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文档简介

政府采购若干问题研究政府采购就是政府及其他国家机关在市场上购买所需商品或者服务的活动。对政府采购活动的规范与管理构成了政府采购制度。本人结合深圳经济特区采购条例的立法实践,对我国政府采购制度进行分析,谈谈自己对政府采购制度的建设与完善的一些看法。一、政府采购目标问题关于政府采购制度建设的目标,深圳经济特区政府采购条例第一条参照国家采购法的相关内容规定为“规范政府采购行为,提高政府采购的效率和效益,促进公平交易,推进廉政建设,保护政府采购参加人的合法权益”。从该条内容看,这些立法目标都是政府采购要解决的问题,但给人比较散、不得要领的感觉。规范政府采购行为是立法的主要内容,但立法不是为规范而规范,规范采购行为是手段而不是政府采购主要立法目标。促进公平交易,推进廉政建设,应当是反不正当竞争或者公平交易立法、刑法的主要内容,而不应当成为政府采购立法的主要内容,更不能成为采购立法目标。目前大家对政府采购耗时长、环节多、服务差、花钱多、产品不好用诟病不少。针对这些情况,我们要通过改协商采购为公开采购、变分散采购为集中采购、集小额采购为规模采购等方式推动政府采购体制改革,逐步消除政府采购的弊端。关于政府采购立法的目标,我们经常听到近似乎保证的话就是在最短的时间内以最低的价格采购到质量最好的商品或者服务。这是一种非常理想的说法,但现实生活中是不能实现或者根本达不到的,因为最低与最好是质的要求,缺乏量的分析和量的指标。人类行为一定是在特定时空下发生的,必须花费一定的时间,时间的合理尺度是行为人在普通情况下能把该做的事做好。在立法中有关时间的规定从几十个工作日降到十个工作日、从十个工作日降到五个工作日、从五个工作日降到三个工作日,有的甚至规定即来即办。即来即办还有轮候不轮候或者轮候时间长短的问题。在时间方面似乎没有最短,只有更短。在价格方面,政府采购是多方竞价或者双方讨价还价最后达成一致意见后确定的,是一种意合行为。在实践中我们规定了招投标中价低者得制度,即最低价中标法,但几乎没有在合同履行中不变更价格或者总价的,否则合同无法履行。在政府采购招标中投标人总是以放血的价格争夺中标机会,签订采购合同,而不问结果能否实现。就如目前社会上流传的喝酒风气中“喝不喝先倒上”一样。在合同履行中供应商总是以项目设计调整、商品或者服务质量要求提高或者市场价格变化等理由提出追加资金,有的甚至以停止供货、停止服务或者停工相要挟。鉴于最低价中标法无法落实或者执行中经常走样,最后实际操作上或者有的在相关文件中只好规定合理低价中标法修改、补充最低价中标法。这是价格管理的一种怪现象。在政府采购中还有一种怪现象就是低价不低。在现实采购中出现了不但不是最低价,而是天价的电脑、U盘、药品、纸巾等。这些现象产生虽然有多方面的原因,但最低价格原则或者违法、违纪行为干扰了政府采购中的价格形成机制是原因的一方面。在质量方面,我们曾经强调政府要采购质量最好的商品或者服务,在市场上甚至还出现了政府采购专用品牌、型号,但大家反映通过政府集中采购的商品大都不好用,质次价高。商品或者服务的质量衡量是通过货比货的方式实现的,只有较好,没有最好;政府采购商品或者服务的档次主要是满足政府公共管理服务的需要,能满足实际需要,具有适用性就好。超过公共管理需要的商品质量要求,不仅是奢华的,可能更是不必要的浪费。商品或者服务的质量是一个综合性的指标体系,而各企业的商品不是千篇一律、一个模子做出来的,不同的企业有不同的工艺、不同的技术、不同的质量参数与要求。提升采购质量,就是要采购到能满足政府使用需求且与需求相适应的商品或者服务;提升采购质量,就是要使采购的商品或者服务各因素的综合指数能满足政府采购需求;提升采购质量,就是要使政府采购的花费与商品或者服务的综合指数所反映的价值相匹配。商品的质量各有千秋,这增添了评价上的困难。在政府采购立法目标选择上,我们还遇到了另外一个问题就是廉政建设问题。当今政府采购中腐败比较突出,如前面所说的质次价高、时间长、环节多、程序复杂经常遭人诟病,也确实反映出政府采购领域存在腐败问题,有时还比较严重。因此,很多人、很多部门,特别是纪委机关在政府采购立法中非常强调要加强廉政建设,强调要制度反腐。我们在调研中听说有的地方由纪委亲自管理政府采购事务,全过程监督政府采购活动。反腐问题在中国是一个全方位的问题,不仅仅在政府采购领域才有。政府采购领域反映突出,是现在政府集中采购体制下采购机构与众多采购单位、使用单位形成了比较有力的监督机制,相对于其他领域透明度要高一些的原因。也就是说政府采购腐败问题之所以反映出来,是因为政府采购已经形成了采购单位、使用单位与采购机构的制约关系,因而腐败问题暴露得及时点、快点。政府采购立法要把反腐败作为目标之一,在立法技术层面必然要在程序上增加环节,让本应高效快捷的采购程序承担刑法、刑事诉讼法反腐倡廉的重任。要把预算法、审计法、监察法和刑法上的内容在政府采购法中重复引用,或者对相关监督部门或者机关的职能重复表述,以显示立法工作对反腐倡廉的重视。反腐倡导廉在政府采购领域非常重要,应当常抓不懈,但不是政府采购专有的问题,不应当在政府采购立法中专门规定,也不是政府采购制度建设直接的、主要的目标。在政府采购立法中能做到程序多一点规范、科学、公开、透明,腐败问题就会少发生一点,即使发生腐败,也会暴露得早点。政府采购中的反腐倡廉内容应当由相关专门法律规定,政府采购中并没有与其他领域特殊的问题。综上所述,我们必须从理想回到现实,政府采购制度建设的目标应当且只能是保障采购人在合理的时间内、以合理的价格采购到适用的商品或者服务。能达到这样的目标,政府采购条例就是一部良法。二、政府采购体制问题如何构建我国的政府采购体制,是立法中最重要的问题,也是争论最多、最复杂的问题。如何构建我国政府采购体制,主要解决集中采购与分散采购、集中采购机构的性质与地位、集中采购与社会代理机构的关系、政府采购监督管理等问题。我国虽然有统一的政府采购法,深圳在国家法律出台前就制定了深圳经济特区政府采购条例,但就全国来说这些问题的解决模式五花八门,没有形成共识,在我市政府采购实践中也是十分困惑的问题。关于集中采购与自行采购的问题。在我市政府采购条例和国家采购法出台后,过去各单位各自为政的分散采购已基本取消了,自行采购范围非常有限。条例第七条规定政府采购以集中采购为主,自行采购为辅。实行集中采购的,应当进入政府集中采购平台。关于集中采购机构如何设置问题。采购条例规定在政府集中采购目录以内的项目和限额以上的项目实行由政府集中采购机构集中采购,而国家采购法规定集中采购机构可以由地市级政府统一设立,也可以在有特殊要求的相关部门专门设立。正是条例的上述规定与后颁布实施的国家法律关于集中采购的概念有区别。对于什么是集中采购各部门有不同的认识,卫生系统、教育系统,特别是个别高校认为其实验室的设备是特殊要求的设备,政府集中采购机构采购的设备根本无法使用,建议由本单位或者本系统成立集中采购机构单独进行采购,认为这是符合国家采购法的精神的。这个争论虽然有特定的背景,国家保留部门集中采购机制主要是中央有些部委全国自成体系,采购任务重,采购量大,中央集中采购机构难以承担全部工作。但我们认为在一个城市没有必要保留部门集中采购机制,就如一个企业生产车间与采购、供销是分开的一样。至于采购质量问题主要是目前采购需求针对性不强、需求不具体、内容不明确、有效性不足和采购程序不规范等原因导致的,与是否应当由部门采购并进行业务把关没有必然联系。关于集中采购机构的性质与地位问题。政府采购机构究竟应当是行政机关、事业单位或者是企业,政府集中采购机构是采购人还是政府采购代理人,全国有不同的做法,在立法中争论很大。在我国香港地区政府采购由香港物料供应署负责,其工作人员是公务员身份。在我国未推行政府集中采购前政府采购都是由各机关单位的办公室或者行政管理机构、物资供应机构负责的。采购工作属机关后勤服务类工作,其机构及工作人员与所属机关单位和工作人员的性质一样,单位为机关法人的,编制是行政编制,人员为公务员;单位为事业法人的,编制为事业编制,人员为职员。国家采购法规定政府采购要委托集中采购机构或者有资质的采购代理机构(以下称社会代理机构)进行。社会代理机构是企业,接受采购人委托从事政府采购服务活动,并获得报酬。在国家采购法实施后有关政府采购机构的性质与地位各不相同的规定和做法,归纳起来集中采购机构大致有行政机关、事业单位、企业三种类型,人员相应为公务员、事业单位职员和企业员工。深圳集中采购机构成立后,确定为事业单位,实行事业编制,人员按职员管理,副局级建制。目前事业单位正处于改革变动时期,其前景不明朗,采购中心的不少老同志本身是从财政部门的公务员转任而来的,因此,采购中心希望借鉴香港的做法,把集中采购机构定性为行政编制,实行公务员管理。我们认为从全国各地的模式来看有关集中采购机构的性质、地位的争论对采购事业的影响意义不大,或者说对采购中心的人员的影响大过采购事业本身;对采购中心人员的影响主要来自心理方面,特别是对自己过去公务员身份的认同和卷恋;从深圳的实践来看集中采购机构与社会代理机构并存,也即事业单位与企业并存,社会代理机构能自我存在并发展,集中采购机构作为事业单位应当有更多的优势把政府采购工作做好。要实现政府采购立法的目标,核心要素是其权利义务与采购目标相匹配,集中采购机构要有职有权。根据条例第七条的规定,政府集中采购机构实施的项目有两类,一是集中采购目录以内的项目;二是集中采购目录以外、集中采购限额标准以上且涉及保密、应急以及重大采购项目。同时对集中采购机构的职责以及履职程序进行了详细规范。另外,集中采购机构是采购人还是代理人,实务部门有不同的看法。采购中心认为他们是政府采购的采购人,各单位是使用人,他们采购什么,相关单位使用什么,是一种分配关系。从法律关系层面来说各机关事业单位都是机关或者事业法人,具有独立的民事主体资格。独立主体资格的主要表现之一就是有自己的财产。政府财政资金划拨是相关部门或者单位获得资金的重要来源之一。相关部门或者单位通过预算安排采购日常办事所需商品与服务,是采购人。相关单位采购法律规范请求采购中心或者社会代理机构采购相关商品或者服务,是一种代理关系。国家采购法对此作出了明确规定。关于集中采购机构与社会代理机构是否应当并存,在立法过程中有不同的看法。一种意见认为我市的政府采购量非常大,仅靠集中采购机构做,难以承担,条例应当沿袭过去的做法,采取以集中采购机构和社会代理机构相结合的模式。另一种意见认为既然设立了专司政府采购的集中采购机构,就应当充分发挥它的作用,不宜采取集中采购机构与社会代理机构并存的模式,深圳市采购中心应当用足现有的编制,用好中心的人员,不能一边空编不进人,一边喊人手不足,难以承担采购任务。在机构模式上全国各不相同,山东烟台市就没有成立政府采购中心,政府所有的采购工作通过招投标委托有资格的社会代理机构进行;海南省的政府采购中心实行企业化管理,统一承担政府采购工作。深圳条例修改十年难产,主要原因就是对集中采购机构性质与采购模式争论不休,难以达成共识。因此立法小组采取搁置争议的做法,不纠缠于机构性质,不对机构模式进行硬性规定,仍保留集中采购机构与社会代理机构并存的模式,但这不是一个长期存在的模式,也不利于提高集中采购机构的服务质量。将来政府采购是朝政府集中采购机构发展还是朝社会代理机构发展,应当由市场决定,条例应当只是通过规范采购活动、通过竞争来明优劣,实行优胜劣汰。俗话说有为才有位,如果没有好的作为,社会代理机构可能在各次的政府采购服务招投标环节中被淘汰;集中采购机构即使条例规定了自己的地盘和地位,如果采购结果是时间长、价高质低,在采购人、供应商的质疑投诉声中不可能永存。关于政府采购监督管理问题。任何一个制度都离不开监督管理,特别在目前政府采购中出现世人反映强烈的诸多热点问题,建立和完善科学的、高效的政府采购监督管理制度尤为重要。目前在国家采购法和深圳的采购条例都把财政部门作为政府采购的主管部门负责对政府采购事务的监督管理工作,并在各级财政部门内设一个专门的采购管理办公室专司其职。在深圳,政府采购中心是从财政部门分离独立出来的副局级建制单位,几任领导都是从财政部门由公务员转任过来的,而财政部门的监督主要是由正处级建制的采购管理办公室来履行的。在外给人造成财政部门与采购中心一家亲的印象,在内实际上造成低层级监督机构难以有效实施对高层级的执行机构的监督。在政府采购监督管理中如何区分政府采购事务与政府采购行政管理服务,这是划分或者理顺采购中心与采购办职能,明确职责的关键。一般来说按照采购人所需商品或者服务的要求进行的采购活动,由采购中心或者社会代理机构负责;对采购活动进行规范并进行管理和监督的活动由采购办负责。具体来说市政府集中采购机构主要履行下列职责:(一)遵守政府采购法律、法规以及有关规定,参与政府采购相关规定的制定,建立健全集中采购操作程序规程;(二)按照规定组织实施集中采购目录内项目标采购并参与验收;(三)按照规定组织实施保密、应急以及重大采购项目并参与验收;(四)为政府集中采购平台提供场所、网络、信息和咨询服务;(五)对进入政府集中采购平台的采购项目实施效益评估;(六)对评审专家的评审过程和评审质量进行跟踪管理;(七)负责受理并协调对政府采购项目标询问与质疑的答复,协助主管部门进行投诉处理工作;(八)建立政府采购数据信息库,进行市场调查和价格分析;(九)法律、法规以及市政府规定的其他职责。市主管部门主要履行下列职责:(一)执行政府采购法律、法规及有关规定,制定政府采购政策和政府采购标准,建立健全政府采购管理制度;(二)编制本级政府采购计划并监督实施;(三)依据本条例规定办理政府采购审批事项;(四)组织相关部门召开政府采购联席会议,建立协作机制,监督检查政府采购活动,处理投诉和举报;(五)组织开展政府采购信息化建设和信息统计工作;(六)组织建立全市统一的评审专家库,并对评审专家进行管理;(七)组织对政府采购人员、政府集中采购机构以及社会采购代理机构的培训和考核;(八)指导和监督政府采购行业自律性组织;(九)法律、法规以及市政府规定的其他职责。三、政府采购参加人问题关于政府采购参加人的概念在国家采购法和以前的深圳采购条例中都没有正确的说法。国家采购法第二章中规定采购当事人主要指采购人、供应商和采购代理机构。国家采购法有关当事人的说法错误之一是代理机构是接受采购人的委托代理采购事务的主体,是代理人而不应当是采购当事人。如果把采购当事人扩大化解释,则在政府采购事务中远不指这三类机构和人员;除上述三类主体外还应当包括评审专家、检验机构或者检验人员等在政府采购工作中发挥不同作用的机构和人员。在立法中我们首先要对政府采购工作的各类参加人进行盘点,并根据其发挥的作用明确其权利义务,这是保障政府采购工作顺利进行的前提和条件。因此,我们在立法中创造了一个政府采购参加人的概念,把参与政府采购工作的各类人员统称为政府采购参加人。采购参加人既包括政府采购人、供应商,也包括集中采购机构和社会代理机构,还包括评审专家、检验机构或者检验人员。第一,政府采购人。有的同志认为在集中采购中集中采购机构是政府采购人,政府其他部门或者单位是使用人。在集中采购范围内集中采购机构可以委托社会代理机构从事采购工作,集中采购机构是委托人,社会代理机构是代理人。非集中采购目录中的项目,政府相关部门或者单位是采购人,也可以委托社会代理机构进行政府采购工作,接受委托的社会代理机构是代理人。我们认为确定是否是采购人,主要看对所采购的财产是否享有所有权,并能否以自己的财产对自己的行为承担相应的法律后果。这是引起争论的源头。根据民法通则第三十七条规定,法人应当具备下列条件:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。这四个条件应当对机关事业法人同样适用。民法通则第五十条对机关事业法人成立的时间进行了规范,规定有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。但民法通则对机关事业法人的财产或者经费制度没有作进一步的规定。关于机关事业法人制度,无论在我国传统的民商法律理论研究,还是在行政法研究中都应该是非常重要的制度,需要进一步加大研究力度,明确机关事业法人的财产制度。目前最大的问题是机关事业法人是否有独立的财产权或者独立经费如何界定。机关事业单位的财产无疑都是国有资产,属于国家所有,但参照企业国有资产管理制度理应由各级政府作为代表来行使所有权的做法,无论在理论上还是在实践上都行不通。在企业中的国有资产可以按照财产所有权与股权分离的原则较好地处理。国有资产投入企业后,政府代表国家享有企业的股权,企业依法享有资产的财产所有权。可是在机关事业法人中却遇到了困难,机关和事业单位的财产没有、也根本不可能股份化或者资本化,不存在股权或者资本与财产所有权分离的现象。同时,所有的机关和大部分事业单位也不直接创造财富,其活动经费按照年度预算由政府财政统一拨付,即使有的单位,特别是事业单位通过服务取得一定收入,但也是实行收支两条线,统一收缴国库,并非归所收单位所有。机关事业法人是否有独立的财产、机关事业法人财产权与国有资产产权如何划分抑或是机关事业法人享有财产使用权与国家享有所有权分离,众说纷纭,争论很大。我认为机关事业法人的地位在现行法律中是明确而无需讨论的问题。各级政府及其工作部门、事业单位从批准设立或者依法登记后具有法人资格,可以对自己的行为依法承担相应的法律责任。机关事业法人是否有独立的财产,回答也是肯定的,且这是衡量机关事业法人的标准之一。没有独立财产的机关事业单位不具有法人资格。机关事业法人的财产以什么方式取得,来源于谁呢?机关事业法人的财产来源于政府财政资金,是以每年一度的由权力机关通过的政府财政预算拨款的方式取得的。也就是说机关事业法人独立的经费来源于法定途径,并以人头经费、办公经费、业务经费和专项经费等项目按照一定的标准拨付。这里又产生一个新的问题,即按照预算拨款的方式取得的财产是享有使用权还是所有权?一种意见认为机关事业法人的财产权是财产使用权而不是所有权。该种意见认为机关事业法人通过财政拨款的方式取得经费经使用后形成资产的,要依法办理产权登记,而登记的财产所有权主体一般是同级政府或者政府授权的单位;同时根据现行财政法律法规和政策规定财政经费使用有结余的,在财政年度结束后要统一上缴国库。因此,认为机关事业法人通过财政预算取得的财产只享有财产使用权,而不是所有权,所有权仍归国家,由同级政府行使。我们认为在一般情况下是取得财产的所有权,但另有规定的特别情形除外。即国有资产通过国家财政预算的方式将部分国有资产分配给机关事业法人,由机关事业法人依法行使占有、使用、收益和处分权。机关事业法人行使财产所有权,其他国家机关除依法行使审计、稽查、监察、检察及其他监督外,不得非法干涉。所谓特别情形主要指三种情况,一是机关事业法人使用的财产明确登记在政府或者政府授权的机关名下,则机关事业法人只享有使用权。如目前大多数机关事业法人的办公用房都是这种情况,大多数都登记在同级政府或者授权的机关名下,机关事业法人只享有使用权。二是在预算拨款中明确规定要成立新的法人机构对专项资金进行统一使用的,机关事业法人只是资金的挂账管理监督单位,对资金不享有所有权。如政府投资项目交由代建制单位或者项目法人统一建设管理。三是在政府预算拨款中规定了被拨款单位只有使用权或者按照法律规定在财产使用后形成的资产要由政府统一办理产权登记的,机关事业法人对资金不享有所有权。综上所述,政府采购资金从总的来说是国有资金,且通过财政预算的方式划拨给机关事业法人所有并使用。政府采购资金的所有人才是提出采购需求的采购人,集中采购机构不论是在集中采购还是非集中采购中,其地位就是代理人。政府采购人的范围应当且只能包括各级政府及其工作部门、派出机构以及其他单位;其他单位现时包括政党组织、法院、检察院和享受政府财政支持的社会团体和事业单位。采购人作为政府采购工作中最关键的主体,必须有与之匹配的权利与义务。条例应当赋予采购人适当的权利和义务使之能完成所需之商品与服务的采购工作。主要权利义务包括以下几个方面:(一)实行行政首长或者法定代表人负责制,建立健全本单位政府采购管理制度和工作流程;(二)根据预算编制本单位的政府采购计划并实施;(三)提出政府采购需求并确认采购文件;(四)按照规定程序确定中标或者成交供应商;(五)签订政府采购合同并履行验收、结算、付款以及合同约定的其他义务;(六)负责本单位政府采购信息统计和档案管理;(七)负责对本单位政府采购项目标询问与质疑的答复,协助主管部门进行投诉处理工作;(八)提出采购方式的建议或者申请;(九)提出改进、完善政府采购的建议和意见;(十)对采购工作中的违法行为提出投诉;(十一)提出改进、完善政府采购的建议和意见。第二,集中采购机构。集中采购机构是指政府设立的,对纳入集中采购目录内的采购项目组织实施采购,并对政府采购活动提供服务的专门机构。在我市主要是指市区两级政府设立的采购中心。如前面在采购体制中所述,在立法中对集中采购机构的法律地位、性质、职能以及发展趋势等方面都有不同的看法,引起了广泛讨论,甚至成为条例十年修改难成的主要原因。但作为政府采购的主要实施机构,必须赋予它适当的权利与义务,才能保障它能完成政府采购任务,能在较短的时间内采购到价廉物美的商品与服务。政府集中采购机构履行下列权利义务:(一)遵守政府采购法律、法规以及有关规定,参与政府采购相关规定的制定,建立健全集中采购操作规程;(二)按照规定组织实施集中采购目录内项目标采购并参与验收;(三)按照规定组织实施保密、应急以及重大采购项目并参与验收;(四)建立和管理统一的政府集中采购平台,并提供场所、网络、信息和咨询服务;(五)对进入政府集中采购平台的采购项目实施效益评估;(六)对评审专家的评审过程和评审质量进行跟踪管理;(七)负责受理并协调对政府采购项目标询问与质疑的答复,协助主管部门进行投诉处理工作;(八)建立政府采购数据信息库,进行市场调查和价格分析;(九)对政府采购项目进行合同备案;(十)建立和管理供应商库并对供应商的履约情况进行管理。(十一)提出完善政府采购标准或者技术规范的建议;(十二)对政府采购中的违法行为依法进行处理;(十三)提出改进、完善政府采购的建议和意见。第三,社会代理机构。社会采购代理机构是指依法取得政府采购代理资格,在本市进行工商登记注册,通过公开招标等采购方式依法确定,代理政府采购项目标机构。社会代理机构在政府采购中与集中代理机构的职能基本相似,是政府采购的代理人。社会采购代理机构履行下列职责:(一)按照本条例的有关规定和委托代理合同的约定进行采购;(二)对评审专家的评审质量进行评价;(三)向政府集中采购机构报送政府采购项目相关资料;(四)对政府采购项目标询问与质疑进行答复,协助主管部门进行投诉处理工作;(五)提出改进、完善政府采购的建议和意见;(六)对采购工作中的违法行为提出投诉;(七)提出改进、完善政府采购的建议和意见。在立法中讨论社会代理机构时,主要要理清以下几个层次的问题。第一层次是社会代理机构是否必要?大致有三种观点,一是由政府设立集中采购机构统一实施政府采购,无需另外引入社会代理机构;二是政府采购是市场行为,完全可以委托市场主体进行,没有必要设立专门的政府采购中心;三是可以使政府集中采购机构与社会代理机构并存。在这个层面上,我更趋向于撤销目前的政府采购中心是事业建制,将其改制为企业,成为国有或者股份制社会代理机构之一。政府通过招投标方式委托社会代理机构从事政府采购事务,并完善社会代理机构的监督管理制度。这样,有利于社会代理机构的竞争,防止政府采购机构的官僚化,改变政府采购低效能的弊端。第二层次的问题是社会代理机构是否应当实施资格管理?国家采购法规定采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。也就是说采购代理机构应当取得国务院财政部或者省级人民政府财政部门认定资格。政府采购是商品和服务交易行为,重点在交易程序的掌控,犹如购买汽车并不需要购买者熟悉汽车设计、生产技术一样,具有一般的民事权利能力和行为能力即可,并非需要专门的技术,没有必要实施资格管理,两级财政部门的资格许可应当取消。政府委托社会代理机构实施政府采购本身是政府采购行为,可以通过公开招标的方式选择服务质量好的社会代理机构。第三层次的问题是承担政府采购任务的社会代理机构应当具有什么条件?如前所述作为一般的交易行为,社会代理机构从事政府采购活动,一般应当具有与履行政府采购活动相适应的资金、熟悉采购操作程序的工作人员、工作场所和良好的从业记录,属于行业特点明显的商品或者服务采购,可以在购买社会代理机构服务时在需求中增加相关行业交易经验的内容。第四,供应商。供应商是在政府采购中经依法确定,向政府采购人提供商品或者服务的单位或者个人。供应商参与政府采购的,享有下列权利,承担下列义务:(一)获得政府采购信息;(二)公平参与政府采购竞争;(三)提出询问、质疑和投诉;(四)如实提供采购相关资料;(五)按照规定签订采购合同并严格履行;(六)配合采购项目验收;(七)接受有关质疑、投诉的调查取证;(八)履行社会责任,接受有关部门的监督与管理;(九)提出改进、完善政府采购的建议和意见。按照什么标准选择政府采购供应商,这是政府采购的关键内容。根据国家采购法规定,可以分为一般条件和特别条件。供应商参加政府采购活动应当具备下列一般条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目标特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。同时,采购法规定采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据该法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。第五,评审专家。评审专家是指在政府采购活动中,依法鳞选的利用专业技术知识对投标文件进行评价,提出评审意见、建议或者直接决定候选供应商的人员。在现在,专家被受诟病的时代,防止专家成为砖家,保证政府采购评审质量是建立健全专家制度的关键。作为评审专家必须具备一定的专业知识,熟悉市场商品与服务信息,这是专家的专业要求,也是专家应当具备的专业素养。作为政府采购的专家还必须具有专家的道德修养,要有尊重科学、尊重事实、秉公理事的情怀。同时,评审专家应当具备履行职务的权利义务,要有职有权。评审专家参与政府采购的,享有以下权利,履行下列职责:(一)查看相关文件材料的权利;(二)询问相关当事人的权利;(三)独立评审,不受干扰的权利;(四)对采购中的违法行为进行投诉的权利;(五)遵守评审工作纪律,提供独立、客观、公正的评审意见;(六)发现违规行为的,应当及时报告;(七)解答有关评审工作的询问或者质疑;(八)提出改进、完善政府采购的建议和意见。第六,检验机构或者检验人员。检验机构和检验人员是否是政府采购参加人,争论很大。一种意见认为政府采购在采购人之外不存在另外的检验机构或者检验人员,认为政府采购的验收是采购人的事,由采购人承担。另一种意见认为政府采购中可能存在独立的检验机构或者检验人员,认为政府采购一般的商品与服务可能由采购人或者集中采购机构组织验收,但对于技术含量、检验危险程度高或者法律、法规规定要求专业机构进行检验的,应当由专业技术机构代理或者代表采购人验收。在后一种情况下,验收机构虽然是采购人的代理人,适用民法中代理行为的一般规范,但对于从事验收的检验机构或者检验人员也应当像集中采购机构和社会代理机构一样确认其法律地位,并明确其权利义务。我认为第二种意见是正确的。检验机构和人员享有下列权利,承担下列义务:评审专家参与政府采购的,享有以下权利,履行下列职责:(一)查看相关文件材料的权利;(二)询问相关当事人的权利;(三)独立检验,不受干扰的权利;(四)对采购中的违法行为进行投诉的权利;(五)遵守检验工作纪律,提供独立、客观、公正的评审意见;(六)发现违规行为的,应当及时报告;(七)解答有关验收工作的询问或者质疑;(八)提出改进、完善政府采购的建议和意见。接受政府采购人委托从事验收的专门检验机构或者检验人员一定是具有专门技能或者技术的专门组织或者人员,以其验收行为对采购人负责,其验收行为的后果由采购人承担。检验机构或者人员如果在验收中有违法行为导致采购人损失的,应当向采购人承担赔偿责任,违反相关法律、法规构成行政违法或者刑事违法的,依法承担相应的行政法律责任或者刑事责任。四、政府采购方式问题政府采购采取什么方式进行,关系政府采购的质量、效率。政府采购方式是政府采购制度的重要内容。由于我们处于尊尚改革与创新的时代,创新成为当今社会文化的主流,全国各地采购主管部门和集中采购机构在改革采购方式方面风起云涌,成果层出不穷,如公开招标、邀请招标,分段招标、竞争性谈判、单一来源、竞价、商场供货、预选供应商、跟标采购等。在政府采购立法中如何吸收创新成果,在众象中梳理、总结出采购方式的规律性东西出来,困难不小,争论颇多。政府采购方式分类有很多标准。以公开程度标准可以分为公开程序和非公开程序。公开程序包括公开招投标等;非公开程序包括单一来源、邀请招标、竞争性谈判等。以行为方式不同,可以分为招标与谈判,招标分为公开招标和邀请招标,谈判分为单一来源和竞争性谈判。公开招标是政府采购的主要方式。以行为阶段为标准可分为分阶段采购与全程采购。分阶段采购就是把一个采购行为分成若干个阶段由集中采购机构或者采购人分别进行的政府采购行为,分阶段采购一般适用于通用商品或者服务的采购。集中采购机构通过公开招标等方式,以明确商品或者服务规格、品牌、质量和价格等因素确定预选供应商名单,由采购人根据预选供应商名单以协商或者竞价等方式确定最后供应商的政府采购方式。这种方式解决了公开招标时间长,时效性不足的问题。全程采购,顾名思义就是依法律规定程序一次性完成政府采购活动的采购方式。对于有特殊要求或者个性化明显的政府采购一般按全程采购方式进行。以采购组织主体为标准可分为集中采购和自行采购。自行采购是指采购单位依据采购法律、法规规定组织的采购商品与服务的活动。集中采购是指集中采购机构根据采购人委托按照采购人的需求按照采购法律、法规规定组织的采购活动。政府采购以集中采购为主,自行采购为辅。还有以对象为标准分为服务采购和商品服务等分类方法。政府采购方式多种多样,随着社会发展,人们对政府采购方式的不断创新,政府采购还会出现新的种类。现在就政府采购中常见的方式作系统介绍。(一)公开招标采购公开招标是采购人或者采购中心依法发布招标公告,提出采购需求,潜在供应商按照招标公告参与投标,经评审专家评审确定政府采购中标人,并由政府采购人购买中标人相关商品或者服务的采购方式。公开招标是政府采购的主要方式。一般情况下,政府采购应当采用公开招标的方式进行。适用公开招标方式采购的,应当遵循下列规定:一是招标机构应当在投标截止十日前公布招标公告和招标文件;二是供应商在投标截止五日前有权要求采购人对招标文件作出澄清;三是对招标文件进行澄清或者修改的,招标机构应当在投标截止三日前通知所有已收受招标文件或者已响应招标的供应商,并可以延长投标截止时间;四是供应商应当按照招标文件要求提交投标文件,招标机构应当对投标人的资格条件进行核查;五是招标机构应当在投标截止日前组成评审委员会;六是评审委员会对投标文件进行评审并出具书面评审报告或者根据采购人的授权确定中标供应商;七是采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认;八是招标机构应当将中标结果公示,公示时间不少于三日;九是采购人与中标人应当自中标通知书发出之日起十个工作日内签订政府采购合同;十是采购合同履行。除有特殊情形终止采购外,因作出有效投标的供应商不足三家而公开招标失败的,应当重新组织公开招标,或者经主管部门批准转为非公开招标方式采购。根据现行法律规定,可以不采用公开招标方式的情形还包括以下几种情况:一是数额较少的政府采购,采用公开招标的方式可能成本太高。如建设工程招投标法规定300万元以下的建设工程。还如我市采购政策规定10万元以下的非通用类政府采购商品或者服务。二是涉及国家秘密的保密工程、商品或者服务。政府采购所涉及的商品或者服务主要用于涉密工程或者涉密工作,不宜向社会公开。三是抢险救灾应急工程、商品或者服务。因为抢险救灾应急工作具有极强的时效性和紧迫性,不可能通过公开招标的方式购买相关商品或者服务。四是法律、法规规定的其他具有复杂性、专门性、特殊性的项目,且只有唯一供应商的商品、服务。如对原工程的改建、扩建,对特定商品的维护或者维修,需要服务的连贯性和一致性,其他服务商或者供应商无法提供或者虽能提供但服务质量达不到要求,而只能由原服务商或者供应商提供相应的服务。应该公开招标的项目,以非公开招标方式采购的,应当经同级主管部门批准。法律、法规规定的其他具有复杂性、专门性、特殊性的项目,且只有唯一供应商的商品、服务,适用非公开招标方式采购的,应当经公示且无异议后方可批准。(二)邀请招标采购邀请招标方式是指采购人或者采购机构通过随机方式选择三家以上符合相应资格条件的供应商,向其发出投标邀请书,收到邀请的供应商参与投标,经评审专家评审确定政府采购中标人,并由政府采购人购买中标人相关商品或者服务的采购方式。符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照该法采用邀请招标方式采购:(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。邀请招标采购的程序:一是采购人或者采购机构发出招标邀请;二是采购人或者采购机构向响应邀请的供应商发放招标文件;三是采购机构或者采购人接收投标文件;四是在投标结止日的下一个工作日开标;五是组成专家评审小组进行评标;六是采购人根据评审结果确定中标人,并发放中标通知书;七是采购人与中标人应当自中标通知书发出之日起十个工作日内签订政府采购合同;八是采购合同履行。邀请招标在国家采购法中是一个独立的招标方式,但在我们立法中有的同志认为邀请招标并不是一种独立的采购方式,认为是一种类似于竞争性谈判的方式。因此,在特区政府采购条例中没有规定邀请招标方式。我们认为邀请招标与竞争性谈判是有明显区别的,在程序上邀请招标比竞争性谈判更规范,在方式方面竞争性谈判更灵活,供应商可以讨价还价,可以根据整体谈判情况变更采购标的价格、服务条件,而在邀请招标中投标人不得变更投标文件,即不得变更投标价格和服务条件。(三)分阶段采购分阶段采购就是把一个采购行为分成若干个阶段由集中采购机构或者采购人分别进行,这种采购方式称为分阶段政府采购。分阶段采购只是在时间上把采购活动分开,但并不改变法律规定对政府采购方式的要求,法律规定必须公开招标的,集中采购机构或者采购人不得采取非公开形式进行。分阶段招标采购适用于预选供应商、商场供货、战略合作伙伴等采购中。分阶段采购适用于以下情况:一是适用于通用商品或者服务的采购,特殊要求的产品或者服务一般不适用分阶段采购方式;二是采购商品或者服务为日常所需且采购量具有一定规模,从实践来看采用分阶段采购的商品与服务有汽车修理、石油供应、日常办公用品等。三是时效性比较强,需随需随购的产品或者服务。四是商品或者服务品质稳定,变化不大。五是商品或者服务的价格比较稳定或者执行政府定价。分阶段采购是把普通采购活动分阶段进行,其程序一般分为两个阶段,因此,有人把分阶段采购叫两阶段采购法。其程序大致分为:一是集中采购机构按照政府采购程序确定合格供应商;二是采购人根据集中采购机构确定的供应商范围明确具体供应商、签订采购合同。集中采购机构在第一阶段应当采取公开招标的方式确定中选供应商及供应的商品或者服务的品种、规格、价格和质量保证,个别情况下也可以采用谈判的方式确定中选供应商及供应的商品或者服务的品种、规格、价格和质量保证。根据集中采购机构确定的供应商名单和品种、规格、价格和质量保证,采购人可以采用公开招标、竞争性谈判或者协商的方式确定具体供应商,购买相应的商品或者服务。(四)竞争性谈判采购竞争性谈判是指采购人和评审专家依法组成谈判小组,从符合相应资格条件的供应商名单中选择两家以上的供应商,以谈判方式确定成交供应商的采购方式。符合下列情形之一的政府采购项目,可以适用竞争性谈判方式采购:一是经政府确定的应急项目或者抢险救灾项目,只能向特定范围内有限供应商采购的;二是经保密机关认定的涉密项目,只能向特定范围内有限供应商采购的;三是其他具有复杂性、专门性、特殊性的项目,只能向特定范围内有限供应商采购的。符合下列情形之一的政府采购项目,不得适用竞争性谈判方式采购:一是市场货源充足,竞争充分的;二是公开招标的采购项目,因采购人过错造成延误的;三是适用竞争性谈判采购方式的采购项目,经公示有异议且异议成立的;四是法律、法规规定的其他情形。适用竞争性谈判方式采购的,应当遵循下列规定:一是依照本条例规定确定谈判供应商;二是招标机构在谈判开始五日前向谈判供应商发出谈判文件。谈判供应商应当在谈判文件规定的谈判开始日前提交应答文件;三是招标机构应当组织采购人和评审专家组成谈判小组,且不少于三人;四是谈判小组应当出具谈判报告或者根据采购人的授权确定成交供应商;五是采购人根据谈判小组对谈判供应商的评审意见确定成交供应商,或者对谈判小组根据采购人授权确定的成交供应商予以确认;六是招标机构应当将成交结果公示,公示时间不少于三日;七是签订采购合同;八是采购合同履行。(五)单一来源采购单一来源是指采购人、政府集中采购机构或者社会采购代理机构依法组成谈判小组,与唯一供应商通过谈判确定成交供应商的采购方式。符合下列情形之一的政府采购项目,可以适用单一来源方式采购:一是经政府确定的应急项目或者抢险救灾项目,且只有唯一供应商的;二是经保密机关认定的涉密项目,且只有唯一供应商的;三是为保证与原有政府采购项目标一致性或者服务配套的要求,需要向原供应商添购的;四是其他具有复杂性、专门性、特殊性的项目,且只有唯一供应商的。符合下列情形之一的政府采购项目,不得适用单一来源方式采购:一是市场货源充足,竞争充分的;二是公开招标的采购项目,因采购人过错造成延误的;三是适用单一来源采购方式的采购项目,经公示有异议且异议成立的;四是法律、法规规定的其他情形。适用竞争性谈判方式采购的,应当遵循下列规定:一是依照本条例规定确定谈判供应商;二是招标机构在谈判开始日五日前向谈判供应商发出谈判文件。谈判供应商应当在谈判文件规定的谈判开始日前提交应答文件;三是招标机构应当组织采购人和评审专家组成谈判小组,且不少于三人;四是谈判小组应当出具谈判报告或者根据采购人的授权确定成交供应商;五是采购人根据谈判小组对谈判供应商的评审意见确定成交供应商,或者对谈判小组根据采购人授权确定的成交供应商予以确认;六是招标机构应当将成交结果公示,公示时间不少于三日;七是签订采购合同;八是采购合同履行。(六)竞价采购竞价采购是指采购人或者采购机构公开发布信息,由供应商竞价,按最低价中标原则确定成交供应商的采购方式。还有的将这种采购方式叫反向拍卖。因为此种采购方式与拍卖的程序基本相似,只是刚好程序是相反或者倒置而已。拍卖是潜在购买者按价格由低至高竞价,由出价高者最终购得财产的方式;竞价采购是潜在供应商按价格由高向低竞价,由出价低者出售商品或者服务给政府采购人的方式。符合下列条件的政府采购项目,可以适用竞价方式采购:一是属于通用类项目,标准统一;二是市场货源充足,竞争充分;三是商品或者服务品质稳定,差别不大,能满足政府采购需要的使用属性;四是适合采用最低价评审方法。适用竞价方式采购的,应当遵循下列规定:一是招标机构在竞价开始三日前公布采购文件,并明确竞价规则;二是符合竞价条件的供应商根据竞价文件要求进行报价;三是竞价采购应当以竞价有效期内最低报价的供应商为成交供应商。(七)跟标采购跟标采购是指采购人为满足紧急需要,以市政府集中采购机构建立并管理的跟标信息库为依据,以公开途径确定成交供应商的采购方式。符合下列条件的政府采购项目,可以适用跟标采购方式采购:一是情况紧急;二是采购需求与被跟标项目一致;三是被跟标项目签订合同日期在跟标采购公告发布之日前一年内,且市场价格波动不大;四是公开招标成本较高。符合下列要求并已依法完成公开招标的政府采购项目,可以纳入跟标信息库:一是采购活动由国家、广东省或者本市政府集中采购机构组织实施;二是采购标的的市场价格相对稳定,且中标价格不高于市场平均价格;三是采购项目符合国家安全、质量、节能环保要求和标准;四是货物类项目技术参数配置详细,或者服务类项目内容清晰。采购人应当从跟标信息库中选择被跟标项目。跟标信息库由市政府集中采购机构负责建设、维护和管理,并向采购人、主管部门公开。适用跟标采购方式采购的,应当遵循下列规定:一是政府集中采购机构发布跟标采购公告和被跟标项目招标文件,公告期不得少于五个工作日;二是公告无异议的,采购人可以直接与被跟标项目供应商按照被跟标项目采购合同的实质性条款签订政府采购合同;三是公告有异议且异议成立的,政府集中采购机构应当书面通知采购人按照本条例规定的其他采购方式进行采购。跟标采购方式是一种新型的政府采购方式,在机制上需要进一步完善,在理论上需进一步探讨。例如跟标采购是否必须以满足紧急需要为条件,就值得探讨。跟标采购不需要重复公开招标程序,减少环节,节约人力、物力或者财力和时间,核心价值是节约成本。跟标采购不仅可以满足紧急需要,也能满足一般公开招标采购的商品或者服务,提高政府采购效率。(八)自行采购自行采购是指对未列入政府集中采购目录或者虽列入政府集中采购目录但依申请经采购主管部门批准进行非集中采购的商品或者服务,采购人依据采购法律、法规规定方式和程序进行采购的活动。凡未列入集中采购目录的商品或者服务,由采购人自行采购,采购人可委托集中采购机构或者社会代理机构采购。列入政府集中采购目录的商品或者服务,申请自行采购的,采购人应当向采购监管部门提交下列申请材料:一是申请书。申请书应当包括具体请求、采购项目情况、自行采购理由、潜在供应商数量及价格情况。二是经保密机关依法认定不宜集中采购的涉密项目或者由政府确认的应急项目、抢险救灾项目,应当分别提交保密项目或者应急项目标认定文件;三是集中采购机构出具意见认为不宜集中采购的项目,应当提交集中采购机构出具的特殊项目认定文件。认定文件应当包括采购项目名称、项目资金落实情况、项目采购计划编号、供应商名录。政府采购工作,以集中采购为主,自行采购为辅。在实践中自行采购多以协议采购为主要方式,采购法律、法规规定的公开招标方式、竞争性谈判、单一来源采购等采购方式可以适用于自行采购。法律、法规规定对特定的商品或者服务采购方式有强制性要求的,应当遵守法律、法规规定。如在深圳对金额超过10万元的商品或者服务,自行采购人要通过公开招标的方式进行。五、政府采购预算与计划问题凡事预则立,不预则废。政府采购应当有计划进行,这是政府采购立法时大家的共识。深圳经济特区政府采购条例规定政府采购实行计划管理。采购人根据预算编制本单位的政府采购计划并实施;采购人不得在政府采购计划以外实施采购,政府集中采购机构或者社会采购代理机构不得受理政府采购计划以外的政府采购。计划是对客观事物的主观反映。在实际生活中计划建立在充分调查研究基础之上,符合客观实际情况,则计划执行比较顺畅,事情办得比较顺利;计划未经充分调查论证,想当然、拍脑袋,或者墨守成规,时过境迁而不能因时而变、因地制宜,则事情办得不顺利,计划执行不顺畅。人类活动是在计划赶不上变化的环境下经过不断地失败、总结教训、修改计划再执行的过程中不断发展完善的。我们的体制是从计划经济体制转化而来的有中国特色的社会主义市场经济体制,我们的思维仍不时打上计划经济的烙印,似乎特别衷情于计划手段,虽然我们在计划方面吃过太多的亏。在立法中对政府采购计划如何实施方面争论很大。一种意见认为应当制定专门的政府采购计划,并由采购人组织实施,主管部门负责监督检查;另一种意见认为政府实行采购计划管理十分必要,但政府采购计划应当与政府预算编制与实施结合起来,没有必要也不应该在政府预算之外另行搞一套政府采购计划。条例综合上述两种意见,政府采购实行计划管理,并把政府预算作为采购计划的基础和依据。在具体的执行方面,其程序大致如下:一是采购人应当按照预算法和财政部门的规定在本单位年度财政预算中列入政府采购的项目、金额和项目实施时间,并将本单位的财政预算报财政部门审核;二是财政部门在各部门报送的预算基础上经审核、平衡后编制全市政府财政预算案,市财政部门在编制全市财政预算案时应当在审核通过的各部门采购项目基础上编制全市政府采购专门预算作为政府财政预算的采购子项报市政府审定;三是全市财政预算案经市政府批准后以议案的形式报市人大审议,财政预算案经市人大审议通过后交政府及相关部门组织实施;四是市采购主管部门在市人大通过的政府采购预算基础上组织相关部门编制政府采购计划并组织实施;五是市政府应当每年向市人大常委会报告上一年度政府采购实施情况。政府采购预算个别项目在执行过程中因情势变更需要终止、变更或者需要追加项目标,应当按照预算法和市政府相关规定调整财政预算或者变更采购计划。遇到抗险救灾等应急情形需要即时采购的,按照突发事件应对法的相关规定执行。六、政府采购标准问题政府采购中普遍反映的质次价高、天价采购等问题,往往导致集中采购机构、采购人、供应商等相互报怨。采购人认为采购机构缺乏专业能力与技能,不懂业务需求,有的甚至违规操作,导致采购质量低劣,采购效率低下;集中采购机构认为采购人的采购需求不明确、不合理、不规范,有的甚至超出实际需要,导致采购活动比较艰难;采购供应商则认为政府采购需求不规范,条件设置苛刻,有的甚至存在隐性指定潜在供应商等不正当竞争行为。我们在立法调研中发现造成上述现象的原因是多方面的,既有业务能力不强、认识不到位的问题,也有廉政建设漏洞导致腐败问题,还有一个重要原因是采购标准缺失导致政府采购不规范的问题。因此,加强政府采购标准化、规范化建设工作,制定政府采购标准,规范政府采购程序,具有重要意义。深圳经济特区政府采购条例规定市主管部门应当会同相关部门制定政府采购标准,经市政府批准后公布执行。政府采购不得超标准进行采购。政府采购标准是一项系统性工程,它主要包括以下内容:一是商品或者服务配置标准。商品或者服务配置标准是指政府财政部门或者相关部门按照配置对象的等级、工作性质、工作要求对配备的办公设备、设施或者服务作出相应等级、规格、质量或者数量的要求或者约束性规定。深圳经济特区采购条例规定市政府采购主管部门应当会同相关部门制定行政事业单位办公设备等项目标配置标准,严禁超范围、超标准采购。二是政府采购技术标准。政府采购技术标准,是指市政府采购主管部门会同相关部门,按照国家标准、行业标准,以及采购项目标实际需要确定的规格、性能、数量等基本要求。政府采购技术标准分为通用类项目技术标准和专用类项目技术标准。政府采购标准应当与本市经济社会发展相适应,满足正常工作需要。市政府采购主管部门应当会同相关部门根据本市实际情况制定项目技术标准,逐步扩大技术标准的覆盖范围,并根据实际情况适时调整、完善政府采购技术标准。采购人不得利用不合理的政府采购标准限制潜在供应商参加政府采购活动。三是政府采购程序性工作规范。广义的政府采购程序性规范包括政府采购立法本身在内的四个层次。第一个层次是国家采购法律、法规,如国家采购法、建设工程招标投标法及其实施细则、深圳经济特区政府采购条例本身就是规范采购的程序性法律文件。第二个层次是政府规章,如即将出台的深圳经济特区政府采购条例实施细则,是深圳经济特区采购法的细化、具体化和补充、完善。第三个层次是在国家法律、法规和规章基础上制定的政府采购相关规范性文件。第四个层次是有关实施政府采购所需的程序规范,包括政府采购格式文书、政府采购评审标准通则、政府采购需求指南及其他政府采购具体操作规则等。政府采购格式文书包括招标文件、公告、政府采购合同等文件。深圳经济特区第二十八条规定政府集中采购机构应当制定政府采购格式文书、政府采购评审标准通则及其他政府采购具体操作规则,并根据本市经济社会发展状况,制定完善政府采购需求指南,规范供应商资格要求、服务标准及其他需求内容,指导、规范采购人提出明确且具备可操作性的采购需求,确保进入政府集中采购平台的采购项目统一规范操作,提高政府采购工作标准化水平。七、政府采购投诉问题投诉就是投诉主体对违法违纪行为提出控告、检举、或者申诉,并就因违法、违纪行为遭受的损失要求赔偿的活动。投诉是公民、法人或者其他组织维护自身利益或者公共利益的一项基本权利。

但是在立法过程中有关投诉的主体、投诉的前提条件等问题争论较大。在投诉主体方面主要存在以下几个观点:一是鉴于政府采购投诉量大,投诉的主体只能限制为供应商,其他政府采购参加人不能成为投诉主体。该观点主要依据是国家采购法的规定。该种观点虽然有法律依据,但缺点是在政府采购关系中与采购工作有直接关系的采购人如果认为合法权益受到采购程序不公正或者其他参加人违法、违纪行为损害,以及其他采购参加人的权益受到损害时如何即时救济,则是空白,显然不符合法治政府建设权利保障的要求。二是认为政府采购投诉的主体应当是所有政府采购参加人。采购参加人在政府采购活动中的合法权益均受平等保护,政府采购参加人在政府采购过程中认为其合法权益受到损害,都可以向政府采购主管部门投诉,政府采购主管部门应当在接到投诉后依法处理,并将处理结果书面告知投诉人。我认为第二种观点比较符合实际,深圳经济特区政府采购条例采纳了第二种意见,在第四十五条中规定供应商以外的其他政府采购参加人认为政府采购活动损害自己权益的,可以向主管部门投诉。主管部门应当依法处理,对不属于本部门职责范围的,应当及时移送有关部门。在投诉的前提条件方面主要有以下观点:第一种观点认为对政府采购活动的投诉必须以质疑作为前置条件,未经质疑程序不得直接向采购主管部门投诉。该观点是政府采购投诉主体中第一种观点相关联。主要理由是有关政府采购的投诉很多,必须经过质疑程序过滤掉一部分,以减轻采购主管部门工作负担,提高投诉处理效率。所谓质疑就是指采购供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,在法定期限内向采购人、集中采购机构或者社会代理机构提出质疑,接受质疑的单位依法处理并予答复的活动。国家采购法采用该观点,国家采购法第五十二条规定供应商认为可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。第五十五条规定质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。第二种观点认为对政府采购投诉不应当以质疑程序为前提条件。政府采购参加人认为其合法权益受到损害的,可以直接向政府采购主管部门投诉。该观点认为投诉权是宪法赋予人们的基本监督权,只要其合法权益受到违法、违纪行为的侵害,受害人就可以就违法、违纪行为向有关国家机关提出控告、检举或者揭发。该观点从宪法理论出发推理出投诉是人们基本监督权利,从逻辑上说是通的,但在目前政府采购制度不完善、投诉高发的时期很难操作。第三种观点是折中法。该观点认识到目前政府采购中由于制度层面的原因政府采购投诉范围广、数量大,特别是供应商在无望中标时无效投诉和恶意投诉时有发生,牵涉或者浪费了采购主管部门大量精力、人力和物力,提出针对政府采购中不同的主体规定不同的投诉条件。我认为该观点比较符合当前政府采购的实际情况。深圳经济特区政府采购条例采纳了该种意见。在供应商投诉方面,把在采购活动中的质疑程序作为主管部门接受投诉的前置条件,供应商未经质疑程序,政府采购主管部门对供应商的投诉不予受理。供应商投诉的事项应当是经过质疑的事项。如深圳经济特区政府采购条例第四十一条规定参与政府采购活动的供应商认为自己的权益在采购活动中受到损害的,应当自知道或者应当知道其权益受到损害之日起五个工作日内向采购人、政府集中采购机构或者社会采购代理机构(以下简称被质疑人)以书面形式提出质疑。被质疑人应当自收到书面质疑材料之日起十个工作日内就质疑事项书面答复质疑供应商。深圳经济特区政府采购条例第四十二条规定对被质疑人的答复不满意或者被质疑人未在规定时间内答复的,提出质疑的供应商可以自收到答复之日或者答复期满之日起十五日内向主管部门投诉。深圳经济特区政府采购条例这样规定虽然对供应商设置了投诉前置程序,但并未剥夺其诉权,相反还增加了一道权利保障程序,有利于纠纷的即时解决。对于除采购供应商以外的其他政府采购参加人,因其权益受到侵害的,由于其数量不大,可以直接向政府采购主管部门投诉,政府采购主管部门依法应当受理。如深圳经济特区政府采购条例第四十五条规定供应商以外的其他政府采购参加人认为政府采购活动损害自己权益的,可以向主管部门投诉。主管部门应当依法处理,对不属于本部门职责范围的,应当及时移送有关部门。八、政府采购效率问题任何工作都必须在一定时空下进行,政府采购也不例外。在深圳经济特区初创时期,深圳人就提出了“时间就是金钱,效率就是生命”的口号,并且一直身体力行。重构政府采购流程,规范政府采购程序,量化政府采购时间,对解决目前政府采购时间过长的普遍反映、降低政府采购成本,其针对性更显力量。政府采购效率是指在政府采购中工作成果与工作耗费之间的比率。政府采购工作成果又叫政府采购效益,是工作质量与数量的综合体,效益可分为正效益和负效益。所谓政府采购的正效益,最直接的表现之一就是采购到价廉物美、符合采购需求的商品或者服务。除此之外,政府采购还有社会效益、政策功能实现等成果。政府采购的负效益主要表现为政府采购的商品或者服务质次价高、政府采购中暴露的腐败现象,以及对产业发展、生产力提升和环境保护方面的消极影响。政府采购耗费就是指完成政府采购需求获得特定商品或者服务所支出的人力、物力或者财力,以及所耗费的时间。政府采购效率问题包括政府采购发展方向、目标和采购功能定位是否符合社会、经济发展,政府采购的商品或者服务是否满足政府行政管理需求,是否价廉物美,政府采购程序是否简便、快捷,具有时效性。提高政府采购效率是一个系统工程,不仅涉及政府采购的目标定位、功能选择的正当性,也涉及政府采购程序、方式的科学性,还涉及采购主体及其工作人员的质素提高。近十年政府采购工作发展很快,特别是在提高政府采购效率方面各地采购机构在政府采购方式创新、程序规范和新技术采用等方面进行了有效探索。要提高政府采购效率,必须做好以下几个方面的工作:一是鼓励政府采购方式创新,把成功经验法定化政府采购主管部门和采购机构在坚决贯彻集中采购、公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购等基本制度的基础上,创新了商场供货、协议采购、跟标采购、战略合作伙伴等实践证明高效实用的政府采购运作方式,提高政府采购效率。采购人可以在中标商场中或者自预选取供应商处自行按需采购,且商场或者预选供应商还必须按协议提供优惠折扣价格,既方便了采购人,同时又确保了采购价格低于商场销售的市场价格。这些创新的做法,应当通过立法固定下来,使之法定化。二是再造采购流程,推进采购程序标准化建设坚持精简高效的原则,对政府采购流程进行了全面梳理简化,把不需要或者可有可无的环节或者程序删除,把可以同时进行的活动或者程序并联起来,同时开展相关工作。如将原来政府采购结果须由采购人与供应商依次确认后公告的复杂流程,简化为同步公告一并确认,仅此一项就可使采购所需时间缩短三个工作日。对政府采购活动一方面要完善规矩,引导政府采购顺利进行,另一方面针对目前政府采购中虚假招投标、围标、串通采购等违法行为要建立控制机制,在程序上要有刹车机制,防止公共利益受到不法侵害。针对下列情形,招标机构应当终止政府采购:第一,采购价高于市场价,且明显不合理的;第二,采购活动继续进行将给国家、社会或者政府采购参加人利益造成重大损害或者导致采购无效的;第三,法律、法规规定的其他情形。三是规范政府采购程序任何行为都必须有起始,有动作顺序,更有各种行为实现的方式、方法和条件。如果不按照其行为顺序或者条件等进行活动,一定达不到行为的预期结果,有的还甚至要受到法律或者自然的惩罚。规范政府采购行为程序正是按照采购规律对采购活动进行规范,这是由采购行为的时序性和客观性决定的,也是行为规范本身的要求。俗话说没有规矩无以成方圆,采购行为规范就是成就采购方圆的规矩。根据社会、经济发展水平,要制定和完善政府办公设备或者所需服务配置标准,在遵循国家强制性标准的基础上要建立健全政府采购商品或者服务的技术标准,制定政府采购活动中的评审规则,规范政府采购相关文书和政府采购合同文本,使政府采购活动有章可循,有矩可蹈。四是建立政府一支高素质的政府采购队伍。任何制度的实施,人是关键。要把德才兼备、肯干活、能干活、敢于承担、廉洁自律的同志招纳进来,量才使用。要建立从业人员系统教育培训制度,对其实施专业化职业化管理。针对目前采购从业人员流动性大、专业性不强等问题,要加强政府采购从业人员专业化和职业化的管理,市主管部门应当按照国家规定的政府采购执业资格的标准对政府采购从业人员进行培训、考核。五是政府采购监管部门应当会同政府集中采购机构通过建立诚信档案、制定行为准则等方式建立健全对社会采购代理机构、评审专家和供应商的管理考核机制。强化政府采购参加人的社会责任感,提高其服务满意度。在政府采购活动中,违法违规受到处罚的社会采购代理机构、评审专家和供应商应当纳入诚信档案并向社会公布。对诚信守法的政府参加人,予以表彰。六是采用现代技术,节约人力资源科学技术是生产力,要学会向科学技术要效率,向科学管理要效率。要充分采用互联网信息技术,建立和完善全市统一的电子化管理交易平台,推广电子化政府采购,促进采购项目规范化、程序化与标准化;对实行集中采购的项目,全部进入政府集中采购平台实施采购;要鼓励探索和推行公务采购卡制度,在政府采购中逐步扩大公务卡结算的使用范围,提高政府采购效率;要吸收兄弟省市和国外先进的政府采购管理经验,改进政府采购管理方式、方法,提高政府采购管理水平。七是充分发挥政府采购的政策功能我国是一个行政主导的国家,政府在社会、经济和文化等事务管理中承担了主要管理职能。政府的职能十分广泛,不但承担了市政基础设施建设,还承担了涉及国计民生领域的重大投资和社会文化事业建设;在强调政府转变职能的当今,政府通过向市场购买服务的方式引入竞争机制把部分公共服务交由市场主体提供,政府采购本身是一个庞大的市场。如何发挥政府采购正影响力,推动结构调整,推动产业升级,推动社会转型,推动科技进步,推动环境优化是一个非常重大的课题。要发挥政府采购的政策导向功能,通过政府采购高科技新产品推动社会生产高端化,推动科学技术在生产中广泛运用,推动科学技术研究发展与进步;通过政府采购绿色商品或者服务,推动节能减排,降耗增效,推进环境保护工作。政府采购监管部门要根据经济社会发展目标,会同政府有关部门制定优先采购或强制采购的措施,支持节能减排、环境保护、低碳经济、循环经济等产品,促进经济结构转型升级和中小企业发展。同时通过商场供货、战略合作伙伴等预选采购制度,鼓励政府通过选择确定政府采购战略合作伙伴供应商等形式,实现政府采购的政策功能。八是合理梳理现行政府采购时间,解决政府采购时间过长的问题在梳理政府采购流程基础上对政府采购的时间进行调整。对过去没有时间要求的工作要规定明确的时间要求。如集中采购机构受理采购项目申报、采购文件编制,采购人对采购文件、中标或者成交供应商的确定,政府采购合同签订等都应当规定相应的期限。对当场能即时办理的事项,要明确规定当场办理。如采购人有关采购需求申请材料、投标人投标文件以及相关当事人的质疑、投诉材料,集中采购机构或者社会代理机构应当即时接收,需作形式审查的,应当当场审查。应当对现行办事时间重新进行评价和分析,在时间上可以进一步压缩的事项,要在给予合理时间的基础上予以压缩。如招标机构发布招标文件和招标公告的时间过去是二十日,随着互联网信息技术的发展和任用公告时间可以根据信息传播的规律缩短为七到十日。九是建立合同履行验收制度和采购建议反馈制度。采购人应当按照采购文件和政府采购合同规定的标准和方法,及时组织验收。采购人和供应商应当在采购合同履行完毕后将政府采购合同履行情况和相关政府采购建议等反馈至政府集中采购机构。建立政府采购现场改正和纠错程序,推行一次性错误告知和纠错制度,减少工作反复,提高政府采购工作效率。建立政府采购奖励机制,对服务好的供应商实行合同履行续期奖励等措施。九、政府采购廉政建设问题腐败不是政府采购中所特有的现象,但政府采购活动中确实存在腐败现象是不争的事实,且成为人们议论和关心的热点问题;政府采购的目标是采购价廉物美的商品或者服务、实现政府采购政策功能而不是廉政建设,但一个腐败的政府采购是不可实现政府采购的目标的。因此,在政府采购中加强廉政建设意义重大。现代政府采购制度就是把过去分散采购变为集中采购、自行采购变成代理采购、规范公开透明采购的采购程序,改变过去政府采购各自为政、难以监管的局面,有利于防止或者减少政府采购的腐败现象,推进廉政建设。加强政府采购廉政建设,应当做好以下工作:一是完善政府集中采购制度。集中采购制度不仅可以通过规模采购在市场中形成并占有价格谈判优势,提高政府采购效率,同时有利于加强监管,推进廉政建设,但政府集中采购制度并不必然导致廉洁,杜绝腐败。它和自行采购一样,必须与规范政府采购程序,增强政府采购透明度,加强监督管理结合起来。集中采购只是更有利于政府主管部门、监察部门和其他监督部门集中力量监管。如果认为推行政府采购集中制度,在廉政建设方面就可以万事大吉、高枕无忧,这是一种幼稚的想法,对政府采购制度健康发展危害很大。二是规范采购程序,推进政府采购标准化建设。政府采购法是程序法,主要内容是有关政府采购的程序性规范。规范政府采购的程序,主要从以下几个方面着手。第一,要规定政府采购方式的种类,并对公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、竞价、跟标采购、预选采购、战略合作伙伴、公务卡采购等方式的适用条件和程序进行了详细、具体和可操作性的规定;第二,对政府采购的中止、终止的条件和程序进行了规范,特别要对损公肥私,侵害国家、集体利益和他人合法权益的行为要有强制终止或者中止的措施;第三,要推进政府采购标准化工作。政府采购标准化工作既有实体标准,也有程序标准。实体标准主要是政府机关办公设备、设施或者服务的配置标准、政府采购需求规范和质量技术要求;程序标准包括相关政府采购参加人的活动规范和行为形式要件,如评审专家评审规则、招标公告、招投标文件、合同格式文本等。三是明确政府采购各方主体责任,规范权利和义务。规范政府采购各参加人在政府采购中的各项活动主要表现为规范政府采购参加人的权利义务。目前政府采购工作中政府采购主管部门与集中采购机构职责不清,主要表现为采购事权与行政管理权分不清,有利的事、好做的事大家抢着做,不利的事、复杂困难的事,大家相互推诿。在采购人与集中采购机构的关系中主客关系颠倒,采购人在集中采购机构、采购主管部门面前话语权不足,采购需求、采购预算经常被删改或者不得不变更,当然这里有采购需求不规范、质量不高,有时甚至还存在违法违规的现象,但主管部门和集中采购机构在审批、审查中也存在缺乏沟通意思问题。这是导致政府采购效率不高、质量不好的重要原因。在供应商与采购人之间存在“杨白劳和黄世仁之间的债权债务关系”,供应商在合同签订后不全面履行合同,随意中止合同履行倒逼采购人追加资金,攫取非法利益。有的评审专家充当采购人或者供应商的说客或者利益代言人,违背了评审工作的公正、公平与中立原则。因此,要明确政府采购参加人的职责权限和义务,理顺深圳政府采购管理架构和关系,对采购人、集中采购机构、社会代理机构、评审专家等政府采购各方主体的权利、义务、职责、回避等做出了明确的规定,并划分中央与省、市、县(区)政府采购主管部门采购监管职责。明确权利责任,还要权责统一。过去深圳经济特区政府采购条例规定由采购人代表和评审专家等组成的评标委员会确定最终中标供应商。评审专家拥有定标权利,但责任承担及追究制度缺失;采购人作为采购需求制定者,但没有选择权,采购满意度不高,也滋生了许多腐败和官僚主义作风。应当改变过去评定合一的做法实施“评定分离”,评审权由评审专家行使,决定权应当回归采购人。评审委员会仅出具评审报告并推荐中标候选供应商,而由采购单位从中选择中标供应商或者采购单位事先授权给评审委

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