中国涉外投资法律体系的完善

中国涉外投资法律体系的完善

据新华社1998年11月27日报道，外经贸部的最新数据显示，自改革开放以来，从1979年到1998年10月底，中国已成功设立32134家外资公司。合同转让金额为59605亿美元，实际转让金额为57727亿美元。自1993年以来,中国已连续5年成为除美国以外吸收外商直接投资最多的国家。此外,迄今中国已在140个国家开设了近6000家企业,投资额约60亿美元。与此相适应,20年来中国涉外投资政策法规也逐步建立、发展、完善起来,推动了涉外投资的扩展。笔者认为,有必要对20年涉外投资政策法规作一回顾与分析,并对其发展与完善进行展望,或许在这方面多一些思考,能使我国进一步更好地面向世界、面向未来。1外资政策的演变利用外资和资本输出这种现象是资本主义商品经济发展到一定阶段的产物。18世纪60年代,英国发生了产业革命,使工业生产获得巨大增长,成为当时最大的国际贸易和对外投资国。到19世纪末20世纪初,西方主要资本主义国家进入垄断阶段,由于生产发展和国内市场容量狭小,迫使其向海外发展,以输出过剩资本。美国从1776年独立时开始就利用外资,到19世纪中叶,美国扩大了利用外资的规模,一战前夕,其它国在美国的投资达72亿美元,主要来自英、德、法等国家。一战后,原来传统的欧洲资本输出国反向美国举债。到1935年,美国成为仅次于英国的最大资本输出国,利用外资成为美国经济迅速发展的重要原因之一。但一战前后,吸收利用外资的主要集中在获得独立的少数国家,对外投资的主要集中于少数资本主义发达国家,投资市场集中在拉美国家,亚非地区根本谈不上利用外资。第二次世界大战后,科技革命推动了生产的国际化和资本的国际化,发达的资本主义国家对外投资急剧增加,尤其以日本最为突出。西方学者加紧了对国际直接投资行为的研究,提出了各种海外直接投资的理论,比较典型的有60年代美国人海默(StephenH.Hymer)提出的“垄断优势理论”。70年代英国人邓宁(JohnDunning)提出的“国际生产折衷理论”,以及70年中期日本人小岛清提出的“比较优势理论”。目前,国际投资流向由单流向发展到多流向,各国都把利用外资与本国经济发展相结合。从本世纪50年代以来,各国相继制定了引进外资的法律法规,一方面吸引外资,另一方面加强管理。发达国家外资立法有三种类型:分别以美国、加拿大、日本为代表,美国为自由开放型、加拿大是完全开放至逐步限制型、日本是闭关锁国到有限度开放型。美国于1974年通过了《外国投资研究法》,它重在研究外国投资在美国的具体情况,并不是实质性的外国投资法。1975年国会又提出了《外国投资法》草案,但未获通过,主要是美国传统开放政策影响所致。到目前为止,美国无正式外国投资法,继续其传统开放政策。为了削除外资对加拿大经济的渗透和控制,加拿大于1973年提出了《外国投资审查法》,次年颁布了实施细则,从而完成了从开放到限制的转变,但到1985年,又重新开放,改变了外资政策,颁布了《外国投资法》取代了《外国投资审查法》。日本于1950年颁布了《关于外资的法律》(1974年修订),1949年颁布了《日本外汇及外资管理法》(1968年修订)。日本于1964年加入经合组织,参加了“资本移动自由化公约”以后,日本内阁于1967年通过了《对内直接投资自由化决议》,1968年通过了《关于技术引进自由化决议》,逐步放宽了外资政策。1980年、1984年日本又修订了《外汇及外资管理法》,进一步放宽了外资政策。中国最初引进外资始于50年代,集中于前苏联和东欧国家的政府贷款,引进外资的主要形式为国际信贷。期间,还曾设立过5家中外合资企业,4家为中苏合资,一家为中波合资。后来因为中苏关系恶化,苏方撤资,4家中苏合资企业终止了营业。1978年12月党的十一届三中全会以来,中国实施对外开放政策,十分重视涉外法制建设。中国吸收国际投资是以1979年7月1日颁布的《中外合资经营企业法》为开端的,在这个法律以及与之相配合的各个专项立法中,明确宣布了保护外来投资者的合法权益,对中外合资经营企业的性质、组织机构、劳动制度、税收及外汇制度作了明确规定。1980年5月,中国出现了第一家中外合资企业,吸收外资取得了前所未有的成果,截至1999年3月底,全国累计批准设立的外商投资企业328228家,合同外资金额5812.45亿元,实际利用外资额2747.93亿美元(《重庆日报》1999年4月26日第四版)。中国1982年宪法第18条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或其他经济组织进行各种形式的合作。同中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。他们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”这样,把引进外资用根本大法的形式予以确认。1984年,邓小平同志在《建设有中国特色社会主义》的谈话中指出:“现在的世界是开放的世界,中国变落后的一个重要原因就是闭关自守,关起门来搞建设是不行的,应对外实行开放政策,吸引外国资金肯定可以作为我国社会主义建设的重要补充。这就为我国确定了对外实行开放的总方针(《邓小平文选》第3卷,第62—66页)。改革开放以来,全国人大以及常委会,每年平均以超过2部(件)以上的速度,通过与外资有关的法律,国务院发布了数十件与外资有关的行政法规,加上国务院各部委发布的一大批规章,以及广东、福建、上海等省市通过的许多地方性法规、规章,目前一个相对独立的利用外资的部门法律体系已初步形成。这些法规可分为关于吸引外商在华投资的法规和鼓励中国企业海外投资的法规两个方面,概要如下:(1)吸引外商在华投资的法律法规有:①核心层次,为1982年宪法第18条。②基本层次,为吸引外资的若干单行法规。比较重要的有三资企业法,即1979年施行,1990年修订的《中外合资经营企业法》;1988施行的《中外合作企业法》;1986年施行的《外资企业法》及其实施细则。1985年和1981年,全国人大还做出了关于授权国务院及广东、福建等制定对外开放的法规的决定。国务院1986年通过了《国务院关于鼓励外商投资的规定》;1988年通过了《关于鼓励台湾同胞投资的规定》;1994年全国人大通过了《台湾同胞投资保护法》)。从1996年开始,外经贸部开始起草《台湾同胞投资保护法实施条例》;1990年发布了《外商投资开发经营成片土地暂行管理方法》;1982年发布了《中国对外合作开采海洋石油资源条例》;1990年发布了《关于鼓励华侨和港澳同胞投资的规定》。外经贸部于1987年公布了《关于外商投资企业申领进出口许可证的实施办法》和《中国银行对外商投资企业贷款办法》。③依附层次,为各种地方性法规。比较重要的有1980年的《广东省经济特区企业登记管理暂行规定》;1982年的《深圳经济特区土地管理暂行规定》;1990年的《上海市鼓励外商投资浦东新区的若干规定》和《关于上海浦东新区产业导向和投资指南》;1998年底的《重庆市人民政府关于进一步规范政务管理改善投资环境的决定》以及6个配套文件(简称“1+6”文件)。(2)鼓励中国企业海外投资的法规有:①专门法规。主要有外经贸部受国务院委托于1985年2月制定的《关于在国外开办非贸易性企业的审批管理办法(试行)》,对我国建立海外合资经营企业的指导思想、前提条件等作了原则性规定,上海等省市据此制定了地方性管理办法。外汇管理局于1989年3月颁布了《境外投资外汇管理办法》,1990年公布了其实施细则。1993年外经贸部制定了《境外投资企业的审批程序和管理办法》。②相关法规。主要是1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则中关于三资企业和外国企业来源于海外投资所得的税收抵免等条文。③国际法规范。主要是中国与外国订立的若干双边投资保护协定和中国加入的多边条约,即1988年加入的《多边投资机构担保公约》和1992年加入的《解决国家与它国国民间投资争端公约》。2涉外经济法规的数量改革开放以来,中国已初步建立和形成了独立的涉外投资法律体系,涉外投资法从无到有,从少到多。自1979年7月颁布《中外合资企业法》至今,陆续颁布了200多个涉外经济法规(不包括地方性法规和规章)。然而,由于是逐步形成的,仍保留了大量计划经济的色彩,与国际惯例差距甚大,弊端日渐突出,主要表现在以下几方面:2.1外国投资的法律制度和结构不合理2.1.1完善相关的对外投资法律法规中国现行涉外投资立法仅限于有关吸引外商来华投资方面,而有关中国企业海外投资方面的立法工作几乎毫无建树。1982年宪法18条的规定和“三资企业法”,以及国务院发布的有关吸引外商、港澳同胞、台商来华投资的若干行政法规等等,加上全国各地吸引外国投资的众多地方性法规和规章,都是为了引进外资的法规,应该说已相当完备。相反,我国现行的有关海外直接投资的专门法规是一个不公开的内部法规,即原对外经贸部受国务院委托于1985年2月制定的《关于在国外开发非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法(试行)》。1993年外经贸部又制定了“境外投资企业的审批程序和管理办法》。由此可见,引进外资立法多,海外投资立法少,引进外资法规有宪法、法律、行政法规和规章。地方性法规和规章,而海外投资立法只是国务院有关部委的行政规章。2.1.2《外资开采石油资源条例》、《关于间接投资一般认为,利用外资的方式主要有引进直接投资和筹集间接投资两种。目前,中国涉外投资法规主要是利用国外直接投资的方法,主要有国务院颁布实施的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《中国对外合作开采海洋石油资源条例》、1993年国务院发布的《中国合作开采陆上石油资源条例》和1993年国务院发布的《中国合作开采陆上石油资源条例》。各地还制定了大量地方性法规。然而,关于间接投资的立法很少,主要有外汇管理局1991年发布的《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、1988年中国人民银行发布的《关于境内机构在境外发行债券的管理规定》、1994年国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》,这里主要是行政规章,层次低,影响小。此外,中国证监会发布通知,放宽B股发行条件(《重庆日报》1999年6月4日第七版)。2.2外国投资的高效法制环境差2.2.1中央各部门的立法进行的利益冲突我国现行有关立法长期以来一直采用分部门、多渠道、多层次、单向立法的方式,缺乏中央与地方、地方与地方之间法规的统一性。中央的有关规定原则性太强,各地多层次、多方面制定的优惠政策造成了引资的地区差别,导致歧视性待遇。中央各部门的有关立法没有协调一致,出现法律冲突。地方政府的有关立法存在越权和滥用权力的现象,即“土政策”的规定超过了法律的规定,给予外商优惠方面竞相攀比。而且,地方政府招商引资方面的规定多采用“红头文件”形式,政策性强,缺乏法律的稳定性,使外商缺乏安全感。2.2.2法规不公开,降低了外商在法律中的利用。在一些法律的公开化是实现法治的标志之一,也是关贸总协定追求的透明度目标。目前由于封建传统影响,通过行政途径下达的非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文等做法相当普遍。为弥补公布的法规的原则性弊端,司政机关做出了大量司法解释,使得外商不能准确利用法律维护自己的合法权益。加之行政机关有法不依,以权代法、以言代法、权钱交易、办事效率低等不正之风,造成有关法规未能正确公正实施,不给钱不办事、给了钱乱办事”而被外商传为笑柄。2.3外国投资政策和法规的某些内容是不够的2.3.1外商企业的税收优惠政策由于中国是发展中国家,正处于新旧体制转型的特殊时期,客观上造成了外国投资者的超国民待遇和低国民待遇现象。超国民待遇现象表现为在税收、经营自主权、外汇、关税等方面优于内资企业,如内资企业和外商投资企业在1993年税制改革后仍适用两套不同的所得税法,内资企业所得税为33%,外商投资企业根据地区和行业的不同,享有远低于33%的待遇,而且还可享有“免二减三”的优惠,地方政府基本上免去了大部分地方税费,另外外商还享有再投资退税的优惠。此外,外商享有产品进出口和外汇使用上的自主权,而且可以依法免关税进口原材料、设备、生活用品等,这些是内资企业享受不到的。低国民待遇主要表现在投资领域的限制,我国将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类,其中涉及国家安全和社会公共利益的领域对外商投资加以禁止或严格限制,此外对外商投资服务业有一定限制。1有关法规还规定,外商所需原材料和设备同等条件下应尽先在中国购买,尽管外贸部已取消了达到一定出口实绩才能享有一些更优惠待遇,虽然没有明文规定外汇平衡的要求,但仍要求自行解决外汇收支平衡。在审批手续与服务收费方面,对外商仍存在内外资企业歧视现象。2.3.2产品的替代与限制在世界贸易组织体制下,废除数量限制和关税减让占据同等重要的地位。我国在利用外资工作中一直实行以产顶进的进口替代战略,不断提高彩电、汽车等的国产化程度,将1751种产品列入以产顶进、替代进口的清单,凡列入清单的产品,在国内没有售出之前,不得从国外进口。根据外商创收外汇的数量,通过限制外汇的取得迫使外商实施替代进口(通常根据内部规定对外汇实行外汇管制)。对外商的外贸经营权作了一些限制性规定,对外商投资企业出口本企业产品,属于出口许可证管理的商品凭企业年度出口计划半年申请一次出口许可证,这种配额许可证管理也属于数量限制。可见,中国采用了替代进口,限制进口用汇、限制产品出口等措施实施了数量限制手段。正因为存在上述三大方面的问题,在涉外投资中导致了以下现象:内外资企业的不公开竞争,给民族工业造成较大压力;不法商人搞假合资偷漏国家税收;引进外资质量不高,高新产业投资少,垮国公司投资少;外资流向存在东西部较大差距等等。3完善外国投资政策和措施3.1不符合统一的投资法,把对外投资结合起来目前中国外商投资法规较分散,主要是“三资企业法”及其实施细则,且局限于直接投资,很多内容没有规定。《公司法》第18条规定,外商投资的有限公司适用该法,有关外商投资企业法另有规定的,适用其规定。可见,存在双轨制的特征。国际上有关外资立法分为三种:(1)以美国为代表,没有专门的外商投资法,以国内法来调整;(2)制定统一的外资法,如加拿大;(3)针对某一已投资形式制定单行法规,如中国的“三资企业法”。世界各国采用统一的外资法的国家较多。笔者认为应将“三资企业法”及其实施细则和其他相关的法律法规进行整理、修订,删除过时条文,制定统一的外商投资法,而美国式的立法模式不适合中国,因为该模式对发达的市场经济强国有效。在统一的外商投资法中,应将以间接投资形式利用外资和以灵活投资方式利用外资作出规定,如政府信贷、国际金融组织贷款、国际商业银行贷款、境外发行有价证券、BOT投融资模式等等。尤其是后两者应大力提倡。1999年6月3日中国证监会放宽B股发行条件,集体企业和其他所有制企业均可发行,同时取消B股发行的预选制,这表明B股等间接利用外资是发展方向,而且韩国等新兴工业化国家采用的也是一条重点接受外援—向国外借款—引进国外直接投资—进行国外证券投资的引资道路。另外,1995年外经贸部发布了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》,但层次低、空白多,加之外资兼并和收购国有企业对外资立法提出新要求,因而统一的外商投资法应尽可能超前立法,把以上有关内容作完整规定。由于中国经济实力尚不强大,海外投资法规较之外商投资法规少,而且有关海外投资的国际法规范较之国内法数量更多、体系更完整、内容更详实。当务之急在于转变观念,把对外投资视为利用外资不可分割的一部分。鉴于我国海外投资处于起步阶段,可先制定单行法规,时机成熟,再制定统一的海外投资法。实际上对外投资是利用外资的一种重要形式,引进外资是对外投资的先期准备阶段,对外投资又是引进外资的重要保证。英国跨国公司专家邓宁提出了投资发展周期的理论,即经历以下四个阶段:(1)吸收外资和对外投资尚未开始或很少;(2)吸收外资开始起步,净外来投资逐步上升;(3)吸收外资和对外投资同时增长;(4)净对外投资出现,即对外投资数额最终超过吸收外资。可见,对外投资的发展程度是衡量一国经济实力和国际竞争力的重要标志之一。我国绝大多数产品目前处于过剩状态,但对很多发展中国家而言,这些产品仍有竞争力,国家经贸委计划将轻工、电子和机械等过剩生产力转移境外,鼓励此类企业海外投资,这表明从单纯出口到提倡境外加工贸易,是国家外贸政策的重大调整。如首钢收购了秘鲁铁矿公司、创维集团在墨西哥和土耳其设分厂、长虹集团准备在俄罗斯设厂等等,均说明制定《海外投资法》的必要性。3.2不适应的部分内容3.2.1逐步实行国民待遇1994年关贸总协定乌拉圭回合多边谈判达成了《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMs),随着1995年1月乌拉圭回合协议生效,世界贸易组织(WTO)正式成立,TRIMs也已在其成员国之间生效,并成为国际经贸的通行规则。中国加入WTO势在必行,今年西方国家对中国加入WTO的态度缓和、积极。因此,应抓住时机,适时按国际惯例对外资立法加以完善,主要有以下方面:(1)逐步取消超国民待遇1995年中央经济工作会议强调,积极与国际通行规则相衔接,逐步对外商投资企业实施国民待遇。市场经济也要求内外资企业具有平等竞争地位,根据保护幼年产业学说,实行国民待遇已构成对外资的优惠条件,从实践上看国民待遇也是外资向别国政府要求得到的理想条件,新兴工业化国家也是采用逐步实行国民待遇的道路。1993年税制改革后,除企业所得税外,内外资企业在税负方面一律平等。从1997年1月起,深圳特区全面对外资试行国民待遇,为最终实施国民待遇迈出可喜一步。(2)适当减少低国民待遇发达国家在对外资实行国民待遇的同时,也存在少量限制措施(即低国民待遇),而发展中国家对外资优惠政策多,同时制定了较多的限制性规定,适当减少和保留少量低国民待遇是中国主权和国情的要求,因此应实行非平衡调整,即错开消除超国民待遇与低国民待遇的时间,先行取消超国民待遇,再选择时机适时消除