考研民法学分类模拟2

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一、概念题1.隐藏行为

隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思的相关法律确定。例如，甲欲以1万元财产赠与乙，但恐其家人反对，就伪书1万元的买卖合同，其1万元的买卖是虚假的，但其隐藏的赠与是真实的。

2.名誉权与隐私权

(1)名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的法律特征包括：名誉权的主体包括所有民事主体；自然人去世后，其名誉依然应当受到保护；名誉权与财产利益有密切关系。

隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。隐私包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息(身体基因)、私人通讯等。这些都属于隐私权保护的范围。

(2)名誉权和隐私权的区别

①主体不同。名誉权为公民和法人共享；而隐私权专属于公民。

②客体不同。隐私权的客体是有关该公民的任何法律上保护不被非法公开的信息，包括私人信息、私人活动和私人空间；名誉权的客体是名誉，即对民事主体的人格价值的一种客观的社会评价。

③侵害行为的性质不同。侵害隐私权所散布的内容是真实的，而侵害名誉权所涉及的内容是假的。同时，名誉权是权利主体就自己的社会评价所享有的权利，而隐私权是针对个人事务的。隐私权人对自己的个人隐私享有利用和处分的权利，而名誉权是客观社会对当事人的评价，此项权利是不能由当事人抛弃的。

④保护方法不同。名誉权受到侵害后，权利人除了可以通过停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的方式获得保护外，还可以要求消除影响、恢复名誉；但一般而言对隐私权的保护则只能通过停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的方式加以救济。当事人的隐私一旦被披露就覆水难收，由此造成的影响是无法消除的，所造成的人格损害也难以恢复。

3.不当得利

不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实，是债的发生根据之一，它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益；②他方受损失；③一方受利益与他方受损失之间有因果关系；④没有合法根据。

4.滥用代理权与无权代理、滥用代理权

(1)滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

(2)滥用代理权与无权代理的区别

①从是否取得代理权来说，前者有代理权，而后者无代理权。

②从法律效果来说，前者代理的行为当然无效，后者为效力待定，经过追认后，无权代理行为有效。

③从代理的内容来说，前者违背代理权设立宗旨，不利于被代理人，后者则可能是对被代理人有益的。

5.合同的附随义务

合同的附随义务，是指以诚实信用原则为依据，根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的发展逐渐产生的义务。附随义务原则上不属于对待给付义务，不能发生同时履行抗辩权。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。

6.遗嘱继承

遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承是与法定继承相对应的一种继承方式。在遗嘱继承中继承人按照被继承人的遗嘱继承遗产，立遗嘱的被继承人称为遗嘱人，依遗嘱的指定享有继承遗产权利的人称为遗嘱继承人。由于遗嘱反映被继承人的意志，遗嘱继承是对遗嘱人生前处分其财产的意愿的实现，所以遗嘱继承又称为意定继承。

7.私法自治原则

私法自治是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。有学者说：“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。”现代西方国家对私法自治的限制有所加强，学者提出了合同自由与合同正义(又称合同公正)结合的理论。对自愿原则的扩大解释(自愿包括自主)，和当代西方民法对私法自治原则的确认与限制大体一致。

8.民事法律事实构成

民事法律事实构成，又称为民事法律关系的结合，是指引起民事法律关系产生、变更和消灭的两个以上的民事法律事实。民事法律事实是由民事法律规定的，能够导致民事法律关系发生、变更与消灭的客观情况，通常称为法律事实。在实际生活中，有时一个民事法律事实就可以引起民事法律关系的发生、变更和消灭，有时则需要两个或者两个以上的民事法律事实。

二、简答题1.简述口头遗嘱的生效要件。

口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的而不以其他方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须符合以下条件：

(1)须是在不能以其他方式设立遗嘱的危急情形下作出的。所谓危急情形，一般指遗嘱人生命垂危或者在战争中或者发生意外灾害，随时都有生命危险，来不及或者无条件设立其他形式遗嘱的情形。危急情形解除后，遗嘱人能够设立其他形式遗嘱的，口头遗嘱无效。

(2)须有两个以上的见证人在场见证。根据《继承法》第18条的规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。“有利害关系的人”共有两类：一是继承人或受遗赠人的近亲属，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他共同生活的家庭成员；二是与继承人有民事债权和债务关系的人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第36条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱见证人。

2.简述我国物权法规定的观念交付的形式。

根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。可见，我国物权法采取的是交付要件主义。

交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有：

(1)简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。根据《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自民事行为生效时发生效力。

(2)占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以，《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

(3)指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

(4)拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或者第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。

3.同时履行抗辩权的成立要件与效力。

同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。

(1)同时履行抗辩权的构成要件：

①须因同一双务合同互负债务。

②须双方互负的债务均已届清偿期。

③须对方未履行债务或者未提出履行债务。

④须对方的对待给付是可能履行的。

(2)同时履行抗辩权的法律效力体现在以下方面：

①同时履行抗辩权属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期的效力，即在对方没有履行或未提出履行前，得拒绝自己的给付。

②同时履行抗辩权只能由当事人自己行使，法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时，只须有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。

③当一方当事人拥有同时履行抗辩权时，在对方未请求履行时，自然享有不为履行而无须承担违约责任的地位，此时不必要求他作出援用同时履行抗辩权的意思表示；但是，如果对方当事人提出履行请求，特别是以诉讼方式提出请求，他仍然不作出援用同时履行抗辩权的表示，则应视为对抗辩权利益的放弃。

4.辨析：只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。

这种说法是错误的，具体分析如下：

行为人的意思表示真实是法律行为的生效要件之一，但是并不能因此而认为只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。

(1)在学理上，法律行为，指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为以意思表示为要素。任何一种法律行为都是行为人以追求一定法律后果为目的的有意识活动，是行为人内心意志支配的结果，因此，法律行为必然以意思表示为其构成要素。无意思表示的行为就不是法律行为。

(2)法律行为的有效要件，指法律行为因符合法律规定而产生民事法律关系设立、变更和消灭法律效力的必要事实。根据法律行为有效要件对行为效力的影响，可将其分为一般有效要件和特殊有效要件。前者是一切法律行为有效的共同要件；后者是各个具体法律行为有效的特别要件，如死因行为以行为人死亡为特别生效要件等。

依《民法通则》第55条的规定，任何法律行为都须具备以下四个有效要件：

①行为人适格，即行为人须有相应的行为能力。

②意思表示真实，即行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。

③法律行为的内容适当即行为目的适当，它要求法律行为的内容要合法、稳妥、确定和可能。也就是说，法律行为的内容不仅不能违反法律强行性的规定、社会公共利益和社会公德，而且要确定和可能实现。

④法律行为的形式合法。《民法通则》未明确规定行为方式是法律行为的有效条件，但其规定法律行为不得违反法律。这里的“不得违反法律”除指行为内容不得违法外，行为形式不得违法亦应是题中之义。

综上，意思表示只是法律行为的生效要件之一，不能认为只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。

5.简述违约责任的归责原则。

违约责任的归责，是指合同当事人不履行合同债务或履行债务不符合约定时，应该依何种根据使其承担责任。根据各国的立法，在合同责任的归责原则方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。

(1)过错责任原则

过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务，不履行或不适当履行合同时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。如果当事人没有过错，则虽然有违约发生，违约当事人也不负责任。另一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据，即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。

(2)严格责任原则

严格责任原则是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害，就应当承担合同责任，而不管违约方主观上出于故意或过失。我国《合同法》第107条规定的：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，采用的是严格责任原则，与其他归责原则相比，其具有以下特点：

①严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件，而并非以债务人的过错为要件，这是其区别于过错责任的最根本的特征。在这一点上，似乎有理由认为严格责任与过错责任中的举证责任倒置——过错推定相一致。但是，过错推定的目的在于确定违约当事人的过错，而严格责任考虑的则是因果关系而并非违约方的过错。

②严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。债权人的过错是债务人得以免责或减轻责任的事由。

③严格责任虽然严格，但并非绝对。绝对责任是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。在严格责任下，债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由(例如不可抗力等)。

(3)违约责任的免责事由

免责事由是免除当事人承担违约责任的法定或约定原因和理由。免责事由有法定免责事由、约定免责事由和受害人过错。

①不可抗力，是严格责任归责原则下的惟一的法定免责事由。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

②免责条款，指限制或免除当事人未来违约责任的条款。免责条款必须订入合同才能产生免责效果，还必须符合法律规定的有效条件，即合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方的财产损失的违约责任的免责条款无效，当事人对此类损害仍应当承担赔偿责任。

③受害人过错是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或扩大存在过错。违约责任虽然适用严格责任原则，但是受害人的过错仍然可以成为违约方免除全部或部分责任的依据。

6.辨析：土地承包经营权系他物权。

这种说法是正确的，具体分析如下：

(1)他物权是指在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人的物享有的权利，其内容是在占有、使用、收益或者处分某一方面对他人之物的支配。

(2)土地承包经营权是指土地承包经营权人依法对其承包经营的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

(3)土地承包经营权中的土地是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的，所以并非承包人个人自己的物，所以土地承包经营权系他物权。

7.违约责任与侵权责任的比较。

违约责任是指合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。当行为人实施某一违约行为，有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的产生，即违约责任和侵权责任的竞合。但是违约责任和侵权责任还是存在差别。

(1)归责原则不同。违约责任适用严格责任原则，侵权责任主要适用过错责任原则。

(2)举证责任不同。在违约责任中，受害人只需证明对方有违约行为，自己因此受到损害即可；在侵权责任中，受害人必须证明侵权人主观上有过错。

(3)责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，就没有侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责事由，当事人还可以约定免责事由；在侵权责任中，免责事由只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。

(4)责任形成不同。侵权责任主要采用损害赔偿的方式；违约责任除了损害赔偿外，还可以采用违约金、解除合同、定金罚则等方式。

(5)责任范围不同。合同的损害赔偿方式主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任；侵权责任的损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。

(6)对第三人的责任不同。合同责任中，如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人只对因自己的过错导致他人损害的后果负责。

(7)诉讼管辖不同。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖；而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

8.同一债权同时设定抵押担保与保证担保时的债权实现方式。

物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权(即物保)，又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权(即人保)。

(1)对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二：一是被担保的债权为同一债权；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学者观点有分歧。《物权法》第176条区分了两种类型三种情况，分别作了不同的规定。

①第一种类型，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。

②第二种类型，没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况：一种情况是，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。另一种情况是，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

9.简述公民的民事权利能力和民事行为能力的关系。

民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是指民事主体能以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力和民事行为能力之间是既相互联系又相互区别的。

(1)民事权利能力和民事行为能力之间的联系。

民事权利能力是民事行为能力的前提，民事行为能力是民事权利能力实现的条件。民事权利能力表明了做民事主体的资格，行为能力则表明了民事主体能以自己的行为为民事行为的资格。

(2)民事权利能力和民事行为能力的区别

①二者确认的标准不同。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，因此，自然人自出生开始即享有民事权利能力。而能否获得民事行为能力，还受自然人的年龄和认知等主观因素的制约，因此，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力。

②民事权利能力在于确认主体是否享有民事权利和承担民事义务的资格，而民事行为能力在于确认民事主体能不能享有民事权利和承担民事义务。

10.什么是最高额抵押，它和一般抵押有何不同。

(1)最高额抵押是指对于一定期间内将要连续发生的债权，预先确定一最高的限度而设定的抵押权。《物权法》第203条中规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

(2)最高额抵押权与普通抵押权的不同点包括：

①它所担保的债权最高额在订立合同时是确定的，即虽然最高额抵押所担保的合同债权并不确定，但其最高金额是确定的；当在一定期间内连续发生的数次债权交易结束时，如果实际发生额低于担保的最高额，则以实际发生的数额为限。如果实际发生额高于担保的最高额，则以双方确定的抵押担保的最高额为限，超出该最高额部分的债权不予抵押担保。

②最高额抵押权主要适用于借款合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。

③由于最高额抵押权的主合同债权是不确定的，因而最高额抵押的主合同债权不得转让。

11.物权与债权在效力上有何不同。

物权是指权利主体直接支配特定财产的权利，既具有人对物直接支配的内容，又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。物权与债权都有实行效力、保全效力和救济效力，但其内容各不相同，二者在效力上的不同主要体现在以下几个方面：

(1)物权是支配权，债权是请求权。

物权人无须他人意思或行为的介入，仅依自己之意愿，通过自己对标的物的支配行为，就能实现物权所包含的经济利益，故物权的实行效力表现为对物的支配权，即对物的占有权、使用权、收益权、处分权。

债权之实行则“依赖于债务人向债权人为一定给付”，非经债务人的给付而不能实现其债权的内容，满足债权人取得财产或获得劳务的利益，故债权的实行效力表现为债权人的请求权和受领权，即债权人依债的内容请求债务人为一定给付并受领该给付的权利。

(2)二者衍生的效力不同。

①物权所具有的支配力使其复生出排他性和排他效力、优先效力，表现在：一物之上不许有两个以上性质、内容相抵触的物权同时存在，这体现的是相斥物权在成立上的排他力；不具有成立上的排他性的相容物权并存于一物之上时，被法律赋予较强效力的一物权得压制效力较弱之物权而先行实现，这体现的是相容物权在实现上的排他力；当物权与债权并存于一物之上时，物权具有优先于债权而实现的效力。

②以请求权为基础的债权之间，则具有相容性和平等性，即同一标的物上可以并存两个或两个以上内容相同的债权，而且数个债权之间的效力一律平等，不因其成立的先后或发生原因的不同而有效力上的优劣之分。

(3)二者的效力范围不同。

物权的效力在范围上及于任何人，而债权的效力原则上只及于特定的债务人。

①基于物权的支配权性，物权关系中的权利主体总是特定的，而义务主体则是不特定的，物权人之外的其他任何人对物权人都负有容忍及不为妨害的消极义务，换言之，物权为得对任何人主张的权利，物权人得基于其物权和由物权所生的物上请求权对抗、排除任何人的侵害或妨碍。在权利的分类上，这种权利被称为“对世权”。

②而基于债权的请求权性，债权债务关系恒存在于特定的当事人之间，债权的效力原则上也只及于特定的债务人，债权人只能请求特定的债务人履行积极的给付义务，而不能对债务人之外的他人主张权利。当债权的标的物被第三人占有、取得时，债权不能像物权那样产生追及效力，无论第三人的占有、取得是否合法，债权人均不能向该第三人请求返还。不过，应当注意的是，现代民法上债的效力范围有逐渐扩张的趋势，即债的效力于特定情况下亦得具有涉他性，债的保全制度及对第三人侵害债权之责任等的肯定，为其适例。

(4)物权的圆满状态受到妨害时，发生物权人的物之返还请求权、妨害预防请求权、妨害排除请求权等物上请求权，以保障物权人对物的圆满支配状态的回复，而赔偿损失只是不得已情况下的补充救济方法。债权不能正常实现时，采取的主要救济方法则是赔偿损失。可见，由于性质的不同，物权与债权在救济、保护方法上也有差别。

三、论述题1.违约金及其与其他违约责任形式(强制履行、定金、损害赔偿、解除合同)的比较。

(1)违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。

债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方一定数额的金钱。违约金是债的担保的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：

①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。

②补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。我国合同法中明确规定的关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神。

(2)违约金与其他违约救济方式

①违约金与强制履行

惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用，强制履行自不例外。以下主要探讨赔偿性违约金能否与强制履行并用。

如果违约金是针对履行不能、履行拒绝这种完全不履行的情形约定的，是作为替代债务不履行的损害赔偿(填补赔偿)的赔偿额预定，违约金的约定并不使履行请求权消灭。在实际发生履行不能的场合，履行请求权归于消灭，只能清求违约金。在履行拒绝场合，则出现履行请求权与违约金请求权并存的局面，由于这时两项请求权实际指向的对象是相同或相当的，故只应由债权人选择一种主张，不能二者兼得，否则，就等于让债权人获取双份的利益。

如果违约金是针对履行迟延约定的，只要当事人没有特别表明其属于惩罚性违约金，即应推定为对于因迟延履行所生损害的赔偿额预定，换言之，是迟延赔偿额的预定。在债务人履行迟延场合，一方面债权人仍享有履行请求权，另一方面，又享有违约金请求权，由于两项请求权指向的对象并不相同，因而可以同时主张，并行不悖。《合同法》第114务第3款的规定，正是这种精神的体现。需要强调指出的是，这时的违约金尽管与强制履行并用，或者与填补赔偿并用，由于该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定，故不属于惩罚性违约金；仍应看作是赔偿性违约金。如果违约金是针对不完全履行约定的，只要当事人未特别言明，宜推定为对于因不完全履行所造成的损害的赔偿额预定。具体地讲，在不完全履行的债务尚属可能履行场合，可以比照履行迟延处理，此时的违约金可推定为对于迟延损害的赔偿额预定，甚至更进一步，推定为对于迟延损害、因不完全履行(加害给付)造成的债权人固有利益遭受损害的概括的赔偿额预定。债权人在主张违约金的同时，仍不妨请求继续履行，《合同法》第111条所规定的修理、更换、重作均属于强制履行范畴，可与此处的违约金并用。在不完全履行的债务已经不能履行，或者其履行对于债权人而言已失去意义而不再主张继续履行时，当事人所约定的违约金如果推定为此部分填补赔偿的赔偿额预定，结果就会是只能请求违约金，不能再请求损害赔偿，与前一情形相较，尽管二者利益状态相当，处理结果却有实质差异，难谓公平合理。

所以，应该比照前种情形，将违约金推定为对于给付本身之外的其他合法利益遭受损害的概括的赔偿额预定，可以与不完全履行部分的填补赔偿一并请求；在部分履行对债权人无意义场合，则可以与全部的填补赔偿一并请求。

②违约金与损害赔偿

惩罚性违约金可以与损害赔偿并用。赔偿性违约金可区分为作为最低数额的赔偿损失(又称抵销性违约金)与作为总额的赔偿损失(又称排他性违约金)，对于前者，我国合同法虽没有规定，但不妨碍当事人特别约定，在此种场合，如果在违约金之外还有损失，则仍可以请求赔偿。《合同法》第114条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定，其与损害赔偿的关系，较为复杂。由于违约损害赔偿有不同类型，相应地，违约金也可以区分不同类型的损害而约定。

首先，对于同一种损害，比如履行不能场合的给付本身的损害，如果事先约定了违约金，该违约金即是此部分损害赔偿额的预定，虽然债权人有填补赔偿请求权，由于违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位。而是有违约金请求权场合必须行使违约金请求权，这时，作为优先适用违约金的反射效力，债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。在这种场合，如果允许债权人在请求违约金的同时，继续获取填补赔偿，就会出现债权人双重获益的结果。

其次，如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害，比如一个是指向给付本身的损害，另外一个则是指向迟延损害或者固有利益的损害，这时二者目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。

③违约金与合同解除

在合同因一方违约而被解除场合，非违约方还有没有违约金请求权，值得探讨。依合同解除的“直接效果说”，合同因解除而溯及地消灭，所以违约金条款也丧失所附的基础，违约金请求权自当归于消灭，不得再行请求。对于上述推理，采“直接效果说”立场者亦非完全赞同，其理由在于“当事人违约而产生的违约金责任是客观存在，不能因合同解除而化为乌有，对此，不论什么性质的违约金均应一样。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论，在合同解除有溯及力时，可以控制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。”

《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同解除是合同的权利义务终止的情形之一(参照《合同法》第91条)，因而，合同解除场合，合同中的结算和清理条款仍得有效。其中，违约金条款就可包括在内，因而，在我国现行法中，违约金并不因合同解除而受影响，仍可请求。

④违约金与定金

我国法律中的定金，兼具证约定金与违约定金双重功能；另外，在《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》中，还明确承认了立约定金、成约定金和解约定金。

赔偿性违约定金，本身可被理解为对于损害赔偿额的预定，它与同样相当于预定损害赔偿额的违约金规范目的相同，不应并用，只宜二者择一；惩罚性违约定金是作为对违约的惩罚，对违约责任不产生影响，故可以与违约金并用；其他类型的定金与违约金的目的和功能不同，没有必要禁止并用。《合同法》第116条将违约金与定金立于二者择一的关系，未充分考虑定金类型及其规范目的的复杂多样性，宜限制解释为赔偿性违约定金与违约金的情况。

违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面：

a．违约金是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。

b．违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。

c．违约金是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。

d．违约金不具有惩罚性，定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。

e．违约金具有补偿性，而定金不具有补偿性。

2.论表见代理的构成要件和法律效力。

表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

(1)表见代理应具备以下构成条件：

①须行为人无代理权

成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。所谓无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。

②须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由

这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

③须相对人为善意

这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知或者不应当知道行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知或应知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。

④须行为人与相对人之间的行为具备民事法律行为的有效要件

表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事法律行为的有效要件，则不成立表见代理。

在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

(3)表见代理的效力

表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或者过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。

表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。需要注意的是，在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理，因为表见代理制度是保护善意相对人和交易安全的，而非保护无权代理人的利益。

表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害