质疑：“实际施工人”及其诉权

质疑：“实际施工人”及其诉权时间：2010-02-2422:03:57

文章分类：律师文萃质疑：“实际施工人”及其诉权

【推荐给好友】【字体：大中小】【打印】【关闭】作者:丁茂福──法释〔2004〕14号司法解释第26条的缺陷与修复一、法释〔2004〕14号司法解释规定的“实际施工人”及其表现形式、诉权（一）“实际施工人”的表现形式《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称法释〔2004〕14号司法解释）第4条、第25条、第26条提出了“实际施工人”的概念。但该司法解释没有对“实际施工人”的含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。最高人民法院副院长黄松有就公布该司法解释答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书在释解该司法解释第25条时，对“实际施工人”的概念作了具体的诠释：“为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。也就是说，认定“实际施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”；有效施工合同不存在“实际施工人”。“实际施工人”表现形式有三种：①转承包人；②违法分包人；③挂靠承包人。

（二）“实际施工人”的诉权法释〔2004〕14号司法解释第26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这说明，“实际施工人”既可以起诉与其有合同关系的转包人或者违法分包人，也可以起诉与其没有合同关系的“发包人”。这与建设工程合同中的“施工人”有明显不同：施工人只能起诉与其有合同关系的发包人或者分包人，不能起诉与其没有合同关系的发包人。根据该司法解释制定者的说明，规定“实际施工人”享有可以起诉“发包人”的诉权，其目的是“为保护农民工的合法权益”。

二、法释〔2004〕14号司法解释并未穷尽工程施工实践中其他形式的“实际施工人”实际上，法释〔2004〕14号司法解释并未穷尽“实际施工人”的其他表现形式。下列形式的“承包人”是否是“实际施工人”，值得探究──（一）公司、企业内部独立承包经营的施工班组、个人是否可以成为实际施工人从法律的角度说，公司、企业内部施工班组、个人独立承包经营，进行工程施工，在身份上是代表公司、企业进行承包施工，该企业、公司法人是施工人。但从实质上说，公司、企业内部施工班组、个人对某个工程项目或分部分项工程进行承包施工，往往独立承担施工过程中的权利、义务，是最终权利、义务的承担者。而且，施工班组或个人在施工中是农民工的实际聘用者，对其权利加以保障，更能体现保护农民工利益的价值取向。何况说，许多工程转包、挂靠承包施工，往往也是以公司、企业内部经营承包施工的形式进行的。因此，是否应当将公司、企业内部独立承包经营的施工班组、个人定位为“实际施工人”，是个不容回避的现实问题。（二）合伙转承包、合伙分包中的个别人员是否可以成为“实际施工人”严格来说，“实际施工人”应是对施工结果享有权利、承担义务的人；是合伙的，应是全体合伙人。但对合伙组织来说，每一个合伙人对合伙的债务是连带的，对合伙的债权也是连带的。从这个角度上说，合伙转承包、分包中的个别合伙人也是当然的“实际施工人”。但是，如果每一个合伙人都成为“实际施工人”，在实际工作中又成为问题：如果部分合伙人起诉转包人或者分包人以及发包人，部分合伙人又不同意起诉的，案件如何审理？工程价款又如何处理？而且，还会出现一个施工项目有许多“实际施工人”，这明显增加工程管理和结算成本，增加诉讼难度，使问题复杂化。（三）劳务承包人、分包人是否可以成为“实际施工人”法释〔2004〕14号司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”劳务承包人、分包人由于与总承包人、分包人签订的劳务合同有效，不能成为“实际施工人”。但具有劳务作业法定资质的承包人聘用的人员大量都是农民工，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效，这时候劳务承包人、分包人就不是“实际施工人”，那么如何保护农民工的合法权益？而且，即使具有法定资质的劳务合同的当事人，其与承包人签订的合同也未必都有效。如，将分包的劳务作业再分包的，该行为就违反《合同法》第272条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，应属无效。那么，当劳务分包合同无效，则有法定资质的劳务承包人能否属于“实际施工人”？（四）联营承包的施工人能否成为“实际施工人”“联营”是民法通则第52条、53条规定的经营形式。《建筑法》第27条也规定建筑业企业可以联合共同承包工程。那么，一旦公司、企业内部联营转承包或者违法分包工程，联营承包的企业是否都是“实际施工人”？如果企业和个人实行内部联营对外承包工程，则企业和个人是否都是“实际施工人”？如果是，则一个施工项目可能有多个“实际施工人”，且可能既包括公司、企业又包括个人，还可能会存在一个显名的“实际施工人”，一个隐名的“实际施工人”；如果不是，则明显有悖法释〔2004〕14号司法解释的本意。三、法释〔2004〕14号司法解释规定的“实际施工人”概念质疑（一）按施工合同是否有效区分“施工人”与“实际施工人”不合法理法释〔2004〕14号司法解释的起草者认为：“《合同法》中的‘施工人’是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即‘施工人’不应包括转承包人和违法分包的承包人。……为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，……三处均是指无效合同的承包人……”也就是说，按照法释〔2004〕14号司法解释的起草者的观点，《合同法》中的“施工人”都是指“有效建设工程合同主体”，“实际施工人”是专为“无效合同的承包人”创设的一个概念。笔者认为这个观点存在明显错误。其一，《合同法》调整的合同关系，既包括有效合同，也包括无效合同，不可能仅调整“有效合同”。因此，《合同法》中的“施工人”不可能仅指有效合同的施工人，自然还应包括无效合同的施工人。其二，不管是有效合同还是无效合同，其“施工人”的身份并无不同，没有必要区分有效合同的“施工人”和无效合同的“施工人”（即“实际施工人”）。如果依法释〔2004〕14号司法解释的起草人的逻辑，那合同存在效力未定、被撤销等情形时，是否还应增加效力未定合同的“施工人”、被撤销合同的“施工人”？其三，《合同法》第十六章“建设工程合同”调整的对象是工程建设单位（即业主）作为发包人与总承包人或承包人签订的合同，不包括转包合同、分包合同。但是，工程转包合同、分包合同也是工程建设合同，根据《合同法》第287条的规定，《合同法》第十六章没有规定的，应当适用第十五章“承揽合同”的规定。《合同法》对承揽合同的当事人的名称及权利义务的规定是明确、具体的。法释〔2004〕14号司法解释创设一个“实际施工人”的概念不仅没有法律和法理依据，而且还造成各类建设工程合同的主体混同。（二）“实际施工人”的概念过于含混，不具有明确性建设工程施工合同不外乎如下几种形式：（1）工程建设单位作为发包人与工程施工单位作为承包人签订的工程施工合同，双方形成“发包人──承包人”的关系。（2）工程承包人将工程进行分包，与分包人签订工程分包合同，双方形成“承包人──分包人”的关系。（3）工程承包人将工程进行转包，与转承包人签订工程转包合同，双方形成“承包人（或转包人）──转承包人”的关系。（4）没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑业企业对外承包工程，如果是与工程建设单位签订合同，则建设单位与其之间也是形成“发包人──承包人”的关系，如果是与承包人签订转包或者分包合同，则其与承包人之间也是形成“承包人（或转包人）──转承包人”、“承包人──分包人”的关系；其与被借用资质的建筑业企业之间则是形成日常所称的“挂靠人──被挂靠人”关系。在上述工程发、承包关系中，第（1）种情形是基本形式，第（2）、（3）种形式是派生形式，第（4）种形式则是特殊形式。上述各种发、承包工程形式，每种形式的双方当事人都有明确的规范名称和法律地位，在工程实务和审判中对其进行判断和认定不存在任何问题。法释〔2004〕14号司法解释将上述合同关系中的转承包人、分包人、挂靠人笼统概括为“实际施工人”，过于含混，而且还要根据合同的效力进行判断，不仅把简单的问题复杂化，而且把明明白白的概念弄得不明不白。（三）“实际施工人”的概念无法对实际施工中所有施工承揽人的角色进行定位工程施工的情形多种多样，十分复杂。有时施工人并非就是转承包人、分承包人、挂靠承包人，以“实际施工人”的概念对其难以概括。有的施工人只是完成某个工程项目中的某个工序，如完成隧道工程中的开挖、出碴、衬砌等工序中的某个工序，则其与相对方之间形成的合同效力如何判断？完成该工序的人是否是“实际施工人”？如果是，则会出现一个工程项目有许多“实际施工人”，甚至连工人都会是“实际施工人”；如果不是，那这些人又是什么人？他们似乎既不是“施工人”，又不是“实际施工人”。（四）“实际施工人”与“施工人”的区分与界定在实践中存在困难建设工程合同纠纷案件，当事人众多，法律关系复杂，合同权利义务内容繁多，专业性强，对合同的成立与效力的认定存在一定困难。比如，“有些当事人未订立书面施工合同，但存在事实施工关系，因而确定其权利义务难；当事人的资质证书专业性强，因而法官据此认定合同的效力难；当事人借用资质与内部承包的区别认定难；合法转包、分包与非法转包、分包区别认定难等”。此外，转包与分包、合法分包与违法分包、专业工程分包与劳务作业分包等方面的区别与认定，也是司法实践中颇有难度的问题。这些都导致对“实际施工人”与“施工人”的区分、界定存在困难。而且，由于法释〔2004〕14号司法解释没有对“实际施工人”进行界定，导致司法实务中法院对合同有效的分包人、劳务承揽人等都作为“实际施工人”，造成了“实际施工人”认定的混乱，也偏离了司法解释规定的本意。四、法释〔2004〕14号司法解释规定“实际施工人”享有可以起诉建设单位的诉权破坏了法律原则，导致诉讼秩序混乱（一）“实际施工人”可以起诉建设单位（即“发包人”）违背公认的法理，破坏了债权相对性原则工程承揽人起诉要求偿还工程款是一项债权请求权。“债权者，以对于特定的人，请求特定的行为（作为或不作为）为内容的权利也”。“债权系相对权，仅得对抗特定人，即以特定人为义务人，而要求其为一定行为的权利”。“债权因仅具相对性，故除法律规定者（如侵权行为、不当得利）外，原则上当事人得依契约加以创设。”“债权人基于债的关系，得向债务人请求给付。债务人的义务和债权人的权利，乃同一给付关系的两面。此种仅特定债权人向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称之为债权（或债之关系）的相对性，与物权所具得对抗一般不特定人的绝对性不同”。建设工程施工合同纠纷，无论合同是否有效，施工人作为债权人，其相对的债务人是“特定”的，即其合同的相对方，故其只能向有特定权利义务关系的相对方主张权利。这是“债”的属性和债权相对性原则所决定的。法释〔2004〕14号司法解释第26条第二款规定“实际施工人”可以起诉与其没有特定合同关系的“发包人”，并规定“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，明显违反债权相对性原则，是对债权属性和债权相对性原则的公然破坏。（二）规定“实际施工人”可以起诉“发包人”导致诉讼秩序混乱1、导致诉讼双方的诉权显失公平诉权，对诉讼的双方应是平等的,任何一方对对方都享有诉权。“实体意义上的诉权，是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。这种权利是基于实体法的规定产生的。当民事权利义务关系发生争执时，有利害关系的双方当事人都有权提起诉讼，各自都有权提出自己的主张和请求。无论何方起诉或应诉，都有实体意义上的诉权”。也就是说，任何一个诉讼案件，从诉权的角度上说，其诉权是平等的，任何一方都有权起诉对方。但根据法释〔2004〕14号司法解释，则只可能是“实际施工人”起诉“发包人”，因为“实际施工人”与“承包人”签订的合同无效，“实际施工人”可以突破合同相对性原则的限制。但“发包人”却无法起诉“实际施工人”，因为“发包人”与“承包人”签订的合同是有效的，在工程转、分包实践中，违法转承包、分承包的施工人都是作为承包人的内部施工队，对外并不公开是转承包人或者分包人，这就导致“发包人”只能根据合同相对性原则起诉“承包人”，不能突破合同相对性原则起诉“实际施工人”。这种规定，脱离工程施工实际，导致诉讼双方诉权显失公平。

2、导致诉权标准混乱按照法释〔2004〕14号司法解释的规定精神，“实际施工人”可以起诉“发包人”的理由，是因其与合同相对人签订的合同无效。这无疑是把建设工程施工合同纠纷的诉权分为“合同有效的诉权”与“合同无效的诉权”。这种对“诉权”标准的界定明显不合法理。3、导致“未审先定”依照诉讼法则，案件未进入实体审查，无法判明讼争的合同是否有效。即使在案件审判阶段，当事人双方一方主张合同有效，一方主张合同无效的情形司空见惯，审判人员之间、一、二审法院之间对合同效力的评判各不相同的情形也不少见。法释〔2004〕14号司法解释规定“实际施工人”可以起诉“发包人”，无疑等同于在立案时就认定起诉人与合同相对方签订的合同无效。这实际上就是“未审先定”，违反诉讼原则。4、导致法院立案的随意性起诉人以“实际施工人”名义起诉“发包人”，其理由必须是其与合同相对人签订的合同无效，否则自己就不是“实际施工人”，无权起诉“发包人”。但是，如果法院负责立案的审判人员认为起诉人与相对人签订的合同有效，起诉人不是“实际施工人”，则法院就可以不受理起诉人的起诉。换言之，法院是否受理、立案“实际施工人”起诉“发包人”的案件，完全取决于受理、立案的人员对合同效力的判断。这明显增加了法院立案的随意性。

5、导致人为“制造诉权”，引发恶意诉讼既然有效合同的施工人、分包人不能起诉“发包人”，无效合同的“实际实施人”可以起诉“发包人”，那么，施工人、分包人要想起诉“发包人”，则可以与案外人串通，签订转包或违法分包合同，制造转包或违法分包假象，从而达到以“实际施工人”名义起诉“发包人”的目的。这种人为“制造诉权”的行为，违反诚实信用原则，属恶意诉讼，但却符合法释〔2004〕14号司法解释的规定，不能不说是该司法解释的问题。

6、导致违法行为获利“任何人均不得从自己的违法行为中获利”。这是一句法谚，也是法律界不言而喻的公理。施工合同无效，其原因就是违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。依照公认的法理，违法合同的行为人获得的利益（包括诉权）绝不应超过合法合同的当事人。但法释〔2004〕14号司法解释规定无效合同的“实际施工人”可以获得的诉讼利益却超过合法合同的“施工人”，这无异于让违法行为获利，有悖公理和普世价值。五、法释〔2004〕14号司法解释并未对工程承揽人人、农民工权益提供有效、均衡的保护（一）该司法解释无法对“实际施工人”、农民工的合法权益提供有效的保护法释〔2004〕14号司法解释并未禁止“发包人”在诉讼期间向总承包人或承包人支付工程价款。如果“发包人”被起诉后将“欠付的工程价款”付给总承包人或承包人，履行了自己的付款义务，甚至与总承包人或者承包人串通，提供工程价款已经付清的证据，则“发包人”就不再对“实际施工人”承担责任；这时即使把“发包人”列为被告，也无法达到保护“实际施工人”、农民工合法权益的目的。（二）该司法解释没有对有效合同的施工人及其农民工的合法权益提供均衡的保护并不是无效施工合同的“实际施工人”才存在农民工的权益保护问题，有效施工合同的施工人同样也存在农民工的权益保护问题。法释〔2004〕14号司法解释仅规定无效施工合同的“实际施工人”对“发包人”享有诉权，却未规定有效施工合同的施工人对“发包人”享有诉权，明显失之偏颇，没有对有效施工合同的施工人及其存在的农民工权益保障问题提供平等的“保护”。

六、修复：回归施工承揽人权益保护的合法路径（一）摒弃“实际施工人”的概念及其不合理诉权的规定如前所述，“实际施工人”概念既不科学，在实际工程案件审理中也难以把握，极易造成混乱，增加司法成本，应予摒弃。同时，法释〔2004〕14号司法解释第26条第二款规定无效合同的施工人即所谓的“实际施工人”可以起诉“发包人”（工程建设单位），不仅没有法律依据，而且违反公认的法理和法律原则，也应予以纠正。对工程施工中各种类型的施工人、承揽人的概念，应当依照法律、法规及其他规范性文件的规定，根据施工合同的性质（而不是合同的效力）、规范名称加以确定：

1、对于由建设单位发包的工程，其合同双方的名称分别是“发包人”、“承包人”。这是工程施工合同的基本方式，在表述上不存在问题。

2、对于工程承包人将工程转包的，其合同双方的名称分别是“承包人”（或“转包人”）、“转承包人”。

3、对于工程承包人将工程分包的，其合同双方的名称是“承包人”、“分包人”。其中，属于专业分包的，其合同双方的名称又可分别称“专业工程发包人”、“专业工程承包人”；属于劳务作业分包的，其合同双方的名称又可分别称“劳务作业发包人”、“劳务作业承包人”。

4、对于工程承包人又将工程让其他单位或者个人施工，其合同性质属转包还是分包难以界定，以及其他性质不明的合同，对双方当事人的名称，根据《合同法》第287条“本章（即第十六章“建设工程合同”）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，可以适用承揽合同当事人双方的名称，即“定作人”、“承揽人”。这样，工程施工合同双方当事人的名称、性质、地位，既明确、规范，又符合法律规定和工程实际。

（二）探寻加强施工承揽人、农民工权益保障的合法路径1、追加建设单位、总承包人等被告的合同相对人为第三人参加诉讼在工程转包、分包的情况下，工程建设单位（业主）不是原告一方承揽人的合同相对人；在工程层层转包、层层分包的情况下，总承包人也不是原告一方的合同相对人。在这些情况下，根据合同（债权）相对性原则，承揽人无权起诉建设单位、总承包人。但为了查明案件事实，如查明原告的合同相对人（即被告）向总承包人、发包人等第三人已经领取、尚未领取工程款的情况，工程价款结算情况，发包人与总承包人在建设工程合同中是否约定可以分包以及哪些分部分项工程可以分包的情况，工程进度情况，工程竣工验收情况，工程质量情况，等等。这些事实，对施工合同的性质、效力以及当事人的权利、义务，都会产生重要影响，但如果没有建设单位、总承包人等参加诉讼，往往难以查明。因此，在工程施工合同纠纷中，建设单位、总承包人即使不是原、被告双方合同关系的当事人，也会与案件审判有法律上的利害关系，可以追加其作为第三人参加诉讼。如果查明建设单位、总承包人等第三人对被告负有债务的，可以由原告对被告的该项债权申请先予执行或者予以诉讼保全。2、施工承揽人可以对建设单位、总承包人等次债务人提起代位权诉讼转承包人、分包人等施工承揽人与合同相对人债权债务关系事实清楚，且相对人对建设单位或总承包人等次债务人享有到期工程款债权的，施工承揽人可以依照《中华人民共和国合同法》第73条的规定，直接对建设单位或总承包人等次债务人提起代位权诉讼，以及时实现自己的工程款债权。

3、允许原告（施工承揽人）对被告（合