兰州大学法律硕士民事诉讼法学

法律硕士民事诉讼法学讲义序言：中国民事诉讼法学的研究大致分为三个阶段。第一阶段：1982年法典的制定和适用阶段法学界围绕法典的制定和适用，理论上做了初创性的研究。第二阶段：以1991年民事诉讼法修改为起点，总结前十年的司法实践，使实践上升为理论，强化基础研究。第三阶段：以2007年民事诉讼法的修改为标志。目前修法后需要进一步关注的问题：第一，民事诉讼学科的独立性进一步得到认同；第二，学科研究视角得到转换；第三，理论学者和实务界人员联系越来越紧密，要求强化实践、国情意识，借鉴国外优秀成果需要结合我国国情。研究专题概要一、民事纠纷解决机制的多元化趋势。二、民事诉讼法学基本理论及其范畴。三、民事诉讼法的基本原则。四、管辖制度所存在的问题及管辖争议的解决模式。五、怎样理解民事诉讼中的当事人？六、我国应建立怎样的共同诉讼制度？七、对第三人参加之诉应怎样规定？八、民事证据法的目的是什么？九、新《民事诉讼法》对再审程序修改的得与失？十、我国法院调解制度的现状与改革出路？十一、上诉程序的功能、模式及我国两审终审制的存与废？十二、新《民事诉讼法》对执行程序修改的得与失？专题一：民事纠纷解决机制的多元化趋势一、纠纷的内涵（一）纠纷的概念：1、一般意义上的纠纷：纠纷：按照社会学家的通常理解，是指“各派之间直接的和公开的旨在遏制各自对手并实现自己目的的互动。”纠纷所应具备的条件：（1）纠纷主体必须是具体特定的行为主体；（2）纠纷形成的动机必须植根于实际生活中的真正利害关系的对立；（3）双方当事人必须互相意识到对方的行为并实施一定的行为，并且这种行为外化为社会性问题。纠纷的不同发展阶段：第一阶段：单向的“心怀不满”或“前冲突阶段；第二阶段：双向的冲突阶段；第三阶段：有第三者介入的“纠纷”阶段。2、法律意义上的纠纷：冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。认为“社会冲突”这个概念包括三个命题：（1）冲突必须表现为主体的特定行为。（2）任何冲突都是与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容的。（3）冲突的影响决定与行为与既定秩序和制度以及主流道德意识相悖的程度。（二）纠纷的性质1、客观性。2、普遍性。（三）纠纷发生的原因1、主观原因。2、客观原因。（四）民事纠纷及其特点1、它发生在平等主体之间。2、它以民事权利义务为争议的内容。3、它以违反民事实体法的规定为形成原因。4、它的解决具有可处分性。二、传统的纠纷解决制度两种分类方式：1、分为：（1）根据合意的纠纷解决方式。（2）根据决定的纠纷解决方式。2、分为：自力救济、社会救济和公力救济。（1）自决和和解（2）调解和仲裁（3）民事诉讼三、诉讼的社会功能与弊端（一）诉讼的社会功能1、解决纠纷、调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。2、确认、实现或发展法律规范。3、维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。（二）诉讼的弊端1、关于诉讼弊端的著名论述。2、关于诉讼有限性的体现。（1）并非一切纠纷都能够通过司法的途径解决；（2）并非一切纠纷都能够通过司法得到公正的解决；（3）即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。（4）法律制裁手段的有限性也会造成结果与人们的理想发生偏差。四、我国现行纠纷解决机制（一）我国现行纠纷解决方式的特点1、诉讼资源供不应求——法院面临“诉讼爆炸”之困。2、非诉讼纠纷解决资源严重被闲置——替代性纠纷解决机制亟待勃兴。（二）现行纠纷解决机制失衡的原因1、对法治的盲目崇拜。2、国家配置司法资源的失衡。3、现有非诉讼机制自身存在的缺陷。4、现有纠纷解决机制内部体系失调。（三）诉讼作为主流的纠纷解决方式的必然性1、诉讼的定义和本质2、诉讼的一般特征（1）裁决机构的独立性和中立性；（2）冲突主体的平等性和对抗性；（3）诉讼活动的严格规范性；（4）诉讼结果的明显强制性。五、非诉讼纠纷解决机制与诉讼的关系（一）非诉讼纠纷解决机制的特点1、替代性。2、选择性。3、功能性。（二）非诉讼纠纷解决机制的类别1、司法性的ADR。2、行政性ADR。3、民间性ADR。（三）非诉讼纠纷解决机制的优点和缺点优点：1、意思自治。2、灵活性。3、谈判结构。4、以利益为中心。5、运用管理技巧。6、降低交易成本。缺点：1、可能出现“廉价正义”。2、缺乏规范性和制度的保障。3、过分发展或强调ADR会导致社会忽视审判的功能。六、多元化纠纷解决机制的建构（一）纠纷解决机制多元化之成因1、案件类型的多元化2、当事人价值追求的多元化——以处分权位根据，在纠纷解决过程中体现为程序选择权（二）诉讼与替代性纠纷解决机制的关系的协调首先，应当摈弃诉讼万能论。其次，法院通过不同方式为替代性纠纷解决机制提供指导，进行监督。最后，诉讼与替代性纠纷解决机制应当更好的互动与互补。（三）民事诉讼与其他纠纷解决机制的协调与整合1、人民调解与诉讼的协调与整合2、行政处理与诉讼的协调与整合（1）如何处理保护当事人诉权与提倡行政处理的关系（2）正确处理行政调解协议的法律效力及与诉讼的衔接（3）正确对待行政裁决的法律效力，科学构设行政裁决与诉讼的协调机制3、仲裁与诉讼的协调与整合当事人的程序选择权1、选择民事纠纷解决方式的权利。2、选择管辖法院的权利。3、选择简易程序与普通程序的权利。4、选择第一审程序与第二审程序的权利。5、选择结案方式的权利。6、选择诉讼程序与非讼程序的权利。7、选择言辞审理和书面审理的权利。8、其他民事程序选择权。案例1甲、乙两厂签订一份加工承揽合同，并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂的产品质量达不到合同的要求，乙厂遂向法院起诉。法院受理了此案，在法院辩论过程中，甲厂提出依合同中的仲裁条款，法院对该案没有管辖权。问：1、该案应该由哪个机关来处理？2、如何划分仲裁机构和法院的主管范围？3、仲裁的司法性是如何体现出来的？案例2赵某2003年在某市开办了一家美容院，领有营业执照。第二年，赵某将美容院转让给好友齐某经营，但未办理营业执照的更名手续。2005年的一天，齐某在给顾客王某做面部护理时，因产品不合格导致王某面部肿胀，后又引发大面积溃烂，王某为此多次到医院治疗，支付了大笔医疗费。2007年12月，王某将奇某诉至法院，请求赔偿医疗费等费用。问：1、法院在审查起诉时，如果发现已经超过诉讼失效，法院应如何处理？2、法院受理后，在审理前的准备阶段应当做哪些工作？3、在诉讼中，如果原告王某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院应如何处理？如果被告齐某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院应如何处理？4、在诉讼中，如果原告王某突然死亡，法院应如何处理？案例32002年7月，王某被某公司聘任为销售员，但是王某与该公司没有签订劳动合同。之后，王某业绩非常优秀，受到公司的奖励。但是，2004年5月到7月间，王某的销售业绩不佳，公司以此为由，减发了王某这3个月的工资。2004年8月2日，王某要求公司补足所欠工资，公司不同意。经过多次协商，公司仍不补足所欠王某的工资。2004年10月12日，王某申请劳动仲裁，请求公司补足所欠工资。劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》（旧）第82条的规定，以王某的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的决定。问：王某该如何维权？（依新法）第二专题民事诉讼法学基本理论问题研究基本理论的范畴：民事诉讼价值理论；民事诉讼目的理论；诉权理论；诉讼标的理论和既判力理论。其内部的逻辑关系：价值论是基础和核心；不同的价值观会产生不同的目的论；在不同价值观和目的论的指导下，所产生的不同的诉讼制度和规则会体现出对当事人诉权保障的充分程度，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，即诉讼标的理论；诉讼终结，法院会做出终局性的司法结论，这就是关于判决的效力，即既判力的理论。一、民事诉讼价值论

——也即民事诉讼程序的价值一、诉讼程序的重要性1、诉讼程序本身存在于否，关系到国家能否通过司法的方式、手段解决社会存在的纠纷、犯罪，最终关系到国家和社会秩序的安定问题。2、从个人的角度看，诉讼程序是个人权利实现的坚强后盾。3、从社会的角度看，程序设置的本身和程序被利用的本身，已经形成了社会秩序得以维持的重要部分——诉讼体系。由于诉讼程序的特有性质——强制性和终局性，决定了诉讼程序在解决社会问题体系中的决定性作用。二、民事诉讼程序的价值（一）诉讼程序的价值（法律价值）1、法律价值：具有如下共性：①法律价值是内在于法律之中的。这种价值只有当其满足主体需要的时候，才会表面化，成为显在的价值。②法律价值是法律主体所需要的价值，具有主体需求属性。③法律价值是主体追求目标的重要尺度。2、有关诉讼程序价值的争议①诉讼程序的三大价值目标是公正、效率和效益。（陈桂明：《诉讼公正与诉讼保障》，8-9页）②诉讼程序应该追求的价值是正当、公正、迅速和经济。（谷口安平：《程序的正义与诉讼》。52—57页）③诉讼程序的价值时期内在价值即程序的公证性和外在价值即程序的工具性以及次级价值即程序的经济性的协调。（陈瑞华：《刑事审判原理论》，45页）（二）民事诉讼程序的价值1、公正性：诉讼公正应该包含诉讼过程的公正和诉讼结果的公正，程序公正是诉讼公正的组成部分，程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段。民事诉讼程序的公正性价值包括诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。关于程序正义的具体内容，一般认为包括：1、裁判者应当是中立的；2、程序能确保利害关系人参加；3、当事人平等地对话；4、保障当事人充分的陈述主张；5、平等地对待当事人；6、程序能为当事人所理解；7、充分尊重当事人的处分权；8、维护当事人的人格尊严；9、当事人不致受到突袭裁判。2、效益性“人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性原则，即力求以最小的消耗取得最大效果。”那么，民事诉讼程序也不例外，以尽可能小的诉讼成本，实现尽可能大的效率和利益，是民事诉讼程序的另一价值目标。诉讼成本高低的主要因素：①诉讼周期持续的长短。与诉讼成本成正比②诉讼程序适用的繁简。与诉讼成本成正比，因为复杂的诉讼程序对于审判主体必然提出更高的要求和更多的行为标准，对复杂诉讼程序的遵守也就必然需要更多的人、财、物力和时间上的投入。公正与效益的关系一致性：公正是有效益的公正；效益是坚守公正的效益。冲突性：①过分追求效益会造成诉讼程序过分简化或者使诉讼程序的推进过于快捷，这都可能导致公平正义无法在诉讼过程和结果中得以体现。②对公平正义的追求可能会使程序的复杂程序增加，这就意味着诉讼资源耗费的增大和诉讼进度的延缓，有悖于效益价值的实现。思考：1、人打官司为了什么？2、为了一块钱打官司，值得吗？二、民事诉讼目的论思考：是否可以将民事诉讼目的等同于人民法院进行民事诉讼的目的或当事人进行民事诉讼的目的？一、民事诉讼目的的概念是指立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及其规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想目标。如何确定我国的民事诉讼目的呢？较为合理的思路是在各种冲突的价值观念中找到一个平衡点。首先，民事案件审理中追求客观真实仍是民事诉讼的最高理念，不应当随意抛开这个理念。其次，基于当事人的程序保障、诉讼的促进、诉讼经济等因素的考虑，人民法院在诉讼中，必须兼顾当事人的实体利益及程序利益，将两者等量齐观，不能厚此薄彼，同时赋予当事人平等、自由的追求上述利益的机会。就此而言，民事诉讼目的并非仅仅是法院审判的目的，同时也是诉讼主体参与诉讼的目的。（一）各国关于民事诉讼目的论的学说1、权利保护说。2、维护司法秩序说。3、纠纷解决说。4、多元说。5、程序保障说。6、搁置说。7、利益保障说。（二）我国学者关于民事诉讼目的论的学说由于我国民事诉讼目的论的研究还处于起步阶段，其研究成果并为超出各国有关民事诉讼目的论的争论范围。三、民事诉权理论一、关于诉权的学说：1、诉权私权说。2、公法诉权说。（1）抽象的诉权说。（2）具体的诉权说。3、司法行为请求权说。利弊得失：自己分析二、诉权的内涵：无统一认识，主要有四种观点：

1、诉权就是当事人进行诉讼的权利。

2、诉权就是原告所享有的请求法院保护其民事权益的权利或权能。

3、诉权是起诉权和应诉权的总称。

4、诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利。包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。从以上观点概括抽象为以下三个要点：1、诉权的主体为当事人。（原、被、第三人）2、诉权主体行使诉权的目的在于请求保护自己的民事权益。3、法院保护诉权主体民事权益的方式是做出有利于诉权主体的裁判。诉权的双重涵义：程序意义上的诉权：是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。实体意义上的诉权：是指当事人通过诉讼实现其诉讼请求的权利。三、诉权的特征：（采谭兵《民诉法》）1、诉权是以宪法、民事实体法和民事诉讼法为根据的。2、诉权为纠纷的当事人平等享有。3、诉权的行使贯穿于诉讼程序的全过程。（审判程序和执行程序）4、诉权的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利（希望获得胜诉判决的权利），且这两种权利分别受到民事程序法和民事实体法的调整。四、诉权与实体权利、诉讼权利、审判权的关系（一）诉权与诉讼权利、实体权利的关系（二）诉权与审判权的关系思考题：举例说明如何保护诉权？四、诉讼标的理论思考：

B打伤了A，于是A对B向法院提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决B向A赔偿医疗费5000元、精神损害费两千元。请问：本案中的诉讼标的是什么？是诉的要素中一个重要而有争议的部分。1、研究诉讼标的的意义①可以正确确定诉讼时效。②诉讼标的约束法院的裁判。③诉讼标的是当事人诉讼活动的基础和中心。④诉讼标的是判断“一事不再理”的标准。⑤诉讼标的决定了既判力的客观范围。⑥诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。2、有关“诉讼标的”的争论①旧实体法说。认为诉讼标的是原告在诉讼中所提出的具体的权利主张。一个法律要件产生一个请求权，有多少个请求权就有多少个诉讼标的。在请求权竞合时受到挑战，如“德国电车事件”。②新诉讼标的论二分肢说：诉讼标的应以诉的声明与事实理由为依据加以识别，凡诉的声明与事实理由任何一种要素为多数时，则诉讼标的即为多数。一分肢说：诉讼标的的识别仅以诉的声明为依据，凡以同一给付为目的的请求，即便存在不同的事实理由，诉讼标的仍为一个，解决了“电车事件”问题，缺陷在于在识别诉讼标的时未对事实理由给予充分的考虑，故在某种情况下无疑会扩大法院判决的既判力范围。③新实体法说：主张从根本上修正实体法竞合理论。认为事实关系单一的几个实体法请求权的竞合，只是请求权的基础竞合，或称观念上的竞合，而因不同事实关系而发生的几个请求权的竞合才是真正的请求权竞合。在德、日、法学界居统治地位，但在实物方面很少被采纳。我国立法关于请求权竞合的解决方案：1、由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。见《合同法》122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任。”2、选择之后，通过诉的变更获得有效保护。《合同法解释一》30条规定，债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后再一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。思考：某市市民A购买车票乘坐该市某路公共汽车。在行驶过程中司机突然刹车，致使A的脸部被碰受伤。于是，A以该市公交公司为被告，向法院提起了人身侵权损害赔偿诉讼，后来，A向法院请求变更诉讼请求，要求被告承担违约责任。问：1、对A的请求，法院应否允许？2、本案中的诉讼标的是什么？案例1在同一个诉讼程序中，A对B提起离婚之诉，A同时提出B有恶习、受B虐待两个离婚的事实理由。问：本案例中，有几个诉？案例2乙租住甲的房屋，甲起诉乙，要求乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃要求乙支付房租的请求，但请求法院判决解除其与乙的房屋租赁合同。问：1、分析甲所提之诉的构成要素？2、本案是否属于诉的变更？案例3乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。问：甲的主张是否属于诉的变更？为什么？思考：什么是既判力？你认为关于既判力的学说中哪种观点最合理？五、既判力理论首次制度化：最高人民法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一次明确提到了在损害赔偿诉讼中前诉对后诉的约束作用，初步将既判力制度化。判决的效力包括：1、拘束力：又称羁束力，是指判决一经作出并向当事人宣告后，除非有特殊理由，法院不得随意加以撤销或变更。2、形式上的确定力：是指当事人不能以通常上诉的方法请求废弃或变更判决的效力。3、判决的执行力：是指对于具有给付内容的判决，义务人拒不履行义务时，权利人可以据此申请法院强制执行。4、判决的形成力：是指形成判决所具有的改变法律状态的效力，即引起法律关系发生、变更或消灭的效力。5、实质上的确定力：又称既判力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼程序中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。一、既判力制度的产生和演变“一事不再理”原则起源于罗马法中的“诉权消耗”的法理。罗马法中的“诉权消耗”制度经过演变，进化为德国普通法中的“既济事件的抗辩”，一直到德国普通法末期，才最终确定了作为确定判决效力的既判力制度。首次使用“既判力”的法典：1781年《奥地利普通法院法》（但其尚未将实体法和诉讼法区分，既判力在当时包括了实质上的确定力和形式上的确定力）首次“以实体确定力为中心把握既判力”的法典：1877年的《德国民事诉讼法》，扬弃了“既济事件抗辩”，从而以判决的实体确定力为中心把握既判力，具有划时代意义。（以实体法和诉讼法的分离为前提）二、关于既判力性质的各种学说1、实体法说：既判力本质具有创设实体法的效果：正确的判决是对当事人之间本来就存在的实体法律关系的重新确认，而错误的判决则改变了实际上的权利义务关系而使错误的实体关系成为法律上正当的状态。2、诉讼法说：既判力系纯粹诉讼法上的效力，是为了维护国家审判权及其权威性的判断的稳定和统一而由法律赋予的。3、权利实在说：在法院判决之前，当事人之间私自适用法律而主张的权利，仅仅是权利的“假象”，只有经过法院，才能成为实在的权利。4、新诉讼法说：立足于一事不再理原则和纠纷的一次性解决的理念，认为前诉判决内容之所以拘束当事人及法院，实乃后诉法院有拒绝重复审判的权力所生的结果。5、综合既判力说：认为应当从实体法和程序法两个方面综合考虑：一方面，既判力具有确定当事人之间的实体权利或法律关系的作用；另一方面，既判力在法院和当事人之间发生一事不再理的程序作用。三、既判力的作用——主要针对后诉而言1、当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张，后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。2、后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。四、既判力的客观范围1、原则：对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力①判决对已经裁判的权利或法律关系有既判力，必须是指原告在言词辩论程序中所主张的权利或法律关系。②既判力不及于判决的理由是划定既判力客观范围的基本要求。③当事人主张或抗辩的事实以及法律效果没有既判力。2、既判力客观范围的扩张与争点效力扩张原因：由于前诉判决理由中的判断没有既判力，当事人可以就该判断事项另行提起诉讼，所以就可能发生后诉法院判决的结果与前诉判决理由相矛盾。扩张面临的问题：实际上将原告与被告之间的诉讼标的也强制性加以扩张，超出了当事人双方意思范围，当事人没有纳入诉讼标的加以裁判的事项也受到了既判力的拘束，致使当事人不可能对这些事项进行诉讼。争点效：不同于既判力，及于判决理由，即判决理由中各争点的判断在后诉中不得加以争论。（好处：既可以保持既判力客观范围原则，又能够避免重复诉讼和矛盾裁判）思考：我国的判决理由有无既判力？五、既判力的主观范围1、原则：只对提出请求及相对的当事人有拘束力。2、例外：即既判力对第三人的扩张，包括：①脱离诉讼系属后当事人的承继人（也有的称为继承人）；②为当事人或其承继人利益占有诉讼标的物的人3、不同判决或诉讼，既判力在主观范围上的扩张不同①形成判决对于当事人以外的人以外的一般第三人都有既判力；②给付判决一般只对特定第三人发生扩张。六、既判力的时间范围：已确定判决的既判力作用的时间界限1、大陆法系——将事实审言辞辩论终结之时作为既判力标准时2、我国——无规定、混乱（见张卫平“关键词展开”，P326）趋势：在完善“约束性辩论原则”和“言词辩论制度”的前提下，区分事实审与法律审，借鉴大陆法系规定。七、既判力在诉讼上的效果1、对后诉的拘束力。即已经被确定判决裁判的实体权利或法律关系已具有既判力效果，只要没有发生情事变更，法院在其他诉讼中不得作出与该裁判不一致的裁判。2、既判力的排除——再审制度3、既判力与判决的反射效力一个有既判力的判决作为事实对所有人的效力就是判决的实质效力或反射效力。一般情况下，这种对世的效力不直接涉及当事人以外的人，只有在他人之间存在的确定判决对自己产生利害作用时，这种效力才发生作用。如保证人因债务人对债权人的诉讼胜诉而处于有利的地位，这种对他人的影响仅仅是单纯的事实反射，与判决的既判力是不同的。4、既判力与判决的参加效力——适用于第三人参加之诉的场合《日本民事诉讼法》第70条规定，判决对于参加人有效。判决对参加人的效力只在被参加人败诉的情况下才发生。判决的效力只发生在参加人与被参加人之间，而不发生在参加人与对方当事人之间。——与既判力明显不同八、既判力论在中国的困境之原因1、既判力论与“客观真实”、“有错必纠”之主流诉讼观念发生冲突。2、再审制度的过度适用必然妨碍既判力理论和制度的形成。3、司法裁判权及判决的非权威性与既判力论不相容。4、中国缺少尊重既判力的历史传统。5、法官素质和职业道德水平低下助长了该现象。第三专题民事诉讼法基本原则一、当事人诉讼权利平等原则（一）当事人诉讼权利平等原则的含义与内容：1、当事人的诉讼权利具有平等性2、人民法院应当保障和便利当事人平等地行使诉讼权利3、对当事人在适用法律上一律平等当事人诉讼权利的类型其一，

双方当事人共同享有并能独立行使的权利。其二，

虽为当事人双方享有，

但须由双方当事人共同行使才能产生法律后果的诉讼权利。包括请求调解，

自行和解，

质证。其三，

一方当事人专有的诉讼权利。专为原告享有的诉讼权利包括放弃、变更诉讼请求，

撤诉；而承认、反驳诉讼请求和反诉则专为被告享有。（二）当事人诉讼权利平等原则的根据1、当事人诉讼权利平等原则是宪法所规定的平等原则的具体体现和展开2、民事纠纷的性质内在地要求民事诉讼中应当贯彻当事人平等原则3、当事人平等原则是程序公正之价值理念的必然要求（三）当事人诉讼权利平等原则之贯彻所面临的障碍及其对策

1、立法障碍——立法上某些程序制度的规定没有较好的体现平等原则的要求。体现在：（1）诉的变更、追加和反诉制度的设计没有充分考虑对方当事人的利益。对策：借鉴大陆法系国家和地区民事诉讼中的一般做法，规定在进行诉的变更、追加和反诉时，须同时考虑对方当事人的意见，而不仅仅由提出请求的一方当事人和法院来决定这些重大事项。（2）被告对于原告撤诉权的行使缺乏相应的掣肘手段。对策：可规定在被告已为本案言词辩论时，原告申请撤诉的，应当征得被告的同意。（3）对无独立请求权第三人的诉讼权利之规定不符合当事人平等原则的要求。《意见》66条规定：“该类第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”（4）对原告、被告不到庭采取的强制措施不对等。《民事诉讼法》规定：“人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。”而原告不到庭,则不适用“拘传”的强制措施。（5）

原告、被告不到庭法律后果的承担不对等。2、因当事人自身能力的差别和客观条件的限制而产生实质上的不平等。对策：（1）完善阐明权制度；（2）设置和完善司法救助制度；（3）完善法律援助制度。二、辩论原则（一）我国立法规定的内容1、辩论原则贯彻审判程序的全过程。（有争议）多数人认为辩论原则以对审的诉讼结构为前提，执行程序主要反映法院与被执行人的关系，据以执行的法律文书已经确定，所以在执行程序中既无辩论的双方，又无辩论的可能和必要。另外，即使在审判程序中，也不适用于特别程序，督促程序与公示催告程序等。2、辩论的内容，可以是程序方面的，也可以是实体方面的。（事实和法律）3、辩论的形式即可以是口头的，也可以是书面的。4、辩论原则要求人民法院必须保障当事人充分行使辩论权利。（二）大陆法系国家辩论原则的基本内容一、直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为裁判的事实依据。二、双方当事人没有争议的事实，法院应当作为裁判的依据。三、法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据。思考：和我国辩论原则的区别？（三）辩论原则的根据一、私权自治原则二、法官的中立性与程序的公正性（四）辩论原则与相关范畴的关系1、辩论原则与处分原则的关系广义：辩论原则包括了处分原则；狭义：辩论原则是指有关事实主张和证据的提出应当由当事人主导的原则；而处分原则则是指当事人对诉讼对象或曰诉讼标的享有自由处分的权利。2、辩论原则与当事人主义的关系：辩论原则是当事人主义的重要内容之一，是关于诉讼资料提出问题的当事人主义，即“当事人提出主义”。（五）我国辩论原则改造之障碍1、对私权自治或意思自治原则的不信任；2、对程序公正和程序保障的重要性缺乏足够认识；3、程序的自我归责观念和既判力观念严重缺乏；4、民事诉讼程序的分化程度较低，辩论原则适用领域不清；5、当事人的取证权利缺乏切实、有效的保障，辩论原则难以贯彻。案例：2006年5月，王某向法院起诉，称被告刘某曾于2004年向其借款5万元，当时约定一年后返还，利息1万元。虽经多次催要，但刘某至今未还，请求法院判令刘某偿还借款及利息。问：1、如果在诉讼中原告王某放弃诉讼请求，法院应如何处理？王某可否再次起诉？2、如果在诉讼中双方经协商，达成被告同意偿还5万元借款和1万元利息，原告承担诉讼费用的和解协议后，原告申请撤诉，法院应如何处理？王某可否再次起诉？3、如果双方当事人请求法院将上述和解协议的内容制作成调解书，法院应如何处理？如果双方当事人请求法院将上述和解协议的内容制作成判决书，法院应如何处理？4、如果在诉讼中被告虽承认双方存在借贷关系，但提出目前无力偿还。而法院在审理中查明双方不存在借贷关系，5万元系原告向被告所作的赠与，并以此为依据驳回了原告的诉讼请求。法院的审判活动是否违背了辩论原则？案例李大民（男）与张小丽（女）于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2000年2月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。请回答：假设在诉讼中，法院对案件进行调解，下列何种行为是合法的？A．法院对案件主动进行调解

B．马雨霞代张小丽作出了同意离婚的意思表示

C．应马雨霞的要求，法院根据调解协议的内容制作判决书

D．本案调解达成离婚协议，法院可以不制作调解书和判决书法条依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见

９４、无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。

３１０、涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定（2004年）第十八条当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。

三、处分原则

（一）内容1、处分权的享有者只限于民事诉讼当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。2、当事人行使处分权的对象包括自己依法享有的民事权利和诉讼权利。对民事权利处分表现在三个方面：见教材。3、当事人行使处分权不能超出法律许可的范围。处分实体权利与处分诉讼权利的关系：①当事人对民事实体权利的处分，一般是通过对诉讼权利的处分来实现的。如放弃上诉。②处分诉讼权利并不一定同时处分实体权利，如撤诉。（二）处分权与审判权的关系1、处分权构成了对审判权的合理制约。2、审判权应当指导、监督处分权的行使（三）处分原则与相关程序制度的整合1、诉讼程序的启动应由当事人来决定。2、裁判的对象应仅限于当事人的请求。

《意见》180条规定：“对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”该条扩大了法院裁判范围，应予取消。3、诉讼上的舍弃与认诺之法律效果应予以完善。舍弃：指原告于诉讼中承认其诉讼请求的全部或一部为不正当的陈述；认诺：指被告于诉讼中对于原告的诉讼请求承认其为正当之陈述。4、法院不应对撤诉加以干预。四、诚实信用原则《民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”诚实信用，在拉丁文表述为“BonaFide”，法文是“BonneFoi”，英文是“GoodFaith”，直译为“善意”，实际是指“忠诚和相信”、“信义诚实”的意思。按照梁慧星教授的解释，诚实信用，意即要求人们在行使权利和履行义务时讲究信用、终守诺言、诚实不欺。（一）诚实信用原则法律化进程《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”——首次出现关于诚实信用原则在民事诉讼中的适用“否定说”认为，由于当事人为了保护自己的利益，故意提出证据，使诉讼有利于自己，这是当事人的自由。即使故意延迟诉讼而延迟提出攻击防御方法、证据资料等，法律也不得排斥，最多只被驳回。“肯定说”认为：需要强调诚实信用法律原则的全意。这显然不是一个简单的禁止说谎的条文所能涵盖的。……诚实信用原则在民事诉讼法上的出现应该说是社会现实的需要。诚实信用原则的法律化进程是，从道德领域进入公法领域，再到私法领域。至今，成为无论是私法还是公法，实体法还是程序法中不可或缺的一项重要法律原则。（二）诚实信用原则的适用范围诚实信用原则是适用于当事人之间，还是适用于当事人与法院之间，学界尚存在争论。德国多数学者、日本少数学者赞成适用于当事人之间，而日本多数学者则赞同适用于当事人与法院之间。从我国的立法及司法解释本意可知，诚实信用原则主要适用于当事人之间。我国民事诉讼立法及司法解释的本意1、第三人撤销之诉。新《民事诉讼法》增设第56条第三款：“第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”2、诉讼中权利失效。新《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”3、恶意诉讼。民事诉讼法修正案增设第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4、恶意逃债。民事诉讼法修正案增设第113条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”5、关于诉讼中的禁反言。《若干规定》第8条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”结论：诚实信用原则采当事人主义更为合理，适用于当事人或其诉讼代理人之间。诚实信用原则在民事诉讼中，必须考量或适用于以下几种形态：第一，为了避免当事人实施恶意的诉讼行为，法院有权排除不正当形成的诉讼状态；第二，为了防止一方当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为，法院有权对损害对方当事人的利益诉讼上的禁反言；第三，诉讼权利的失效制度；第四，为了防止诉讼权利滥用的禁止，法院有权限制当事人适用诚实信用的条件，不得以此意图拖延诉讼或者阻挠诉讼的进行。思考：1、诚信原则的适用主体是否包括法院？2、诚信原则的具体表现包括哪些？3、诚信原则与民事诉讼的基本特性之间的关系？第四专题立案调解制度探析

本专题由以下七部分构成：

第一部分，法院立案调解的基本内涵；第二部分，法院立案调解制度建构的必要性分析；第三部分，法院立案调解制度建构的理论依据和现实基础；第四部分，当前立案调解工作中存在的问题；第五部分，域外法院调解制度对我国立案调解制度的启示；第六部分，我国法院立案调解制度的具体建构模式；第七部分，推行法院立案调解制度的几点思考

一、法院立案调解的基本内涵（一）立案调解的概念（二）立案调解制度的特征1、在时间上2、在范围上3、在调解人员上4、在结案周期上5、在效力上（三）与诉讼调解的区别二、法院立案调解制度建构的必要性分析1、立案调解有利于缓解案多人少矛盾，实现司法资源有效配置；2、立案调解有利于实现正义，便于自觉履行；3、立案调解有利于快速解决纠纷，树立司法公信；4、立案调解有利于化解矛盾，定纷止争，促进社会和谐。三、法院立案调解制度建构的理论依据和现实基础（一）理论依据1、传统和谐理念2、现代和谐理念3、“以人为本”理念的树立（二）现实基础1、目前已有的法律精神、规定及司法实践2、追求效益最大化的理念深入人心3、多元纠纷解决机制日趋形成四、当前立案调解工作中存在的问题1、立法上存在空白导致立案调解工作随意性较大。2、人民法院内部对立案调解存在一定的分歧，影响立案调解功能的正常发挥。3、立案调解法官与业务审判庭法官之间缺乏轮岗机制，立案调解法官办案业务不熟练。4、立案调解工作缺乏相应的监督机制和激励机制。5、当事人及其委托代理人不配合立案调解工作，也会影响立案调解工作的正常发挥。五、域外法院调解对我国立案调解制度的启示1、调审适度分离，防止以判压调2、扩大调解人员范围，建立调解人员名册3、强调当事人对程序的主导4、不排除法官介入和提出调解方案六、我国法院立案调解制度的具体建构模式（一）立案调解遵循的原则1、自愿、合法的调解原则。2、高效、快捷、有限原则。3、公平、公正原则。（二）立案调解的适用范围：最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条、第十二条的规定。（三）立案调解的流程设计1、立案调解流程2、立案调解人员配置3、立案调解地点4、立案调解方式立案调解流程示意图七、推行法院立案调解制度的几点思考（一）建立法院立案调解制度的长效机制1、建立法院立案调解与人民调解的衔接机制2、建立法院立案调解与诉讼调解的衔接机制（二）法官审判控制与当事人程序选择权1、保障当事人的选择权并不排除法院的积极作为2、赋予法官释明权3、保障当事人处分权行使（三）避免效率替代公正

立案调解快捷、高效解决纠纷，为提高程序效益，缓解诉讼压力起到了一定积极作用。追求程序效益具有促进诉讼公正之实现的积极作用，但它也包含着损害诉讼公正之实现的可能性。立案调解由于简化了诉讼程序，结案周期短，且以当事人的合意为支撑，容易造成对某些事实的审查流于表面，为某些当事人恶意串通、逃避法律责任提供可趁之机。因此，在立案调解过程中，要避免效率替代公正的现象发生。（四）建立法院立案调解制度的保障机制1、激励当事人选择立案调解2、对律师的激励机制3、对法官的激励机制第五专题管辖制度所存在的问题以及管辖争议的解决模式一、级别管辖制度的再完善（一）对现行法律框架下级别管辖制度的审视1、管辖权争议解决模式的变化2、修正级别管辖恒定制度，体现了维持动态平衡，实现个案实体正义的立法宗旨。3、对“管辖权的下行转移”做了限制。4、明确了高院规定可以作为确定级别管辖的依据。

（二）级别管辖制度运行的司法现状及其成因分析1、法律规范层面的成因分析。（1）级别管辖的法律规定不符合法院职能分层理论的要求。（2）级别管辖标准的不确定性。（3）管辖权向下转移规则的缺陷。2、社会现实层面的成因分析。（三）

重构：以提升级别管辖制度的科学性和现实社会适应性为目的1、取消最高院和高级法院的一审管辖权。2、修正级别管辖的确定标准，实现级别管辖向事物管辖的回归。3、明确规定级别管辖的异议主体。4、建立滥用级别管辖异议权的防御制度。5、进一步思考级别管辖与其他管辖制度之间的衔接问题。二、协议管辖1、行使权利的主体。2、行使权利的形式。——书面协议3、行使权利的范围。——五个法院4、行使权利的时间。——纠纷前或纠纷后5、对权利的限制。——只限于一审案件，且不得违反级别管辖和专属管辖的规定学者建议：扩大协议管辖的适用范围三、管辖异议权：《民事诉讼法》38条、《若干规定》第5条（一）概念：是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。（二）管辖权异议的条件1、提出异议的主体必须是本案的当事人；2、管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；法律规范：1995年最高院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》：当事人就级别管辖提出异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将其移送有管辖权的法院并告知当事人，但不作裁定。3、提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。（时间有例外）例外规定：《合同法》解释（一）第30条：“债权人按照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院准许后，对方当事人可以提出管辖权异议。”注意：对该种情况，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。（三）对管辖权异议的处理（1）应当审查，并在15日内作出异议是否成立的书面裁定。在裁定未生效之前，法院不应当对案件进行实体审理。（2）异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。（3）管辖权异议裁定生效后，当事人申请对该裁定再审的，不影响法院对案件的审理思考：原告的管辖异议权？一、争论——原告管辖异议权的存否“否定说”认为，原告无权提出管辖权异议：第一，原告是向受诉法院主动提起诉讼的当事人，不存在对管辖权有异议的问题；第二，《民事诉讼法》第38条规定管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，从立法的旨意看，是仅赋予被告提出管辖权异议的权利，因为原告与提交答辩状无关；第三，原告对管辖有异议的情况只可能发生在共同诉讼中，且只限于受法院追加而参加诉讼的原告，但原告为二人以上时，一人之起诉行为的效力应及于其他的共同原告，而不问其是否系案件受理后才被追加。

“肯定说”认为，原告有权在特定情形下提出管辖权异议。章武生教授认为原告在三种情况下可以提出异议：其一，是原告向无管辖权的法院起诉，待法院受理后，始知受诉法院对案件无管辖权，而向受诉法院提出管辖权异议。其二，是诉讼开始后，被追加进来的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议。其三，是受诉法院认为被告的无管辖权抗辩成立，或依职权提出自己无管辖权，将案件移送，原告对移送管辖的裁定提出异议。较为合理的思路是，对于原告的管辖异议权在认可的情况下给予必要限制，将其限定在合理的范围之内。

法律规范：1、最高人民法院1990年7月28日《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》规定：有独立请求权第三人不宜作为管辖权异议的主体。2、最高人民法院《适用意见》第66条有明确规定：无独立请求权第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。二、限定——原告管辖异议权的范围1、误向无管辖权法院起诉的原告是否有权提出异议？

2、针对法院做出移送管辖和指定管辖的裁定原告是否有权提出异议？3、法院做出管辖权转移的决定后原告是否有权提出异议？4、对于级别管辖原告是否有权提出异议？三、重构——期待中的原告管辖权异议制度（一）原告提出管辖权异议的范围。

具体应包括：1、受诉法院在受理案件后发现自己无管辖权而依职权将案件移送到其他法院时，原告有权提出管辖权异议。2、对于法院转移管辖权的行为，原告有权提出异议。3、对于级别管辖，原告有权提出异议。

（二）原告提出管辖权异议的次数。（三）原告提出管辖异议权的期间。原则上当事人应在案件进入实体审理之前提出,但如果导致管辖权异议的事由是在案件进入实体阶段后发生的，也应该允许原告提出异议。（四）原告提出管辖权异议后的处理机制。借鉴国外解决管辖权争议过程中的附带诉讼模式，通过提升在争议解决程序当事人主导地位的方法，如规定当事人的选择权、听证程序，杜绝书面审理等，充实对当事人管辖异议权的保护。

（五）管辖权异议裁定的稳定性。（六）对原告滥用管辖异议权的防御制度。我国在修订民事诉讼法时应借鉴法国“败诉处罚”制度，对于提出异议后败诉的一方当事人，科处一定的罚款。如果该方当事人对法院无管辖权的抗辩有过失，并给对方当事人造成了损害，上诉法院还可以做出裁定，要求其向对方当事人赔偿损失。案例11997年，甲县a公司和乙县b公司在丙县订立了一份水泥供销合同。合同约定：“运输方式：由ａ公司代办托运；履行地点：ａ公司在丁县的仓库。”ａ公司依约履行了合同，b公司尚欠ａ公司30万元的货款。四个月后，b公司在当地报纸上刊登了“大幅度降价处理水泥”的广告。同时，着手准备分立为两个公司。为此，a公司以b公司的行为影响货款的偿还和b公司即将分立为由，向乙县人民法院申请诉前财产保全，要求冻结b公司银行存款30万元，同时提供了同等数额的资金担保。人民法院审查以后依法作出了冻结存款的裁定。后由于b公司向该法院提供了同等数额的财产担保，法院依法作出解除冻结的裁定。后a公司向法院提起诉讼。一审中，被告ｂ公司反诉要求原告ａ公司承担由于其申请诉前财产保全给自己造成的损失。[问题]（1）对于本案何法院有管辖权？为什么？（2）如果b公司提出管辖权异议应当在何时间提出？该异议能否成立？（3）a公司能否在诉前申请财产保全？（4）b公司的反诉请求是否正确？案例2孔某在A市甲区拥有住房二间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔壁李某房屋进行翻修；在翻修过程中，施工对不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情，遂交涉，但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的？A、甲、乙二区对本案都有管辖权B、向何法院起诉，由原告选择决定C、乙区法院的移送管辖是错误的D、甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报A市中级法院指定管辖第六专题怎样理解民事诉讼中的当事人诉权理论、当事人理论和举证责任理论——民事诉讼法学理论三大基石民事案件分为两类：1、非讼民事案件：宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无、限制行为能力案件，公示催告案件、督促案件2、民事权益争议案件。在两种不同案件中，当事人的称谓不同。案例思考：什么是当事人？案例：甲的婆婆王某向法院提起诉讼，要求法院判决甲和乙（王某的儿子）离婚。此案中谁是当事人？一、对当事人的一般界定（一）外国学者对当事人的界定——两个层面1、实际诉讼当事人特点：程序上的概念；不考察他与诉讼标的的关系在审判实践中，只有承认诉状记载的起诉人，被诉人为当事人，法院才有根据对其作出相应的处理。因为，即使法院要驳回诉讼也需要由当事人承受该审判行为的后果。2、适格当事人——正当当事人，对作为诉讼标的的法律关系有管理权或处分权的当事人包括：（1）作为诉讼标的的法律关系主体；（2）对他人的权利或法律关系有管理权的第三人，如破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等；（3）因自己的权利义务与作为诉讼标的的法律关系有某种联系而要求本案判决并取得主体法定权益的人。如第三人。（4）公益上的当事人，如请求给付海难救助费的船长。（5）被权利关系主体赋予诉讼实施权的第三人，如选定当事人。3、二者关系

（1）实际诉讼当事人不一定是适格当事人；（2）适格当事人如未参加诉讼就不具有实际诉讼当事人身份。（二）我国学者对当事人概念的界定1、传统观念（1）利害关系当事人说。认为当事人，是指因民事权利义务发生纠纷，a.以自己的名义进行诉讼，并b.受人民法院裁判约束的c.直接利害关系人。（2）权利保护说。认为当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益（包括自己的和他人的），并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。2、新观点——当事人即程序当事人（1）承认程序当事人的理由A.民事纠纷的当事人与争议民事法律关系的真正主体在客观上可能是分离的。《民事诉讼法》无论从立法还是从司法上看，都很难要求并保证起诉人在诉讼当中所列的当事人与经法院审理之后认定的争议法律关系中的真正主体完全对位；B.民事诉讼的宗旨和目的是解决民事纠纷，其解决不仅是对纠纷的客体而言，也是对纠纷的主体而言的，应当给予纠纷的实际争议人以诉讼当事人的地位；C.确定一个当事人是不是争议法律关系的真正主体，并不是一目了然的事情，法律允许那些客观上已是诉讼当事人的纠纷主体享有诉讼权利和承担诉讼义务，以便他们通过行使诉讼权利以有助于法院查明他们是不是争议法律关系的真正主体。（2）程序当事人的构成要件A.以自己的名义起诉应诉，进行诉讼活动。——排除冒名者思考：对“冒名诉讼者”如何处理？完全不予承认。冒用他人真实姓名或捏造姓名起诉者，被冒用者无起诉的意思或根本不存在，应以诉不合法裁定驳回。予以更换。法院查明冒用情况，通知被冒用者，如果被冒用者在得知法院通知后，同意进行诉讼，则冒用者退出诉讼，诉讼重新开始。B.向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方。C.在诉状内明确表示。（3）新观点的意义

第一，寻求独立的程序地位，扩展权利保障的空间。“凡是以自己的名义起诉应诉的人，就是当事人。”“诉讼当事人可以不是利害关系当事人或合格当事人，在诉讼过程中，不合格当事人可能要败诉，甚至可能从庭审记录中被取消资格。但在此之前，他是诉讼中的当事人，并且具有程序法上的地位所生效力。”司法功能：A、实现实体法；

B、生成实体法。如在《民法通则》颁布后的一段时间内，我国尚未颁布有关反不正当竞争的法律、法规，但是最高人民法院适用诚信原则，给予受不正当竞争行为侵害的受害人以救济；对于侵害名誉权的侵权案件，先通过判例，后来又通过司法解释将名誉权扩充至隐私权。第二，提升程序的自治性，保障诉权的行使。起诉只要符合法定形式要件，案件即应系属于法院。《民事诉讼法》108条要求“原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，暗含了对起诉进行实体审查的要求。——废除受理程序（三）当事人基本结构：原告和被告1、“两造对立”的当事人结构（1）一审——原告和被告（2）二审——上诉人和被上诉人（3）审判监督程序适用一审程序——原审（原、被告、第三人）适用二审程序——原审上诉人、原审被上诉人（4）执行程序中——申请人和被申请人（或申请执行人和被执行人）“两造对立”——基本形式，不排除特殊情况下三面诉讼的存在。2、当事人的确定（1）意思说。（2）行动说。（3）表示说。我国：原告——“适格说”被告——“表示说”（四）当事人能力指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格，是法定的抽象能力，又称诉讼权利能力。1、当事人能力与民事权利能力的关联性表现在：有民事权利能力者，一定有当事人能力。（自然人和法人）2、当事人能力与民事权利能力的分离性

二者分离的具体表现当事人能力独立于民事权利能力而存在，无民事权利能力却有当事人能力，无当事人能力却有民事权利能力的现象。可把当事人分为：（1）实质当事人；——同时具有民事权利能力和当事人能力，如自然人、法人（2）形式当事人。——无民事权利能力却有当事人能力，如非法人组织第一、实质当事人也有民事权利能力与当事人能力分离的现象。如：自然人。（1）胎儿的民事权利能力是受限制的，而当事人能力则是完全存在的。（其母为法定代理人）（2）已死亡自然人享有一定的权利能力，而当事人能力却不复存在：A、著作人格权。我国《著作权法实施条例》20条：作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。（可以起诉）B、名誉人格权。如在范应连诉敬永祥侵犯海灯法师名誉权案件中，最高人民法院明确批复“海灯死后，其名誉权应依法保护”。在这种情况下，死者仍享有人格权，具有一定的民事权利能力，却不具有当事人能力。第二、法人。A.民事权利能力的限定性；

B.当事人能力的普遍性。第三、非法人团体（其他组织）。《意见》40条理论基础：诉讼信托理论诉讼信托理论在于通过诉讼上的授权（信托），使本来没有诉权的人能够起诉或者应诉，使本来不合格的当事人成为合格当事人，但是诉讼标的实体权利义务仍存在于直接利害关系人之下。基于诉讼信托而取得合格资格的当事人与基于实体权利而取得合格资格的当事人的区别：（1）诉权来源不同。前者——原诉权主体授权；后者——实体法（2）诉讼权利和诉讼义务不尽相同。前者——可能不完全；后者——完全（3）判决的效力不同。对前者——只产生程序上的效力，实体后果由授权人承受；对后者——产生程序法上和实体上的全部效力能够取得当事人资格而成为诉讼主体的人包括：（1）具有民事权利能力的主体；（2）不具有民事权利能力的非法人团体；（3）诉讼代表人（众多有共同利益的人的诉讼代表人）（4）职务上的当事人（指检察机关或社会组织为他人利益而充当当事人）（5）法律地位上的当事人（五）诉讼行为能力以诉讼权利能力为前提，保障诉讼权利能力的实现也称诉讼能力，指当事人自己实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力。——有完全民事行为能力的人就有诉讼能力。二、正当当事人案例：甲向法院提起诉讼，要求确认乙（甲之妹）与某公司的劳动合同无效。法院是否会受理，如果受理，法院是否会作出本案判决？（一）正当当事人（当事人适格）的概念及其功能

1、概念：指在具体事件的诉讼中，作为当事人进行起诉或被诉，且获得本案判决的诉讼法上的权能或地位。判断依据——诉讼实施权根据大陆法系的民事诉讼理论，诉讼的成立及权利保护须满足诉讼主体要件和诉讼客体要件。诉讼主体要件包括：（1）抽象的要件——当事人能力（2）具体的要件——当事人适格诉讼客体要件——作为诉讼标的的法律关系客观上存在如：在离婚之诉中，原告认为其离婚原因为受对方亲属的虐待，但如果其以对方亲属为被告，则当事人不适格，无需再调查虐待的事实。法院会驳回起诉，当事人得不到本案判决。当事人适格与相关概念的关系1、与当事人能力：（1）当事人能力是针对抽象的诉讼以自己的名义请求法院保护私权的资格，这种资格不以具体案件的不同而转移，对任何民事诉讼，这种资格都是存在的。而当事人适格是考察当事人与具体案件关系的结果，此案中的适格当事人在彼案中就不一定适格。（2）当事人能力有无的根据是程序法，而当事人是否适格的法律依据除程序法外还包括实体法。2、与诉讼能力：有诉讼能力者未必就具体的案件有当事人适格，同时，适格的当事人也不一定具有诉讼能力。当适格的当事人欠缺诉讼能力时，其所实施的诉讼行为无效，需由其法定代理人进行诉讼。3、与当事人的关系：当事人包括非适格当事人与适格当事人，适格当事人并不以当事人为限，它既包括成为当事人的适格当事人，也包括尚未进入诉讼程序，但对该诉讼标的有诉讼实施权的案外人。2、功能（1）排除不适格的当事人。（2）有利于实现判决的既判力和执行力。（二）诉讼实施权的基础诉讼实施权的基础——何为适格当事人？“利害关系说”→“权利保护说”→“双重适格说”“双重适格说”：1、程序适格，包括：（1）具有当事人能力；（2）诉讼以其名义进行；（3）以保护自己有权保护的民事权益为目的。

2、实体适格：即有管理权或处分权1、管理权或处分权说

缺陷：（1）不能普遍的适用于各类具体诉讼。只限于给付之诉，而在确认之诉（适格当事人为确认利益享有者）和形成之诉（适格当事人依照或立法精神而定）中并不适用。（2）不仅不利于对利益的普遍救济，而且不利于发挥诉讼的政策形成功能。诉讼的政策形成功能体现为：A.通过明确、具体、妥当的裁判填补实体法上的空白法规，并使一般条款及不确定概念明确化、确定化。B.形成裁判先例，确定某种社会价值。谷口安平将权利分为：A.最上位的原理性概念；B.在该原理之下得到承认的具体权利概念；C.为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。（3）落后于立法与诉讼实践。如《民法通则》第5条和第106条规定，侵权行为所侵害的“财产”和“人身”，不仅包括财产权和人身权，还包括未形成为权利的财产和人身利益。又如在集团诉讼中，承认了未经授权的代表人为适格当事人，这是管理权处分权说所无法解释的。案例“正常收视权”的形成（陕西日报2000－3－4，1999年7月，王忠勤诉西安有线在播放《还珠格格》续集时，共插播广告70条，占27分钟，法院认定被告违反原广电部有关规定，侵犯原告“正常收视权”，判决被告向原告赔礼道歉，赔偿一个月的收视费17.8元，并承担所有诉讼费用。（二）诉的利益（二）诉的利益：又称权利保护利益或权利保护必要，是指原告要求法院就其私权主张予以裁判时所必须具备之必要性。（三）非正当当事人及其更换1、含义2、非正当当事人更换的法理依据1、含义指当事人适格有欠缺的当事人。＋正当当事人＝当事人对非正当当事人的程序处理方式：（1）以诉无理由判决驳回诉讼请求；（2）以诉不合法裁定驳回诉讼；（3）更换（已为主要国家接受）2、非正当当事人更换的法理依据

更换当事人：指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的（当事人不适格），通知符合条件的当事人，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。82试行法规定：起诉应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉，符合条件的原告全部不愿意参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。91法取消了该规定——但并非明文禁止（四）当事人的变更包括：1、法定的当事人变更，即诉讼承担。2、任意的当事人变更——即非正当当事人更换1、法定的当事人变更即诉讼承担。诉讼承担人：在诉讼进行中，一方当事人死亡后，因继承关系而承担诉讼的当事人的继承人。其特点是：（1）是诉讼进行中死亡的当事人的继承人；（2）是接受继承并愿意承担诉讼的继承人；（3）既可以是与原告的继承人，也可以是被告的继承人。诉讼承担中的具体问题：（1）承担诉讼的时间；（无规定，应以两个月为宜）（2）承担诉讼的方式；（应以书面申请为原则，口头申请并记录在卷为例外）（3）诉讼承担人的诉讼地位；——处于当事人地位（4）原当事人诉讼行为的效力；——约束诉讼承担人，但原当事人委托代理的诉讼行为对诉讼承担人无效（5）诉讼承担人实体权利的享有和义务的承担；——其享有的权利以原当事人的诉讼请求为限，义务以其继承的遗产为限2、任意的当事人变更——即非正当当事人更换

（1）更换非正当当事人的性质——对诉讼标的的舍弃更换非正当当事人一般都需要得到原告的同意，原告同意更换当事人已涉及到对实体权利的处分，从性质上说，是一种对诉讼标的的舍弃行为，与撤诉完全不同。法院关于更换非正当当事人的裁决应当与舍弃盘判决具有同等效力，即产生“一事不再理”的效力，从而保证被告不会因非正当原告的再行起诉而受诉讼之累。（2）对非正当当事人更换的不同观点

肯定观点：认为立法并非明文禁止，应加以完善，更换时遵循以下原则：A.无过错变更原则，即对于变更情形的发生，任何一方当事人主观上均无过错，当事人无法预见、无法克服、无法避免，更不存在主观上错告。B.有效益变更原则，即变更应体现出诉讼效益，体现人民法院和当事人的人、财、物的节省。反对观点：认为承认程序当事人的概念，就意味着诉讼当事人的确认不再受实体法的约束，进而从根本上否定了传统的非正当当事人及其更换理论。理由如下：A.更换当事人有悖于“无诉即无审判“的诉讼原理；B.更换当事人是对提起诉讼的原告的偏袒；C.更换当事人是对原告举证责任的不当裁减，并易造成滥诉；D.更换当事人对人民法院依法公正行使审判权有不利的影响第六专题共同诉讼制度一、共同诉讼的概念和性质（一）概念：根据原被告人数不同分为：积极的共同诉讼消极的共同诉讼混合的共同诉讼共同诉讼的发展历史：1、罗马法：早期不承认共同诉讼，但为诉讼经济，普通共同诉讼→类似的必要共同诉讼→固有的必要共同诉讼2、日耳曼法：对于团体“总有”、“合有”的权利，最初必须一同起诉→允许部分共同诉讼人提起诉讼→缓和为单个人也可以分别提起诉讼（二）性质1、多数人诉讼。以多少为限，并不能机械地划一界限2、诉的合并的一种形式。请求的个数为原告人数与被告人数之积二、共同诉讼的发生原因（一）诉讼标的同一《意见》规定了10种诉讼标的共同的诉讼：1、财产共有人的诉讼；2、合伙人的诉讼；3、因连带债权或连带债务而产生的诉讼；4、共同继承的诉讼；5、企业法人分离前对外承当的债务引起的共同诉讼；6、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人应共同承当责任的诉讼；7、被代理人与代理人承当连带责任的诉讼；8、在诉讼中，个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致，以业主和实际经营者为共同诉讼人的诉讼；9、个体工商户、个人合伙者和私营业主挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业应共同承当责任的诉讼；10、因共同侵权依法承担连带责任的诉讼。我国诉讼理论对诉讼标的的同一的理解包括：1、多数多数人一方为共同诉讼人时，他们与对方多数人有共同的、不可分割的利益。——固有的必要共同诉讼（德、日）如：遗产管理人有数人时的诉讼、债权人行使撤销权（债务人与第三人合同）2、连带债权和连带债务所引起的诉讼。——类似的必要他诉讼3、基于同一事实或法律原因而形成的共同诉讼。如共同继承人因被继承人死亡的法律事实获得继承权而共同起诉、被诉思考：对共同危险行为引起诉讼的认识？（二）权利义务属于同种类——普通共同诉讼三、共同诉讼的两种类型（一）普通共同诉讼1、几种格局：格局一：原告甲诉（借贷关系）被告乙原告甲诉（借贷关系）被告丙注：乙丙之间无担保关系合并为：原告甲诉被告乙和丙格局二：原告甲诉（房客被天花板砸伤）被告丙原告乙诉（房客被天花板砸伤）被告丙合并为：原告甲和乙诉被告丙格局三：原告甲诉被告乙原告丙诉