典权的实质及存在的问题

典权的实质及存在的问题

民事司法界对废除财产权进行了激烈的讨论，但最终没有达成一致意见。后来“典权制度保留论”占了上风,一定程度上是因为较有名望的几位民法学者都支持了“保留论”。而法工委的物权法征求意见稿对典权的规定,似乎更加表明典权制度的设立已成定局。值我国民法典的制定进入攻坚阶段之际,拟从反面的角度对典权制度的弊端作一些思考,并力主民法典当中不应设立典权制度。一、典权的担保属性和用益物权所谓典权,指支付典价,占有他人不动产而为使用收益的权利。台湾民法典、梁稿草案、王稿草案以及法工委的征求意见稿规定都是类似的。但这是从典权人的角度下的定义,不能完全解释典权的全部内涵。“典之为言,转也。囊内钱空,无以治事,则转而谋诸所有之物,以所有而匡其所无,在古代不论动产、不动产或人身,如转让给他方占有,以作担保,均称为质。”1要明晰典权的实质,当从典权制度的兴起原因谈起。我国典权之所以产生和兴起,缘于中国传统重视祖宗遗留财产尤其是不动产,出卖祖宗遗留不动产称为“败家”,将为人所不齿。因此产生折中方法,即将不动产出典于他人,以获得相当于卖价之金额,解决急需资金,而在日后又可以原价赎回,因此可以避免出卖祖产“败家”之恶名。由此看出,典权的设定,多是基于出典人的融资需要,出典人虽不得已,但仍然是主动的一方,从这一点上分析,说典权是一种用益物权有失偏颇,忽视了其融资目的和担保属性。当然典权的用益属性也是不容忽视的。典契双方当事人要达成合意,双方利益需求不可或缺。出典人只有找到对其不动产有用益需求的典权人,才能够实现其融资目的。典权的用益性只是对典权人而言的,对出典人而言是利用了典物的担保属性,这一点被学者混淆了。有学者认为,“典权……最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益,是似如担保,实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。”2这种说法完全与用益物权的学理相违背。众所周知,用益物权,指对他人之物,于一定范围内,得为使用收益得定限物权。用益物权的“用益”是指对“他人之物”的用益,这一点学界毫无异议,也是不应该被混淆的。如上所述,典权兼具担保和用益的功能。但还有一个功能却被学者们忽视了,那就是典权具有使典权人取得典物所有权的功能。二、典权是我国传统物权制度的产物,不是独立物权制度许多主张民法典里设典权制度的学者,往往对其价值多有陈述,并把典权是我国传统上的一项物权制度也列为理由,但很少考虑其本身的弊端。而典权制度本身的弊端又是不容忽视的。(一)海洋权利与纠纷改良投放权的返还除最后的处分以外,典权人的使用、收益范围与所有人的权限范围并无二至。典权人的地位与不动产所有人的地位相当。3典权人可以对典物进行依自己意思的改良,也有权将自己所实施的改良投入收回,无法收回或收回后对典权投入损失无任何弥补的,由出典人与典权人双方协商估价后,由出典人留买。这也是典权制度与不动产质权制度的一个典型区别。问题是:同样是改良,典权人既担恢复原状的义务,又有请求出典人出价留买的权利。那么,何种情况是义务,何种情况是权利?如果是权利,出典人出价多少没有明确的客观标准;而且对典权人有益的改良对出典人未必有益,甚至可能是损害,此时双方利益如何协调?典期及回赎权的行使典权在被民国《民法典》制度化之前,对典权期限及回赎权期限不作任何法律上的限制是典权设立后纠纷发生的主要根源。虽然民国《民法典》对典期及回赎权行使期限作了明确规定,但其规定的三种情况,仍然是不完备的。在30年内,无论何种约定,回赎权是否行使,典物所有权能否归属于典权人都是不确定的;更何况当事人完全未约定典期?可见,典权很容易导致静态财产关系的不确定状态,它不仅妨碍典物之改良,而且易滋生动态财产关系的纠纷。关于回赎典价的计算回赎典价的计算问题是审判实践中比较棘手的一个问题。因为典权设定的期限一般较长,等到典期届满之时,典物价值和货币价值都已经可能发生了当事人难以预料的变化。此时再要确定回赎典价或者是找贴的数额都是相当困难的。有学者提出一种以实物来计算典价的做法4,但是最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第120条规定,承典人要求出典人高于原典价回赎的,一般不予支持。若将“原典价”理解成用实物折算后的典价又太过牵强,因此这种做法到底是否可行也是值得争论的。我国台湾《民法典》关于找贴的规定看似周延,但因找贴多寡的纠纷仍然不能解决。权人主张回赎权的实践分歧在有转典的情形,于原典权期限届满时典权人应向何人主张回赎权,对此学界分歧严重,同时,司法实践中也很不一致。由此,典和转典的当事人之间容易产生纠纷。(二)制裁是公平虽然台湾《民法典》在传统典权制度的基础上规定了当事人之间的权利与义务,但仍然难以平衡各方的利益。典物的回赎问题法律规定,因不可抗力而致典物的灭失或部分灭失,在灭失的范围内,典权与回赎权均归于消灭。这似乎损失是由双方分担的,细究起来其实不然。典物灭失,对典权人来说,出典人无义务返回典价,典价也就无法收回,同时已不存在取得典物所有权的可能,甚至连原先的用益也没有了;而对于出典人来说,虽然其回赎权消灭了,无法收回其典物,但他同时已经终极的取得了相当于典物卖价的典价,即使典价略低于典物卖价,出典人只相当于做了一笔略有亏损的买卖,而不像典权人那样一无所有了。何况在典物的时价已经低于典价的可能下,出典人反而会因为典物的灭失得到额外的利益。可见典物因意外而灭失的风险一直是由典权人承担着,这明显违反了民法上所有物灭失的风险由所有权人承担的一般原则,是有失公平的。典物时价高于典价时,出典人本有能力回赎回赎权是出典人的权利而非义务,所以出典人有选择是否回赎的自由。而对于典权人言,于回赎期限内,必须响应回赎请求,不得抗赎。鉴于此,在典物时价低于典价时,出典人即便有能力回赎亦可放弃回赎;但于典物时价高于典价时,出典人有能力回赎自不必论,即使无能力回赎,亦可筹措资金并于回赎后再高价转卖,或者通过找贴获取这一部分利益。总之,出典人始终处于主动而有利的地位,而典权人则处于被动而不利的地位,无法根据形势采取适当措施保护自己的利益。(三)典权是用益物权“用益物权说”、“担保物权说”和“特种物权说”三种见解都难以说服对方。确实,一旦将典权归类于前二种中的任何之一,都会发现其缺乏该种物权的一定条件,同时又具有它种物权的特性。虽然我国台湾《民法典》将典权放在担保物权的范畴之内,如果真的认为是担保物权的话,担保物权须有债权存在,但一般又认为典权是独立物权,是主物权,而非从物权,同时出典人可随时抛弃回赎权而无需补足典物时价低于典价部分,也就是说,典权又具有用益物权的属性;另一方面学界的通说是用益物权说,梁稿和王稿在其说明中均将典权视为用益物权,法工委的征求意见稿也明确将典权置于用益物权之列,但问题是如果认为典权是用益物权,典权人以支付的典价作为设定典权的对价,那么典权消灭之时出典人应无义务返还对价即典价,典权消灭之时返还典价,似乎又具有担保的属性。特种物权说照样也难以自圆其说。因为特种物权说破坏了民法典物权编关于他物权的严密的逻辑体系。三、该法典不适用于我国的市场经济至少有三个理由可以说明这一问题。(一)典权制度化的意义第一,典权人通过支付典价取得了对典物的用益,但对于现实需要来说,这一用益功能已经意义不大。其一,典价价额过高,远远高于其他可以实现用益的对价,如通过租赁取得对物的用益,功能相当,但租价却低得多,而且手续也相对简单;其二,典权期限不够稳定,在没有约定期限的场合,出典人可以随时要求回赎,典权人的用益也相应不稳定;其三,对典物的改良能够使得其用益更加有利,但由于典权人于回赎时负有恢复原状的义务,对改良的法律效果特别是出典人是否接受完全取决于其自身意志,没有法律的相应规定,使改良前景渺茫,容易挫败典权人改良的积极性。第二,虽然典权的担保功能是不可忽视的,但对于现今社会需要来说,其担保功能上的意义已经不明显了。民间有典权“救急不救贫”之说5,那是因为我国古代融资业不发达,出典人于资金困难时无法通过其他手段获取融资,只好出此下策。之所以说其是下策,因为中国古代人不屑于变卖祖产,而典权还是可能导致所有权的丧失(如到期不回赎的话),如果可以通过其他手段获取融资的话,绝对不会采取这种方式。西方社会没有产生这种制度,那是因为他们的观念与我们的古人有差异,同时金融业起步又早。第三,许多典权人订立典契并非是为了获得对典物的用益,而是因为有取得典物所有权的期待。但期待利益是不稳定和不确定的。在现代社会,如果当事人有这一目的,他完全可以通过附买回契约来获得较之相对确定的期待利益。综上,我国现在关于融资的法律制度已经能够满足社会的需求,无需典权制度的存在,这当然不是说不承认典权,只是不需要再在民法典里将典权制度化,可以直接让社会来检验典权的生命力。以前法院处理的关于典权的纠纷,都只是历史遗留问题,近些年设立典权而引发纠纷的案件极少见。(二)不动产质:“相抵利用”的价值基础早已有学者分析过,我国的典权制度与德国的担保用益、法国和意大利的不动产质无论在功能上还是特点上都具有很大的相似性。我国的“典权制度与德国的担保用益差不多完全相同”,而德国的担保用益与法国、意大利的不动产质又是同出一源,都起源于希腊的“相抵利用”,回过头来甚至发现,虽然典权与担保用益、不动产质有一定的区别,但却与其起源相抵利用“原则上完全一样”。6只是“相抵利用”在现代社会已经被传统民法国家发展成了现在的担保用益和不动产质。既然这样,我们为什么要死死抱住这一“传统”不放呢?为何不放弃它而规定更能公平地协调当事人利益的不动产质呢?不动产质较之典权有更大的优越性:其一,不动产质的债权人无需承担标的物意外灭失和贬值的风险;其二,不动产质到期不能清偿而导致的拍卖或其他后果,并不比典期届至回赎与否所带来的不确定因素更多,而且还容易避免纠葛;其三,不动产质的“经济作用不亚于典权制度”,典权中出典人融资的目的和典权人占有、使用、收益的目的,通过它都可以实现;其四,不动产质可以矫正典权制度的缺陷7;其五,建立不动产质有国外可以借鉴的立法例。入世后中国正与世界融为一体。在这样的大背景下,21世纪的一部民法典还规定世界上大多数国家不适用甚至陌生的典权制度,很是一个值得怀疑的问题。它显得是那么的格格不入,很容易阻碍我们与世界的交流。另外,随着入世后国外更多的金融企业进驻中国,还有必要为了所谓的“维持民族文化”、“保持民族自尊”而去制定几乎没有适用空间的典权制度吗?(三)用益物权的用益是谁典权本身难以归类,硬是将其规定为用益物权是与古代当初“发明”典权制度的初衷相违背的,无论“救贫”也好,“