网络欺凌的法律规制

网络欺凌的法律规制

“一个小偷不一定用眼睛看着别人。当他或他进入网络空间时，他以键盘为武器杀死了我的孩子。”DebbieJohnston在BullycideInAmerica:MomsSpeakOut一书中写到。自1946年2月15日，世界上第一台电子计算机在美国诞生后，电脑在世界各地迅速得到普及，青少年触网率大大得到了提升。2015年，经济合作与发展组织就15岁儿童电脑使用情况在41个国家进行首次国际调查发现，约90%的美国学生使用计算机进行大量活动；95%的加拿大青少年可以在家里或学校使用电脑；丹麦、匈牙利、新西兰、英国和澳大利亚等国家也得出了类似的数据。一、网络攻击的基本理论（一）青少年网络欺凌的成因网络欺凌（cyberbullying），是欺凌者故意、持续的通过网络针对受害人实施的攻击、侮辱行为。网络欺凌由欺凌者、网络媒介和被欺凌者三个要素组成。目前，关于网络欺凌的行为主体和行为对象，尚未形成统一认识，主要有以下三种观点：第一、对网络欺凌的行为主体和行为对象不做特殊要求。比如，美国国家犯罪预防委员认为，“当互联网，手机或其他设备被用来发送或张贴短信或图片，意图伤害别人或使之尴尬时，即构成了网络欺凌行为。”Patchin和Hinduja认为，网络欺凌指通过电子信息的媒介对他人造成的伤害，这种伤害是有意的、重复的。第二、网络欺凌的行为主体和行为对象均为青少年或欺凌者至少是与青少年有关的群体。比如：StopCyber-bullying网站认为，“网络欺凌发生在一个青少年使用互联网、数字技术或手机折磨、威胁、骚扰、羞辱另一个青少年时。”宋娴认为，“网络欺负成立的前提是在网络的两端都有一个未成年人或至少是被一个未成年人怂恿去欺负另外一个未成年人。”本文持第三种观点，即任何人均可以成为网络欺凌的实施者，而被欺凌者仅限于青少年。首先，网络欺凌不会发生在成年人之间。成年人相较于未成年人，法律观念和权利保护意识较高，抗压能力较强，成年人在社交网站上的侮辱、诽谤、人身攻击属于网络侵害而非网络欺凌。侵害是一种权利或利益侵犯，欺凌更倾向于恃强凌弱，比如当初的陈冠希事件，我们大多数支持这是一起网络侵犯而非网络欺凌事件。其次，网络欺凌大多发生在未成年人之间。哈佛大学曾在州检察长的要求下对于欺凌现象进行研究并得出结论，“未成年人在网上和网下面临的最常见威胁不是性侵犯者或有害内容，而是欺凌和骚扰，最常见的是同龄人。”（二）青少年欺凌者角色的重叠性1.存在的普遍性。随着青少年越来越多的接触电子产品，触网年龄的低龄化，网络欺凌呈现出普遍化的特征。根据益普索“2018年网络欺凌报告”，在全球范围内，17%的受访者表示自己的孩子经历过网络欺凌。2.加害者与受害者的同一性。网络欺凌中存在青少年既是加害者又是受害者的现象。当欺凌者通过网络向被害者实施侮辱、谩骂、揭发隐私等欺凌行为时，被欺凌者可能选择沉默、揭发、举报或反击。而以欺凌者或其他青少年为对象的报复性欺负在网络欺凌中占有很高的比例。据《穗港澳青少年网络欺凌调查报告》显示，在2460个有效调查样本中，有394名欺凌者及469名受害人，其中，欺凌者与受害者存在角色重叠的有257人，即65%的欺凌者同时是受害人。3.危害后果的双重性。对于卷入网络欺凌中的青少年而言，无论他们是施害者者还是受害者，都比其他学生有更大的几率患上抑郁症和行为障碍。美国学者Hinduja和Patchin指出，受害者面对网络欺凌会经历10种情绪状态，即:烦恼、愤怒、恐惧、悲伤、孤独、入侵、愤怒、抑郁、伤害。（三）．对青少年线上与线下的双重伤害有传统欺凌与网络欺凌关系十分密切。一方面，传统欺凌与网络欺凌的存在较高的重叠性。在某种程度上，网络欺凌是传统欺凌在网络空间的延伸与变异。研究人员通过对1800名青年被试的问卷调查发现，在网络欺凌的受害者与施害者中，45.5%的施害者针对受害者同时实施网络欺凌与传统欺凌，30.1%的受害者表示同时遭受过来自施害者的网络欺凌与传统欺凌。这表明，传统欺凌与网络欺凌的同时发生或曰“复合欺凌”正在悄然出现，传统欺凌正在向网络欺凌渗透，青少年线下的矛盾与冲突有可能升级为线上的侮辱与欺凌。复合欺凌的出现，对于被欺凌者而言，其结果往往是会造成线上与线下的双重危害。另一方面，传统欺凌和网络欺凌在形式和内容上表现出许多不同之处。第一、就欺凌时空而言，前者受限于特定的时空环境，主要发生在校园及周边，家对于受害者而言是相对安全的避难所；后者则发生在网络空间，欺负者可以通过微信、微博、QQ、短信、电话、视频、电子邮件等多种途径随时随地达到欺负的目的。第二、就欺凌内容而言，前者主要通过面对面的肢体或言语暴力实现自己不正当的利益诉求，后者主要表现为言语攻击、揭发隐私、上传私密照片、恶搞不雅视频（起底）二、中国网络欺诈的现状和问题（一）地方对网络欺凌现象的重视对于网络欺凌行为，我国《民法通则》、《侵权责任法》和《刑法》作为基本法律可做一般规制，近年来出台的部门规章和地方规范性文件也提到了网络欺凌，而地方对于这种新型欺凌现象予以重视的首先是上海市。1.．诉讼承担侵犯特定个人信息刑事责任的行为行为人故意通过电子途径在线侮辱、诽谤青少年群体，对其造成巨大的身心伤害时，受害人及其家属可依据《民法通则》第120条（《中华人民共和国民法典》第995条、1167条）之规定向加害人提起民事诉讼，并要求对方承担“停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉”等民事责任。当欺凌行为造成严重后果之时，年满16周岁的成年人还有可能因此而承担刑事责任。我国《刑法》第246条规定了侮辱罪、诽谤罪；第253条规定了侵犯公民个人信息罪；第293条规定了寻衅滋事罪。行为人在公开的网络空间实施散布侮辱性言论、诽谤性信息，公开他人隐私，辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序的行为，涉嫌构成上述犯罪行为。以“广东人肉搜索案”为例，服装店店主蔡某因怀疑高中生徐某偷衣服，将其视频上传至新浪微博，并以“人肉搜索”的方式对其进行侮辱，造成徐某跳河自杀的后果，广东法院即以侮辱罪判其有期徒刑一年。2.加强网络保护2016年由教育部、公安部、司法部、最高院、最高检、民政部等九部门联合颁布了《教育部等九部门关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》提出要通过思想道德教育、法治教育、校园周边综合治理等多种形式遏制校园欺凌和暴力行为，并明确指出“避免学生欺凌和暴力通过网络新媒体扩散演变为网络欺凌”。2017年国家互联网信息办公室发布了《未成年人网络保护条例(送审稿)》（以下简称《条例（送审稿）》）。《条例（送审稿）》第21条针对网络欺凌问题专门作出了规定，并要求未成年人的监护人、学校及其他组织和个人发现未成年人遭受网络欺凌侵害时，应及时采取措施予以救助，必要时向有关部门举报。2019年国家互联网信息办公室颁布了《儿童个人信息网络保护规定》（以下简称《规定》）。它是我国第一部专门针对儿童网络保护的立法，已于2019年10月1日施行。《规定》要求网络运营者在保护儿童方面应承担起更大的责任。比如，它要求网络运营商内部需“指定专人负责儿童个人信息网络保护”，在收集、使用、转移、披露儿童个人信息时，应征得监护人的同意等。《规定》的出台，让青少年儿童的个人信息有了更强有力的保护，也让欺凌者实施的以揭发信息为主的欺凌行为有了明确的法律规制。3.推出网络欺凌手段上海市是全国各地方首先关注网络欺凌的城市。2017年4月，上海市浦东新区上南中学率先推出了《网络欺凌预防指南》（以下简称《指南》）。这是全国首份由学校推出，直面网络欺凌的手册。该手册以口诀、问答等多种形式涵盖了网络欺凌的定义、成因、影响、对策等各个方面的要素。在发布《指南》的基础上，上南中学还通过邀请法律专家开展网络安全保护的讲座、主题宣讲会、主题班会等多种形式帮助青少年认识网络欺凌，保护自身权益。2017年10月，上海市教育委员会发布了《预防中小学生网络欺凌指南30条》（以下简称《指南30条》），将其发放至全市各中小学校，为各学校开展反欺凌行为提供指导。（二）青少年网络欺凌的防范：从政府角度第一、法律规定不完善，未体现对于青少年群体的特殊保护。首先，法律尚未对精神性伤害给予应有的重视，对于青少年作为欺凌者的规戒以及作为受害者的心理疏导与保护也未作出应有的规定。欺凌者在线实施的攻击性、骚扰性或威胁性言论对受害者更多造成的是诸如尴尬、自卑、抑郁等间接性的精神性伤害，而我国对于“伤害”的认定往往重视躯体伤害忽视精神伤害。2013年由最高院、最高检、公安部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》主要从受害者的肢体、容貌、听觉、视觉等人体器官的损伤程度来认定伤害的大小，并指出损伤属于因为“各种致伤因素所引起的人体组织器官结构破坏或者功能障碍”。可见，属于身体健康权重要组成部分的精神权尚难以纳入法律的保护范围。其次，国家信网办出台的《条例(送审稿)》虽然就网络欺凌行为作出了规定，但仍存在进一步的细化完善的空间。比如：《条例（送审稿）》仅就网络欺凌发生时监护人、学校应该予以救助作出了规定，但并没有规定具体的救助方式以及未及时实施救助行为的责任惩戒。最后，由教育部等九部门出台的《指导意见》虽然提到了“网络欺凌”，但该意见主要是针对传统的校园欺凌和暴力行为提出的具体措施，而网络欺凌作为伴随互联网出现的新型行为，很多方面不同于传统欺凌，却未得到充分的关注。第二、学校未充分发挥防范网络欺凌行为的作用。学校在结束网络欺凌斗争中存在很大的价值。一方面，父母对学校解决青少年之间的冲突往往寄予厚望，发生网络欺凌时，受害者的父母通常会求助于学校。另一方面，教师作为最有可能发现学生之间存在现实冲突，并将现实冲突升级转化为网络欺凌的人，也有能力帮助学生和家长认识、防范网络欺凌。随着青少年使用互联网数量的增加，更多由学生创建的网站和创造的作品将会充斥于各大网站当中。有研究表明，目前三分之一的网页是由学生发布的，其中大多数是未成年人。第三、网络服务提供商在保护青少年免受网络欺凌方面还存在提升的空间。由于对互联网活动的监控困难，“网上打架”会让欺负者感觉更勇敢。社交网络平台是独立于现实世界的虚拟空间，互联网成为匿名联系他人的完美工具，从而增加了网络欺凌的可能性。匿名和缺乏“面对面”的社会暗示，可以在一定程度上减少欺凌者的同理心和道德感，鼓励其受害者实施反复与强烈的骚扰。此外，数字媒体为人们及时高效传播信息提供了途径，加害人可以在瞬间向无限用户发送关于受害者的欺凌信息，基于信息的广泛公开传播，有可能对受害青年人造成极大的负面影响。再者，由于数字媒体多渠道传播的特性，用户上传到网络平台上的欺凌信息，经过微博、微信、各大门户网站发布、评论、转发后，若非平台公司及时截断服务器，留在平台上的信息几乎不可能消除。虽然国家信网办颁布的《规定》要求网络服务商对未成年人的个人信息实施更全面的保护，这对遏制以揭发隐私为内容的网络欺凌行为有一定帮助。然而，对受欺凌者的保护，网络服务提供商在实名注册、技术监管、及时阻断不良信息传播等方面应承担更多的责任。三、通过网络欺诈系统的改进建议（一）完善反欺凌救助程序1.重视对精神性伤害的评价，加强对受害者的心理疏导与保护。目前，我国法律尚未给予精神性伤害与身体性伤害同等的地位，以《刑法》为例，第234条故意伤害罪的追责基础只限于有形的物理伤害，不包括无形的精神伤害。然而，青少年受害者在网络欺凌中遭受的情感、心理或精神上的痛苦远远超过身体上的疼痛。Ybarra,Mitchell,Finkelhor&Wolakbarra通过研究得出得出，受害者和攻击者都容易出现抑郁和滥用药物(酒精、毒品等)，39%的网络欺凌受害者有情绪困扰，被欺负的学生可能面临各种心理、情感和身体问题，包括死亡。2.完善对被欺凌者的救助程序，比如增设举报机制，强制报告程序，并确定特殊主体的强制报告义务。青少年权利保护意识低，遭到网络欺凌后的反应大多是选择沉默或告诉同龄人伙伴，向成年人求助的比例较低。美国犯罪预防委员会的调查表明,在美国虽有超过40%的青少年是网络欺凌的受害者,但只有10%的受害者将其所遭遇的欺凌告诉他们的父母。Hinduja和Patchin通过研究发现，只有不到15%的网络欺负受害者会将自己遭受欺负的事件告诉成年人。这导致了成年人对欺凌行为难以有效的干预，也造成了欺凌者更加的肆无忌惮。3．成年人实施网络欺凌行为时，降低入罪门槛。以诽谤罪为例，2013年两高曾出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》），细化了《刑法》第246条构成诽谤罪所要求的“情节严重”具体条件。4.青少年实施网络欺凌行为时，谨慎适用刑事立法。之所以不对未成年人进行刑事处罚，一方面，我国尚不存在为儿童利益而专门建立的少年法庭系统，现有的司法系统难以做到在惩罚未成年人的同时为其提供康复治疗服务。另一方面，构成网络欺凌犯罪，要求行为人在主观方面知道或应当知道其行为会导致“通情达理的人”遭受精神痛苦。然而，青少年作为被告人，往往难以意识到该种行为后果，难以满足犯罪故意所要求的认识因素与意志因素。（二）学校文化的重要作用由规则、价值观和积极互动的关系形成的校园文化对于遏制网络欺凌的发生具有重要价值。JenniferKlein通过对美国加利福尼亚州4265名高中学生进行的欺凌、学校氛围和学生危险行为之间的关系研究发现，学校制止欺凌行为的努力、欺负和戏弄的盛行率、学生报告同龄人暴力威胁的倾向、加害者通过攻击行为获得的地位以及学校对学生风险行为的关注不同，将造成约66%的学生风险行为的巨大差异，表明积极的学校文化或学校氛围有助于防止或减少学生风险行为。美国赋予了学校很大的防范和处理欺凌行为的权限。截至2016年1月，美国已有49个州立法要求学区“禁止欺凌行为”并将其纳入“教育、家长参与、报告、调查和干预”等反欺凌策略中。营造积极干预网络欺凌的校园文化，建立积极的防范和处理机制，发达国家的经验具有很大的借鉴意义。就防范机制而言，教育部门统一编写《青少年反网络欺凌手册》下发到各学校，帮助学校师生初步认识网络欺凌现状、表现、行为矫治等情况；学校将反欺凌政策纳入学生行为准则，对学生开展反欺凌教育；开设网络安全教育课程，提升青少年网络素养，引导学生不在网上分享私人信息，不参与、不回应、不转发网络欺凌信息。受到网络欺凌时，通过截屏、复制、粘贴等途径保留网络欺凌的证据，记录发生网络欺凌事件的时间、地点和频率。就处理机制而言，制定包括发现机制、受理调查机制、纪律处分和后续服务机制等一系列详细的反欺凌计划。具体包括，设立反欺凌热线，为旁观者举报、受害人及其家属报告欺凌行为提供途径；由专门部门负责对欺凌行为的受理、调查、处理。确属网络欺凌现象，对于欺凌者采取批评教育、不参加课外活动、停学、申请特殊教育等措施，对于受害者进行专业的心理疏导，防止因欺凌行为对其造成更大的身心伤害。（三）．完善受害者保护机制网络运营商在防范网络欺凌方面存在承担责任的基础。一方面，它能够控制不良信息的传播。法学教授DougLichtman和EricPosner将第三方承担责任的依据归结于两个因素：控制和活动水平。当第三方能够‘控制’一方的不良行为时，以及第三方可能有助于激励一方根据其可能产生的负面影响对其‘活动’进行说明时，责任是正当的。社交网络平台至少满足控制因素，因为它们能够控制网络欺凌内容的传播。另一方面，社交平台拥有大量资源可以处理网络欺凌信息。例如，以Facebook为例，2016年其市值已达到了3500亿美元，2017年雇佣了超过17000名员工维护平台的健康运营。社交网络平台可以轻松地将一小部分资源转移到打击网络欺凌的输入监控机制中，最大力度的保护受欺凌者。确定网络服务商的“通知-删除”义务，抹去受害者与网络欺凌有关的经历是保护受害者的有效途径。社交网站上留存的普天盖地的侵权信息，对受欺凌者而言无疑是巨大的精神伤害。赋予受害人及其监护人等网络用户提出请求的权利，删除含有网络欺凌的信息，是对受害者更好的保护。201