论我国商标权的投资战略浅议外商投资企业中商标权出资的问题

论我国商标权的投资战略浅议外商投资企业中商标权出资的问题

商标是识别商品的视觉特征的商标，属于“无形资产”。随着国际经济关系的发展和改革开放的深化,越来越多的外商投资企业进入中国,且主要是以现金、现物投资,知识产权是重要的组成部分,并且可以预见在“十五”期间就中国市场来说,纯粹的现金投资也已经没有多少需求,主要还是在于知识产权投资。一、资企业中商标价值被淡化,经营从立法商标权以许可使用的形式出资也不是没有问题。比如,上海牙膏厂的“中华”商标的案例。厦门是中国三资企业较多的沿海城市,商标投资现象也比较普遍,但情形亦不容乐观。如,厦门通士达照明电器有限公司是中美合资企业,生产节能灯,中美双方都将各自商标作为资本投入企业。但是在市场销售战略上,95%外销产品使用GE商标,只在5%内销产品使用“通士达”商标。从品牌扩张的角度看,GE从合资中获得的好处当然要比“通士达”多得多。“通士达”商标并未“走出去”,也未实现国内市场份额的扩大。更应当警惕的是在这股合资潮中,更多的厂家则根本没有像上海家化厂和上海牙膏厂那样的商标价值观念,而是将中方商标不合理地低估甚至拱手相让,无偿地投入合资企业,让外商无偿使用。这不仅使外方获取了投资增值利润,而且额外获取了中方商标所创造的价值。从以上所举的例子来看,我国的商标权在三资企业中的投资不仅没有达到预期战略目标,反而被外方有意识、有策略地淡出市场,商标流失惨重。综观外商投资企业中商标投资的战略主要有以下几种形式:第一,外方将商标使用权出资给合资企业,限定合资企业产品必须使用其商标,排斥中方商标的出资。比如,目前上海的中外合资、合作企业使用外方商标的较多,据上海市工商局统计,上海外商投资企业使用的外国高知名度商标近700件。第二,中方与外方的商标都作价出资给合资企业。短期看双方似乎都得到了很大的好处,但实际上却有可能是被外方控制的合资企业并不使用和宣传中方的商标,而完全使用外方的商标并在该商标上投入大量宣传费用,为其商标作大量宣传,扩大在中国的影响。由于合资企业在该商标上投入了大量的成本,外方商标逐渐成为著名或驰名商标,企业越来越依赖于该商标。而原来中方的商标由于不使用而在市场上逐渐为人所淡忘,淡出市场;或是合资企业只在老式产品上、低档产品上用中方商标,而在主要产品以及新式产品上使用外方商标。当市场战略调整或是产品升级换代时,中方商标所代表的产品退出市场之际也就是中方商标被挤出市场之时。第三,中方商标被无偿地投入合资企业或是被不合理地低估出资,直接导致商标资产的流失。商标权的无形价值被忽视。商标权出资中所出现的问题,究竟应当如何解决,是值得我们思考的。二、3自店法的考虑(一)加强知识产权意识1.商标的私有化如前所述,商标的无形性、高效性、创造性,决定了商标无穷的价值,这往往比有形资产创造的效益更高。但是由于商标的积累性与高投入性,决定了并非一被注册就立即能形成资产。商标的资本化不是一蹴而就的,在初始阶段它只是以储备资产的形式存在,以商标所有者拥有的权利形式存在。但是这种储备的资产一旦被企业利用、精心培植,它就会为企业带来特殊的经济利益,成为企业获取市场的一种重要的经济资源,使商标的价值远超过申请注册时的价值,并成为企业信誉、产品质量的象征。2.商标权的转让如前所述,商标权出资的方式包括商标权的转让和商标使用权的许可。对于商标权的转让,笔者认为应当慎重,轻易不应转让,防止投资的对方控制合资企业压下不用来淡化原来我方的商标,尤其是我国经过几年甚至十几年的积累形成的驰名商标3.般商标评估商标的无形性导致它很容易为人忽略,评估也难以公正客观。一旦被高估则代表一方将获得不当利益;如果被低估,也将造成一方资产的流失。因此,正确地、科学地评估商标对外商投资企业尤为重要。根据国家工商行政管理局1995年的《企业商标管理若干规定》一般商标评估的方法主要是:割差法、超额收益法。应当注意到有些外商投资企业设立过程中中方要以商标权出资,但又鉴于《公司法》中工业产权的出资额只可低于注册资本额20%的限制,于是在资产评估中故意人为压低以获得审批机关的核准。可以预见这样的外商投资企业即使顺利成立了,中方的无形资产也已经大量流失,并且在未来的合营、合作中争议也将出现。(二)公司法治理结构、企业经营组织结构组成的对比是不是慎重选择商标权的出资方式,就能彻底消除商标权流失的现象呢?我们再回顾一下刚才提到的“中华”商标的案例就可看出,即使采用了这种方式,也不能完全避免外方控制合营企业来实施有利于外方的商标战略。所以笔者以为,慎重选择出资方式只是治标不治本,事前的救济机制并不能完全防止问题的产生,关键应当在于如何在中国外商投资企业经营过程中防止商标被淡化。其根本的解决涉及到合营业治理结构的重构。合资潮在我国方兴未艾,但我国对它的认识并不全面,只是认识到合营企业能解决资金缺乏的问题,能带来先进的技术和管理经验,但是这只是事物的一面。应该看到合营企业固然有战略功能、资本集中的功能,但也有限制竞争的功能。西方国家的外商投资企业的治理结构同于一般公司的机构,并不区别对待。而我国则存在显著的差异。《公司法》第18条规定:“外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定。”遵照此项法律条文,中外合资公司,中外合作中有合营法人身份的公司、外资公司,都是有限责任公司,都要遵照公司法规定建立,但三资企业法另有规定的,则适用特别规定。下面将集中于比较《公司法》与《中外合资经营企业法》治理结构制度设计的不同。可以看出合资法中仅规定有一个公司内部机构“董事会”,而不像公司法中的“三驾马车”——股东会、董事会、监事会并驾齐驱。这样中外合资经营企业的董事会没有权力的制约、衡平,很容易被一方控股的股东所把持,从而成为侵害另一方利益的工具。同时总经理与副总经理并非一般公司择贤选任,而由合资各方委派,使得总经理往往仅考虑本方利益,而忽略另一方的合理利益以及合资企业的整体利益;而一旦经理阶层出现道德风险,被他方所贿赂控制,又会成为危害己方的工具。事实也表明,中方不仅没有实现与外方共享利益和市场的目标,更没有“走出去”使我们的产品大量地行销全球,反而使大片的国内市场被外商抢占。许多中国企业变成合资公司后,甚至沦为外商的附庸。可以说中外合资经营企业治理结构的单一化,正是导致利益单方化(更多时候是利益单方地向外方流动)的根源。这也能解释为什么我方的商标权出资给合资企业后,并不能朝着有利于我方利益的方向增值,而是逐渐被淡出市场的原因。当然从中方与外方所处的地位来看,中方在合营企业方面经验不足,而外方通过几百年的时间已经积累了丰富的公司经营管理经验,双方显然不在同一个起点上,这种差