人物是余戟门,他认为典权为担保物权的主要理由为,典权之发生多数是出典人为了融通资金,而以典物为借款之担保。且出典人以原典价回赎典物,实际上就具有清偿债务的性质(P.79)。但若照此说,也会发生与担保物权理论不符的情形,例如,当典物价格低于典价时,作为担保物权的典权,出典人作为债务人仍需对担保物不足部分负清偿责任。而依现在的典权制度,只要出典人抛弃回赎权,即可使典权关系消灭,出典人对典物价值低于典价部分不负清偿责任。三为特种物权说。该学说的代表人物是史尚宽,他认为典权既不是纯粹的用益物权,亦非纯粹的担保物权,而是兼具双重性质的特种物权(P.293)。既然上述两种学说均不能自圆其说,特种物权说也就丧失了理论基础。正是因为典权制度的内在缺陷,才使得典权的定性如此困难。如果我们将其规定在物权法中,不仅会影响到用益物权理论的纯粹性,进而影响到整个物权法的体系,同时会继续引发民法中相关理论的争论和纠纷。因此不宜将其规定在物权法中。(五)对上年度土地合同典权的质疑在韩国,典权被区分为物权性典权和债权性典权两类。关于城市地区房屋租赁,大多利用债权性典权;物权性典权(排除农耕地,因《韩国民法典》第303条第2款禁止农耕地为典权的标的)只用于城市地区房屋以外的建筑或土地使用。事实上,韩国城市地区房屋以外的建筑和土地使用上,除了典权以外还有地上权制度,因此物权性典权本质上已名存实亡。申言之,债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要的形式,现实生活当中一般人所谓典权即是债权性典权。这与我国传统固有的典权性质已大相径庭。在我国台湾地区,近年来设立典权登记的数额为:1998年仅有16件,1999年有431件,2000年有29件,2001年1月至5月有9件。就整个趋势而言,典权已告式微,其主要理由有二:第一,典权制度历经统治权的更易及不同的法制,影响其发展的继续性。第二,出典人需将典物交付典权人占有,因而丧失对典物使用收益的权能,典权人需一次支付相当于典物价值的典价,负担沉重。典权制度本身的法律构建不符合现代社会经济生活的需要(P.104)。典权虽是我国的特产,但独创的特色并非都是好的特色,都是应予发扬的传统。我国现行《民法通则》和相关法律法规并未规定典权制度,仅有的几例也是通过最高人民法院针对典权的批复或解答予以体现的。这是由于我国实行土地公有制,就土地设定典权并无可能;就房屋设定典权的实例极少,仅有的一些也都是历史遗留问题。三、不动产质的特性由于典权产生的社会背景、思想观念均已发生变化,加之现今社会典权为许多人所不知,所以在此情况下规定典权是对宝贵立法资源的浪费。加之,考虑到我国社会的现状及法律的制定及实施成本,我认为不宜在物权法中规定典权制度。典权的社会功能完全可以用更好的制度替代,如用日本民法中规定的与我国典权制度相类似、但比之更为先进的不动产质来代替,以更好地适应我国现在的经济发展状况。在《日本民法典》中(第356~361条),不动产质权是指因担保债权,债权人占有债务人或第三人移交的不动产,并就卖得的价金优先受偿的权利。其设定需以不动产的移转占有为要件,但不动产质权设定之后,质权人将质物交还于出质人时,并不发生质权消灭的效果。不动产质权的成立采登记对抗主义,其主要的特征就是优先受偿,在法律适用上得准用有关抵押权的规定。日本民法上的不动产质作为一种担保物权,其外在表现与功能与我国典权制度十分接近,因此以下只对日本的不动产质与我国的典权予以比较介绍。不动产质与典权制度的相同之处在于其标的物均为不动产,权利人均得就标的物为占有、使用与收益。比较而言,不动产质则体现了如下优越性:第一,在风险负担方面,体现了公平。不动产质的债务人负有清偿责任,且该责任不因质物灭失而消失,即质权人对占有的质物虽负有以善良管理人之注意保管之义务,但因不可抗力发生质物灭失,债权并不因质权的消灭而消失,债务人仍具有以自己的其他财产偿还全部债务的义务。这可以纠正典权制度下由典权人一人承担标的物意外灭失及贬值的风险责任所产生的不公平,使双方当事人的利益得以均衡、合理;同时可以避免典权中风险责任由所有权人转嫁至非所有权人所引发的理论混乱。第二,标的物价值发生变化,不会影响债权人的利益。不动产质禁止规定流质契约,避免了典权关系中在当事人有“到期不赎视作绝卖”的约定时,由于标的物价值发生变动而导致典权人的权益受到影响。在不动产质中,债权人不承担质物贬值的风险责任,质物贬值,债权额不受影响。不会发生典物价格降至原典价之下,出典人放弃回赎权而给典权人造成的不利。同时可避免因典物价值上升,高于原典价,出典人抛弃回赎权并请求找贴而生找贴多寡之争及因找贴而难免存在的当事人双方利益得失之不平衡。这是因为不动产质权人就质物享有拍卖权与优先受偿权。当债务人未清偿到期债务时,质权人可以拍卖质物以所得钱款优先清偿自己的债权,受偿有剩余的,将剩余部分返还给债务人,拍卖物价款不足以清偿债务的,债务人就不足部分仍负有清偿之义务。第三,从性质上看,不动产质权性质明确,属担保物权,不会像典权那样引发物权理论的混乱,并且能发挥典权之使用、收益的功能。当然质权人只能依不动产的通用方法而使用、收益,而典权人只要在不损害恢复原状的限度内,还可改变典物的用途进行使用、收益。第四,从期限上看,不动产质权的期限一般为10年,而典权的期限为30年。典之关系长期存续,妨