上市公司运作过程中的法律问题及相关对策

目录【中文摘要】……………1【关键字】………………1【英文摘要】……………2【英文关键字】…………2引言……………………3正文监督方面的问题及法律对策……4国家股、法人股的流通…………8上市公司的选择与退出机制……11结束语…………………15上市公司运作过程中的法律问题及相关对策[中文摘要]：中国的上市公司是改革开放的产物，已经逐步成为国民经济的有生力量。上市公司健康而稳定的发展离不开完善的法律规定，虽然我国近年来先后颁布了《公司法》、《证券法》，但是由于其规定不尽完善，仍存在一些疏漏。我们应从立法上为上市公司的运行建立相对完善的法律规范，使上市公司在运作过程中“有法可依，有法必依”。本文通过一些资料对目前我国上市公司运作过程中存在的以下几个方面的问题进行分析：上市公司运作过程中存在的监督问题；公司上市后仍留有上市前的国有股流通的问题；上市公司的素质是股市稳定的基石，从而上市公司的选择与退出等问题则显得尤为重要。并针对这些问题从规范上市公司运作的角度提出我的一些观点和建议。旨在使上市公司的发展得到进一步规范，使之为我国经济的发展作出应有的贡献。[关键词]:监督国有股退出机制TheLegalProblemsandRelativeCountermeasureIntheprocessOfListedcompanies’operation[Abstract]:ThelistedcompanyinchinaistheproductoftheReformandOpenpolicy,whichhascometobecomeanactivefactorofnationaleconomy.Thehealthfulandstabledevelopmentofthelistedcompanyrelyonexcellentlegalsystem.AlthoughournationhasissuedTheLawOfCorporationsandTheLawOfsecuritiesinrecentyears,therestillaresomedefectsandflawsinsomenormsandregulations.Thearticle,givesseveralgroupsoftypicaldata,thenanalyzessomesituationaboutsupervisioninstate-ownenterprise,aboutthecurrencyofstate-ownshares,abouteliminationsystemthroughselection.Allabove-mentionedsituation,existintherunningandoperatingprocessofthelistedcompanynowadays,Thusthearticlesgivesomerelativelegalcountermeasuresforthepurposeofmakingthedevelopmentofthelistedcompanymorenormalandlegal,inoneword，makingthelistedcompanycontributetothedevelopmentofournationaleconomy.[Keywords]:SupervisionState-ownsharesEliminationsystemthroughselection引言中国的上市公司是改革开放的产物，它随着改革开放的进程，从无到有，从少到多，从弱到强，不断得到成长与发展，已经逐步成为国民经济的有生力量。上市公司健康而稳定的发展离不开完善的法律规定，虽然我国近年来先后颁布了《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》），但由于其规定不尽完善、存在许多疏漏，导致实践中发生了一些本可避免的事件。本文将通过几组典型的数据，来分析目前我国上市公司运作过程中存在的代表性问题，分析其原因，并据此提出相应的法律对策。旨在使上市公司的发展得到进一步规范，使之为我国经济发展作出应有的贡献。中国的上市公司是自80年代中期以来伴随着国有企业的股份制改造发展起来的。我国上市公司的发展大致可以分为四个阶段：一是：1985-1990年的起步阶段，这一阶段企业发行股票的数量较少，且多局限在企业内部或行业系统内发行，筹资规模小，操作也极不规范。二是：1990-1992年的初步发展阶段，这一阶段上市公司的数量得以增加，B股开始发行，两个证券交易所正式成立，且政府证券监管部门得以成立，但上市公司仍处在探索、试点的初步发展阶段。（但两个市场仅定位于区域性的小规模市场，选择企业上市具有较大的偶然性，许多有实力的国有企业对上市筹资尚未给予关注，一些人对国有企业进行股份制改造并发行上市抱怀疑的态度，指责是国有资产流失，则一批中小企业成为最早的上市公司）。三是：1993-1995年的规范发展阶段，这一阶段是我国上市公司与股票市场发展极为重要的阶段，这一阶段企业通过股票市场筹资的规模迅速扩张，许多企业开始积极争取上市，但是由于股市的迅速扩容与进入股票二级市场的的资金形成了较大的供求缺口，因此，从1994年开始，股票二级市场出现了长达两年多的调整，二级市场的调整很快又直接影响到了一级市场的筹资。（1995我国证券市场第一次出现一、二级市场的同步调整。这一阶段，沪、深股市总体而言，实际上还是定位于区域性的证券市场，两个市场的上市公司大多数还是上海和深圳本地的公司）。四是：1996-1999年的快速发展阶段，这是我国股票市场高速发展时期，上市公司的数量也保持增长势头，总数分别为：530家、745家、851家、970家张后奇:张后奇:《上市公司究竟怎么样—上市公司发展简要评息》，《人民日报》（海外版）1999.2.6一、监督方面的问题及法律对策经湖北省宜昌市中级人民法院裁定，上市公司猴王A的第一大股东猴王集团已于目前正式宣告破产。猴王集团的破产意味着其控股的上市公司猴王A的破产也在所难免。有关资料显示，到1999年底猴王集团已拖欠猴王A8.9亿元，并且让猴王A为其担保2.44亿元。猴王A实际拥有大股东的债权高达11亿元。从目前情况看，猴王集团的总资产为3.7亿元，负债却高达23.96亿元，资产值为负20亿元左右。进入破产清算程序后，猴王A可收回的资产大致在1.5亿元左右，损失高达7亿元以上。从猴王A2000年中报显示，其资产总额为8.6亿元，资产净值为3亿元，与损失相抵，猴王A的资产所剩无几，加上为集团担保的2.44亿元，猴王A的资产不仅一下被洗白，还将欠下近2亿元的债务，资产已是负值[2]中国市场经济决策信息咨询网络。猴王A从3月7日起被戴上了ST的帽子,大股东将上市公司当作自己的“提款机”，肆意掠夺上市公司的资金，这种行为严重违反了证券市场的“公开、公平、公正[2]中国市场经济决策信息咨询网络由于上市公司属于纯粹的资合公司,公司与股东之间的资产在法律上是彼此独立的,使他们之间进行市场交易成为可能。上市公司猴王A便是在与其第一大股东猴王集团的大量关联交易中承担沉重的债务，对其产生很多不利的后果:由于上市公司猴王A的原材料采购和产品销售主要和猴王集团发生，其经营自主权受到多方面限制，市场主体功能严重弱化，且上市公司猴王A向猴王集团提供担保,增加了上市公司猴王A负债带来的风险,猴王集团占用上市公司猴王A的资金给上市公司猴王A带来资金周转不畅，盈利能力下降的恶果，这种关联交易使上市公司与大股东进行的交易违背了公平这一法律价值，且其结果造成对上市公司特别是广大中小股东的权利和利益的侵害，面对这种侵害，广大中小股东应拿起法律的武器，通过监督大股东与经营者的行为，防止上市公司运作过程中存在的违法行为，充分利用监督机制，对其自身的利益加以保护。《证券法》共十二章二百一十四条,第一条明确规定:“为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。“,从中不难看出，保护投资者的合法权益是我国《证券法》的基本目的，但是，纵观《证券法》,对中小投资者利益保护的条款却令人千里难觅。“保护弱者”应该是立法的立足点，但从以上的案例中，我们看到的只是强大的大股东与惟我独尊的经营者。股东在购买股票时,实际上也就形成了代理关系:公司的经营者代理股东从事经营活动，同时股东对公司享有剩余索取权，问题也便随之而来，当经营者的决策与股东利益最大化的决策产生分歧的时候，经营者往往利用其对资源的利用权来满足其偏好，股东利益则因此受到不同程度的损失，由此，监督机制显得尤为重要。法律监督在我国有广义与狭义两种含义:广义上的法律监督指所有国家机关,社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督导,它由国家机关的监督和社会力量的监督有机结合,形成统一的法律监督体系；狭义上的法律监督指有关国家机关依照法定权限和秩序,对立法、司法和执法活动的合理性进行监察和督导,是国家机关的一种职能、职权活动,我们这里所说的监督是广义上的法律监督。目前,在证券市场上存在两种监督机制:一是“市场监督”，它通过股东买卖股票所引起的股票价格的波动来完成,即”用脚投票”；二是“企业内部监督”，主要指股东通过股东大会、董事会对经营者的行为进行监督，即“用手投票”。但是，现实情况是小股东因监督获得的收益不能弥补它付出的监督成本，这样小股东便不会再实施监督活动，这便形成了股东代表大会中的“搭便车”(指大股东承担对公司经营者行为的监督费用，而经营改善的收益却由所有股东来分享，“监督”成为公共品)行为，使股东大会成为例行公事。且所有股东都有逃避“监督”的倾向，其实，监督是股东对自身利益的保护，但一考虑到监督将成为公共品，则大多数股东特别是小股东出于“监督成本”的考虑，都只想“搭便车”。《中国证券报》的监督显示，16%的投资者参加过股东大会，还有20%的投资者没有直接参加，但委托他人参加过，而高达82%的投资者则表示没有参加过股东大会(一心，1999，《中国证券报》)。这就使得监督机制出现很大空白。在立法上，我们可以借鉴美国，建立监督中介机构，由股东选择，但由公司支付费用，这样实际上是所有股东为这个监督付费，这样，能提高股东的参与积极性。但同时也应注意，我国立法必须规范这些中介机构，审批式的、少而精的发展几家甚至十几家具有相当实力及影响力的中介监督机构，规定其原则规范，健全法律、法规，使这些监督机构之间存在竞争，并逐步走向市场化，培养其权威性，以便起到更好的监督作用。《证券法》中第十章:证券监督管理机构，从第一百六十六条到第一百七十四条共九条，对证券监督管理机构做了宏观的规定，在上市公司的监管方面，目前我国以证监会为主，但是给人的感觉好象证监会是在上市公司上面浮着的一个不切实际的架子，下面我对目前我国上市公司的监管提出我的一点建议:(1)、借鉴我国学者提出的建立银行业自律制度，我国上市公司的监督也可以向行业自律的方向发展，因为这个行业自律性组织，作为参与上市公司自己的组织，处于证监会与上市公司之间，更容易掌握上市公司的真实信息，从而能为证监会提供更准确的监督决策依据，同时也可以及时代表整个上市公司向证监会提出宏观监管政策的建议，进而维护整个行业的利益。鉴于此，我国立法应逐渐强化上市公司自律性组织的机能，使我国对上市公司的监督，逐步发展为以上市公司自律性组织为主，而以证监会监督为辅。(2)、同时值得注意的一点是应保证上市公司自律性组织的社会团体性，防止其行政化，避免其成为政府的代言人，使其发挥应有的作用。我国若实行此制度，应强制上市公司入会，即参照《证券法》第一百六十二条第二款的规定“证券公司应当加入证券业协会”，也应该规定”上市公司应当加入上市公司自律性组织“，即强制其加入，以确保自律性组织的广泛性，又可以加强其对全行业的监管作用。(3)、立法应建立上市公司自律性组织的评审机制，规定上市公司自律性组织要进行定期审查，使对上市公司的运行的进一步规范有了法律依据。我国《公司法》第一百零二条规定:”股份有限公司由股东组成股东大会。股东大会是公司的权利机构，依照本法行使职权。”《中国证券报》于3月27日刊登了8家上市公司股东大会决议报告，从8家上市公司股东大会出席人数看，参加股东大会的到会股东人数为10人以下的竟然有5家，10人到100人的只有1家，100人以上的2家。也就是绝大多数股东并不参加股东大会，这样使股东大会成为极少数大股东的大会。从而《公司法》第一百零三条规定的股东大会的职权实际上掌握在极少数大股东手中，这样造成的实际结果是广大中小股东的利益无从保护。我建议对股东大会的组成结构进行改革:吸引一些专业人才进入股东大会，例如:财会、法律、投资金融方面的专业人才，使他们以其拥有的知识产权参股，进而进入股东大会，利用他们的专业知识使股东大会的职权得以科学、公平、严谨的执行，并在《公司法》中明确这些非股东成员的权利及其应承担的义务，这样不仅保护了广大中小股东的利益，而且更有利于规范我国上市公司的运行。随着机构投资者的不断增多，其在股票市场所占的分额越来越大，将来的发展趋势必是大部分机构投资者放弃“用脚投票“，因为其股票持有量大，一旦出现公司治理结构问题就抛售股票，会损失很大。卡内基曾说过:”最好的投资战略是把所有的鸡蛋都放在一个篮子里，然后紧紧盯住这个篮子。”。然而我们的监督机制，应该更近一步，即不仅要盯住篮子，还要盯住鸡蛋，并且要让那些鸡蛋知道有人在盯着他们，则他们的行为会有所不同，这样我们监督的目的也便达到了。社会舆论中批评的存在是我国股市、上市公司健康规范发展不可缺少的法律以外的条件:中国著名经济学家--吴敬琏在2023年1月中旬对当前中国股市现状提出批评，他这一举似乎捅了马蜂窝，引来诸多非议。我想，学者们的立足点应该只有一个:使中国股市健康有序的发展。从这一立足点出发，争论的焦点应该是中国证券市场、上市公司的现状到底如何？以及面对现实，我们应采取何种应急之策，我国股市、上市公司的发展不仅需要舆论监督，更需要中国广大学者的监督。二、国家股、法人股的流通近年来，上市公司的平均盈利能力和水平呈下降趋势，而且，亏损企业的数量和比重在不断增加:1994年上市公司中的亏损企业只有2家，占上市公司总数的0.68%，平均每股亏损0.13元；1995上市公司中的亏损企业有17家，占上市公司总数的5.26%，平均每股亏损0.20元；1996上市公司中的亏损企业有31家，占上市公司总数的5.85%，平均每股亏损0.37元；1997上市公司中的亏损企业有41家，占上市公司总数的6.3%，平均每股亏损0.53元，累计亏损总额47亿元；上市公司1998中的亏损企业有86家，占上市公司总数10%，累计亏损额达的132亿元，并且出现了多家巨额亏损公司。其中亏损5亿以上的有5家，被会计师出具无法表示意见或否定意见的11家，130家有保留意见和解释性说明，被保留的事项大多是对公司的收入和利润不能准确的确认[3][3]转引：张建忠：《上市公司效益滑坡原因分析》，《经济研究》2000年第2期导致上市公司出现这种趋势的因素是多样的，但在诸多因素中，上市公司的内部问题则是最根本的因素。截止1999年底，在境内市场上我国国有上市公司占上市公司总数的90%以上(陈湘永)，我国证券市场近年来，特别是1998年下半年来，担负了拯救国有大中型企业的政策功能，政府希望通过国有大中型企业的发行和上市，来改变它们当前运作中的困窘局面。把股市功能定位为为国企服务，帮助国企脱贫解困，而不是出于优化资源配置的目的，在这种指导思想下，上市公司往往良莠不分，鱼龙混杂，在我国股市上，"一年绩优股，二年中线股，三年垃圾股"的现象可以说比比皆是。而且这些公司上市后仍留有上市前的股权结构问题。目前，主要呈现出以下几个主要特点:股权结构复杂，上市公司股票种类繁多(A股、B股、H股、N股、国家股、法人股、内部职工股、转配股等)。我国《公司法》规定了“同股同权、同股同价、同股同利”的原则，不同的股东享有不同的权利，相同的股东享有的权利必须相同，但是，从目前我国的股权结构来看，造成的实际问题就是不同股份的同股不同价、同股不同权、同股不同利。我国《证券法》第一章总则中第三条明确规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则”，从目前我国股市的发展情况来看，所进行的交易违背了公平这一法律价值，且其结果造成对上市公司股东及其他利益相关人的权利和利益的侵害。国家股占有最大比重1997年我国上市公司的股权构成[4]刘连起张景华[4]刘连起张景华:《关于当前上市公司数据统计和分析若干问题的探讨》，《中国证券报》1998.6.1国家股发起法人股外资法人股募集法人股内部职工股转配股流通股612.27439.9026.07130.4839.5922.87442.60（3）、不可流通的股票流动性差。在我国上市公司中，虽然不可上市流通的股份可以通过协议转让等方式进行流动，内部职工股与转配股在政策上已解决了流通的问题，但，不可上市流通的股份所占的比重仍很大，国家股、法人股都是不能上市流通的股份，我国上市公司中非流通股份占总股本的比重约达2/3，而国家股在不可流通的股份中所占的比重大致是1/2，法人股的比重则约为1/4[5]][5]]中国证券监督管理委员会编:《中国证券期货统计年鉴(1999)》中国财政经济出版社1999年版由于国有资本投资主体不明确，政企不分，政资不分使国有股缺少一个真正的持股主体，则股东的股权的流通权的行使更是无从谈起。这样容易使法人股东处于实际控股地位，而形成“内部人控制“，虽然上市公司中也包含有非国有资本，但非国有资本比重过小，管理层受不到严格有效的制约和监督，上市公司的内部人控制的产生也就自然而然了。令人遗憾的是:历时6年起草的《证券法》并未对国有股、法人股的流通做出具体、明确的规定。内部人控制对上市公司具有极大的危害性，而要对其进行有效的控制，则要从企业的内部和外部“两手抓”:内部要健全公司治理结构(公司治理结构是公司所有者与管理者关系的集合它所反映的是公司得以运行的组织结构，管理方式和相关制度)；外部要建立一个良好的市场环境，使管理层面临强大的压力。针对以上两个问题，对内部人控制的法律对策提出我的一些看法:(1)、在立法上，我们有必要形成一种新的制度框架，面对知识经济的来临，对信息的处理、决策的选择越来越需要专业化的知识，而在这时，建立一个机制来帮助这些处于劣势的小投资者则显得迫在眉睫。在我国目前的治理机构中，国有股东做出决策，很多时侯不是出于经济利益的目的，而是出于政治利益的目的。借鉴我国的养老基金制度，我国为何不建立一个投资基金制度呢?并对其进行严加规范，这样即可以为中小投资者提供服务、充分利用市场资源，又因为投资基金是一种理性的长期投资，从而又有利于减少我国股票市场的投机性，可谓“一箭双雕”。(2)、对经营者的约束机制：对立法来说，主要是建立起评价经营者管理才能的制度，如:定期审查、资格评定等。从而充分利用市场，这样会给经营者带来多方面的压力，如:下岗的压力、被接管的压力、未来职业前途的压力等。建立起一套能科学的选择和评价管理者的系统体系，从而减少了代理成本，达到了公司有效治理的效果。从造成内部人控制的另一个角度考虑:国家股、法人股的上市流通将是解决内部人控制的又一有效途径。因为国家股、法人股被禁止流通，使上市公司中占控股地位的股份处于“沉淀状态”(张策)，所以该公司难以成为收购对象，则通过对上市公司的收购、兼并等手段使资源在更高层次上的重组及优化难以实现，也不可能通过股票市场来实现对目标公司的兼并或控股，从而，股市对资源配置效率的改进作用就难以实现。在国有股上市流通方面许多学者已提出许多观点，如:国有股与社会公众股并轨流通；国有股自由流通；建立国有资产投资基金；先将国有股出售给金融机构，然后再由金融机构逐步推入证券交易市场与社会公众股并股流通；借鉴英国的共同基金制度，把共同基金与国有股的上市流通结合起来，即利用共同基金作为国有股控股的代理人等。下面对国有股上市的途径谈一点我的看法:把我国的机构投资与国有股上市流通结合起来，即利用机构投资者作为国有股控股的代理人，从而进入上市公司的董事会，实现国有资产的流通、变现、回购、获利及规避风险的功能，这样，即能加强对上市公司的监督管理，又能利用机构投资者的专业性抵制股票市场的投机性，当然，国有股的上市流通不能搞“一刀切”，要采用“有理、有利、有节”的策略，即，对国有股的流通应逐渐按比例、分阶段，并以缓和的方式，在一定时期内实现部分股份的上市流通。三、上市公司的选择与退出机制1999年亏损额达95697.99万元，每股收益为-4.48元，每股竟资产跌至-6.97元的ST郑百文，仍留在股市。象这些连续亏损的大公司往往历史包袱较重，坏帐、呆帐一大堆，重组成本过高，已成为买壳的重大障碍[6]中国市场经济决策信息咨询网络[6]中国市场经济决策信息咨询网络中国证监会主席刘鸿儒指出:“从历次全球性股灾来看，上市公司的素质是股市稳定的基石，如果创业板推出，首要解决的也是这个问题。“我国《公司法》的第一百五十二条对股份有限公司申请上市规定了六个条件，但我认为对上市公司的选择仍存在缺陷，我国《公司法》应制定出具体、准确的上市公司选拔标准，并对上市公司的股权结构的合理化进行严格的要求，引导新设公司走向股权结构合理化，进而促进上市公司的治理结构。对于凡符合该标准的公司应”不拘一格“的、无歧视的允许其上市，鉴于我国证券市场还不发达，可采用多种标准，使不同类型的企业均有上市的可能，从而从中选择优者使之上市。这样上市公司的摘牌既是上市公司的终点，又是其他企业上市的起点，利用市场的公平竞争机制、淘汰机制，为上市公司的发展拓宽道路，二板市场在我国呼之欲出，这对我国一批高新技术产业的企业无疑是一场及时的春雨，它将弥补高新技术产业的企业融资难的缺憾。1998年12月1日香港联交所正式通过建立创业板市场，这给我们内地建立创业板市场带来很多启示。在审批公司上市时，把要求放得低一点，但也应按一定的标准和尺度。与之相反的是上市后的持续信息公开和禁止的交易行为，应该比《证券法》第三章的第三节:持续信息公开、第四节:禁止的交易行为的规定更加严格。这样更能吸引风险投资，逐步建立起一个适应高科技技术产业发展的资本市场及完善的投融资体系。1999年大部分的ST公司都采取了不同程度的自救措施，但仍有3家ST公司由于连年亏损而被PT处置，还有62家ST公司由于各种原因继续留在ST行列。证券管理部门的做法给我们一个错觉:公司只要上市，好象很难被摘牌。其实不符合条件的上市公司退出股市的问题，早就有法可依。对于连续三年亏损的上市公司，按照《公司法》第一百五十七条，必须实行暂停上市。而按照《公司法》第一百五十八条的规定：“在期限内未能消除（连续三年亏损），不具备上市条件的，将终止其股票上市。”《证券法》第四十九条规定：“上市公司丧失公司法规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或终止上市。”刚出台的《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》是在《证券法》和《公司法》的基础上对上市公司相关退市问题上作出的具体规定。根据办法，暂停上市的公司为连续三年亏损的公司，被暂停上市后，公司可在45天内向交易所申请12个月的宽限期，以延长暂停期限，暂停上市期间，公司仍要履行上市公司义务，在宽限期内，第一个会计年度盈利的暂停上市公司，可向证监会提出恢复上市的申请，继续亏损的，由证监会做出终止上市决定。对退市问题既然《公司法》、《证券法》、《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》等都已经作了明确的规定，那么仍出现诸多类似ST郑百文的情况，让我们不得不认真思考，是我们没有认真的去执行，还是不想去执行呢？退市机制的规定可以说是十分明确，但我们在现实生活中看到的确是“有法不依”，究其原因，我们从ST郑百文的事件（ST郑百文就一直和退市问题搅在一起，ST郑百文是一个靠做假帐骗取上市资格的上市公司，而后又发生了巨额亏损，负债累累，就这样一个上市公司，前不久