第三章发包承包法规

第三章建筑工程发包与承包法规

所谓发包、承包是指一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的行为。

建筑工程发包、承包，是指经济活动中，作为交易一方的建设单位，将需要完成的建筑工程勘察、设计、施工等工作全部或者其中一部分工作交给交易的另一方勘察、设计、施工单位去完成，并按照双方约定支付报酬的行为。其中，建设单位是发包人又称甲方；接受委托，完成全部或部分工作并有权获得报酬的企业是承包人，又称乙方。

建筑工程发包、承包制度，是建筑业适应市场经济的产物。本章将对建筑工程发包与承包的原则，建筑工程发包的条件与方式，建筑工程总承包制度、联合承包制度、分包制度，以及建筑工程发包与承包行为的规范分别加以阐明。第一节建筑工程发包与承包的特征与原则发包、承包——商品交易——法律活动遵循原则，依法进行。建筑工程发包承包的特征如下：（一）建筑工程发包与承包的特征建筑工程发包、承包同计划经济时期建筑工程生产管理及其他相关发包、承包活动相比，主要有以下几个方面的特征：1、发包、承包主体的合法性建筑工程发包人或总承包单位将建筑工程发包或分包时，要具有发包资格，符合法律规定的发包条件：（1）发包主体是公民、法人或依法成立的其他组织；（2）发包方有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员；（3）实行招标的，发包方应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。

不具备第2、3项条件的必须委托具有相应资格的建设管理咨询单位等代理。承包人必须是依法取得资质证书，具备法人资格的勘察、设计、施工等单位，并且在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。2、发包、承包活动内容的特定性建筑工程发包、承包的内容涉及建筑工程的全过程，包括建设项目可行性研究的承发包、工程勘察设计的承发包、建筑材料及设备采购的承发包、工程劳务的承发包、工程项目监理的承发包等。但是在实践中，建筑工程承发包的内容较多的是建筑工程勘察设计、施工的承发包。3、发包、承包行政监控的严格性建筑工程发包、承包活动具有工期长、造价高、涉及金额巨大、技术难度大等特点，并且建筑工程使用寿命长，成品后对建设过程中的问题难以补救，尤其是建筑工程质量安全关系到国家利益、社会利益和广大人民群众的生命财产安全。因此国家加强了对建筑工程发包、承包的管理、监督和控制，必须严格执法，保障建筑工程发包、承包依法进行，实行工程报建制度，招标、投标制度，建筑工程承包合同制度及其他监督管理措施，以确保建筑工程质量，维护良好的建筑市场秩序。

《建筑法》规定的原则如下：1、承发包双方依法订立书面合同和全面履行合同义务的原则合同订立，条款变更均应采用书面形式。全部或部分使用国有资金投资、融资的采用示范合同文本。以招标文件和中标通知书的范围、工期、质量和价款等为依据。非招标的，以双方协商一致的意见为依据。就合同约定内容、标准，全面、准确地履行合同义务。违约方依法承担违约责任。2、发包、承包以招、投标为主，直接发包为辅的原则《建筑法》《招投标法》均有规定。公开、公平、公正，择优选择承包单位。3、禁止承发包方采取不正当手段的原则4、建筑工程确定合同价款的原则按国家规定，承发包方在合同中约定。国家投资、融资的工程，按计价规则和标准编制招标文件、评标定标、确定价款。2001、11、5《建筑工程施工发包承包计价管理办法》预算、标底、结算、合同等。第二节建筑工程发包（一）建筑工程发包的方式建筑工程的发包方式可分为招标发包和直接发包两种。招标发包——通过招标确定承包单位的一种发包方式。招标发包又有两种方式：一种是公开招标发包，即按照法定程序，在规定媒体发布公告，公开提供招标文件，使投标人平等竞投，从中择优选定中标人；另一种方式是邀请招标发包，预先确定一定数量符合基本要求的潜在投标人并发出邀请，从中确定承包单位。直接发包：直接与承包方签订承包合同的一种发包方式。建筑工程一般应实行招标发包，不适于招标发包的保密工程、特殊专业工程等可以直接发包。有关招标发包法律的详细规定，本书将在下一章中作专门介绍。（二）建筑工程发包前的准备工作

依据工程建设报建制度，建筑工程发包前，大中型建设项目的建设单位须向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或其授权的机构办理报建手续。其他建设项目按国家和地方的有关规定向相应的建设行政主管部门申请办理报建手续。另外，还需要完成工程项目建设的其他前期准备工作，如建设用地的征用工作已经完成，建设资金已经落实，施工前施工现场至少完成了“三通一平”等。（三）建筑工程发包行为的规范建筑工程发包单位必须依照法律、法规规定的发包要求发包建筑工程。1、发包单位应当将建筑工程发包给合格的承包人《建筑法》第二十二条规定，实行招标发包的建筑工程，发包人应当将建筑工程发包给依法中标的承包人；实行直接发包的建筑工程，发包人应将建筑工程发包给具有相应资质的承包人。依法中标：一是中标的单位是经过《招标投标法》法定程序选中的；二是中标的单位符合招标要求且具备建造该工程的相应资质条件。直接发包的随意性比较大，为保证建筑工程质量和安全，承包单位必须具备：①资质证书；②所建工程的要求和承包单位的资质证书的级别相一致。2、发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项这是《建筑法》第十八条第二款的规定。

法律对此做出规定，不仅规范了发包单位拖欠工程款的行为，同时也为施工企业追回拖欠工程款提供了法律依据。3、发包单位及其工作人员不得在发包过程中收受贿赂、回扣或者索取其他好处这是《建筑法》第十七条规定。所谓收受贿赂，是指发包单位及其他工作人员利用自己的特殊地位非法收受他人财物的行为。所谓收受回扣，是指在建筑工程的发包中，发包单位及其工作人员非法收取的从对方的工程款项中扣出的钱财。索取其他好处······。均属于违法行为。4、发包单位应当依照法律、法规规定的程序和方式进行公开招标并接受有关行政主管部门的监督《建筑法》第二十一条规定，建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法律程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。5、发包人不得将建筑工程肢解发包肢解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建筑工程肢解成若干部分分别发包给几个承包人。

《建筑法》第二十四条规定，禁止发包人将建筑工程肢解发包。禁止肢解发包并不等于禁止分包。6、发包人不得向承包人指定购入用于建筑工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商建筑材料、建筑构配件和设备的采购问题应当是合同的一项内容，这项内容在合同中应当做出明确的规定。

《建筑法》第二十五条对此明确规定，按照合同规定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商。

第三节建筑工程承包

一、承包单位的资质管理

根据《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承包工程。包括建筑施工企业、监理单位、勘察设计单位。级别不同，所从事的业务范围也不完全相同。所以，承包建筑工程的单位应当“在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”若违反此项规定，则应当承担法律责任。

《建筑法》第二十六条还规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

二、建筑工程总承包制度

《建筑法》第二十四条规定，国家提倡建筑工程实行总承包制度。

在建筑工程总承包中，有以下两种情况：

（一）全部建筑工程的总承包。即建筑工程的发包单位将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，由总承包单位直接向发包单位负责。总承包单位可以自己负责整个建筑工程的全过程，也可以依法再包给若干个专业分包单位来完成。（二）分项总承包。即建筑工程的发包单位将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。

国家明确提倡工程总承包制度，并予以鼓励和推荐。建设工程承包方式：

全过程承包。即从项目可行性研究开始，到勘察、设计、施工、验收、交付使用为止的建设项目全过程承包。这样的工程俗称“交钥匙工程”。设计、施工总承包。即从勘察、设计，到竣工验收为止的总承包。施工总承包。即对工程施工全过程进行总承包。

三、建筑工程联合承包制度

《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”联合承包须注意下列问题：1、联合承包的前提条件包单位联合承包的前提是大型建筑工程或者是结构复杂的建筑工程。大型建筑工程的划分应当以建筑面积或者总造价来划分为宜；结构复杂的建筑工程一般应是结构的专业性较强的建筑工程。2、联合承包的责任分担共同承包的各方对承包合同的履行应承担连带责任。所谓连带责任，是指一方不能履行义务时，由另一方来承担责任。3、高资质与低资质联合承包在联合承包过程中，如果企业资质等级不同，要按照资质等级低的业务许可范围来承包工程。这一规定是一个义务性规定，联合承包各方应当履行这一义务。4、不同类别资质联合承包

两个以上资质类别不同的承包单位实行联合承包的，应当按照联合体内部分工各自按资质类别及等级的许可范围承担工程。

四、建筑工程分包制度所谓分包，是指从事工程总承包的单位将所承包的建筑工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。《建筑法》允许分包，但必须依法按照以下规定进行，违反者也应承担法律责任。（一）分包必须遵守的规定遵守的规定包括：一是建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位。其中部分工程应当是法律允许的，不能将主体工程分包出去。

二是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。也就是说，总承包合同没有约定的，总承包单位如果要进行分包必须同建设单位协商，征得建设单位同意。三是施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。（二）建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责包括对建筑工程的质量负责、对建筑工程的安全负责、对建筑工程的现场管理负责等。（三）总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任该规定是一个加重总承包单位和分包单位责任的规定。如果不按照合同要求造成损失则应共同向建设单位承担责任。

五、建筑工程承包行为的规范（一）承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程（二）禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位这是为了保证建筑工程质量与安全而做出的一个强制性规定。

如果不具备承包该工程的等级，总承包单位不得进行分包。（三）禁止分包单位将其承包的工程再分包分包行为只能进行一次，不能层层分包。（四）禁止建筑工程转包所谓转包，是指承包单位不行使承包者的管理职能，将所承包的工程完全转手给他人承包的行为。

转包的形式有两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人即变相的转包。转包工程容易使建设单位失去对其承包人的控制和监督，造成投机行为，引起建筑工程质量与安全事故等，是一种违反双方合同的行为。因此，《建筑法》第二十八条明确规定禁止转包工程，禁止以分包名义将工程肢解后分别转包给他人。15、某工程项目的施工合同约定，合同价款为600万元，合同工期10个月。建设单位在申请领取施工许可证时，应当到位的资金原则上不得少于（）。A.150万元B.180万元C.300万元D.600万元16、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》将工程勘察资质划分为（）。A、综合资质、专业资质和劳务资质B、综合资质、行业资质和劳务资质C、总承包资质、专业承包资质和劳务分包资质D、总承包资质、行业承包资质和劳务分包资质17、()建筑工程，可以接受联合体承包。

A．大中型B．结构特别的

C．结构复杂的D．涉及专利技术的CAC20、招投标活动应当遵循（C）的原则。

A.平等、自愿、公平、诚实信用

B.自愿、平等、等价有偿、诚实信用

C.公开、公平、公正、诚实信用

D.实事求是、尊重科学21、以下不符合招标活动公开原则的是（C）

A.公开招标信息B.公开开标过程

C.公开评标过程D.公开中标结果26、抢险救灾紧急工程应采用(

D

)方式选择实施单位。

A.公开招标B.邀请招标

C.议标D.直接委托22、某工程建设项目招标人在招标文件中规定了只有获得过本省工程质量奖项的潜在投标人才有资格参加该项目的投标。根据《招标投标法》，这个规定违反了（B）原则。（A）公开（B）公平（C）公正（D）诚实信用23、依法必须进行招标项目的招标公告，必须通过国家指定报刊、信息网络或其他公共媒介发布，这体现了招标活动的(A)。

A．公开原则B．公平原则

C．公正原则D．诚实信用原则24、工程建设项目招标范围不包括(B)。

A．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目

B．涉及专利技术的工程项目

C．全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目

D．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目25、根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，属于工程建设项目招标范围的工程建设项目，施工单项合同估算价在(D)人民币以上的，必须进行招标。

A．50万元B．100万元C．150万元D．200万元27、某甲被某乙胁迫而签订的运输走私香烟的合同是（D）。（A）可变更的合同（B）可撤销的合同（C）有效的合同（D）无效28、某甲今年14周岁，一天在父母不在的情况下，擅自作主将自家的木材卖给了某施工单位，则该合同（B）（A）有效（B）经过法定代理人追认后就有效（C）无效（D）如果经过了登记，就有效建设工程发承包，《建筑法》作出禁止规定的有（）。

A．将建筑工程肢解发包

B.发包人直接指定分包

C．承包人超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程D.发包人指定生产厂、供应商

E.两个不同资质等级的单位联合共同承包2.建筑法第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。肢解发包的弊端中，不包括（）。

A.可能导致发包人变相规避招标

B.发包人节约了发包成本，但增加了管理成本

C.不利于投资控制和安全管理

D.不利于进度目标的控制（注意P41《建筑法》并未禁止B，而是《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》禁止，D要注意全面准确把握P39的相关内容）；ACB1．()建筑工程，可以接受联合体承包。

A．大中型B．结构特别的

C．结构复杂的D．涉及专利技术的2.两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照()的业务许可范围承揽工程。

A．联合体牵头人B．资质等级低的单位

C．建设行政主管部门认定D．评标委员会认定；CB1．施工总承包单位与分包单位依法签订了“幕墙工程分包协议”，在建设单位组织竣工验收时发现幕墙工程质量不合格。下列表述正确的是（）A．分包单位就全部工程对建设单位承担法律责任B．总包单位就分包工程对建设单位承担全部法律责任C．如建设单位只要求总包单位承担责任，则分包单位可以不再承担责任D.总包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。D2.根据《建筑法》，下面说法正确的是（）（A）建设单位直接指定分包的，总包商不承担责任（B）建设单位可以直接要求分包商承担分包工程的质量责任（C）主要分包商需要经过建设单位认可，其他分包商只需得到总包