二维码案件的刑法规制

二维码案件的刑法规制

一、维码案件中构成盗窃罪的典型案例及分析随着微信、支付宝等移动支付方式的出现，近年来，第三方支付中存在的各种漏洞经常被非法筹集。例如，通过修改他人的二维码而不合法拥有其他所有权的人。其中一起典型案件是：2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店，世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店和石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码调换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹晓敏获取被害人郑某、王某等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。公诉机关认为被告人构成诈骗罪。法院则认为，被告人的行为构成盗窃罪。这类通过调换（覆盖）他人二维码取得财物（财产收益）的案件，本文简称为“二维码案件”。基本案情可以概括为，被告人采用暗中调换、覆盖等方式将商家向顾客收款的二维码替换为自己的二维码，从而获取顾客支付给商家的购物款。该类案件具有如下特征：财产转移的虚拟化（整个过程中无实体财物的呈现与流转），行为过程中涉及多方（除了行为人、商家、顾客，可能还涉及银行或第三方支付机构），行为手段“盗骗交织”。通过检索相关案例发现，司法实务中将二维码案件中的行为定性为盗窃罪的占绝大多数区分盗窃罪与诈骗罪，涉及对两罪构成要件的理解。联系到本案，主要问题包括：其一，被害人是顾客还是商家？是否涉及银行或者第三方支付机构？被侵害的具体对象是什么？其二，认定为诈骗罪有哪些理由和障碍？顾客与商家是否存在诈骗罪要求的财产处分行为？认定为盗窃罪有哪些理由和障碍？行为对象是处在被害人的占有之下吗？其三，不同的认定思路背后存在着何种逻辑？究竟该如何取舍？在结合这些问题具体展开分析之前，首先需要回答一个问题：在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对盗窃罪与诈骗罪规定的法定刑相同的情况下，煞费苦心地在类似案件中区分诈骗罪与盗窃罪，意义何在？除了理论上明确两罪各自定型性所必需之外，在本文看来，这种区分的实务意义在于：第一，实务上对成立诈骗罪与盗窃罪的“数额较大”罪量要素的要求不同，如在某个涉案数额为2500元的场合，若理解为盗窃行为则可能构成犯罪，理解为诈骗行为则可能因达不到数额要求而不构成犯罪。第二，实务中存在一些特殊情形，如行为人在偷换一个商家的二维码后，在仅有三位顾客完成支付并且累计金额未达数额较大的情况下就被发现；或者是偷换了三个商家的二维码后，每家店都仅有一位顾客完成支付并且累计金额未达到数额较大的情况下就被发现二、．违法性本质：被抛弃的行为当代刑法的主导性立场是行为刑法，将评价的重点聚焦于行为。但这不意味着结果对于犯罪成立而言不重要，结果和行为是密切关联的。行为是指向结果的行为，结果是行为造成的结果，离开结果而抽象化关注行为，会导致对行为评价的形式化、空壳化，会导致在违法性本质问题上陷入已经被摒弃的行为无价值一元论。在对结果的关注中，除了要关注“什么样的结果”，还要关注“对谁造成的结果”，也就是被害人是谁的问题。就本文主题财产犯罪的认定而言，确定谁是被害人同样重要。只有明确了被害人，才能确定被害人财产损失的内容（是有体物、无体物的损害还是财产性利益的损害），才能确定被害人在财产侵害或转移中的作用（是完全被动无辜的，还是存在瑕疵的意思表示），进而才能明确行为人的行为性质和构成要件类型。以下对二维码案件中的被害人进行分析。（一）民法上的受害人二维码支付业务包括付款扫码和收款扫码两种，容易被不法分子所利用的是付款扫码，即付款人通过移动终端读取收款人展示的条码完成支付。通过扫描商家提供的二维码来付款，是顾客与商家之间民事合同的约定，扫码支付是顾客履行付款义务的方式。一般来说，顾客扫码支付后会经过商家确认，一旦商家确认了付款行为，同时也履行了交付商品或者提供服务的义务，那么民事上的交易行为即告完成。根据交易习惯与双方约定，顾客有义务扫描商家提供的二维码支付钱款，但是对于该二维码是否真实（是否被偷换过），支付款是直接进入商家本人的账户还是其指定第三人的代收款账户，“顾客没有认识必要和认识能力，否则便是强人所难”有观点认为，二维码虽表面上难以分辨真伪，但由于其中往往包含了头像、名称、位置等信息，顾客可以此为依据，向商家进行确认，要求顾客进行确认并未增加顾客的义务，而是符合当下社会观念和风险社会理念的，由此得出顾客存在“错误”的结论与之相对，二维码是否被偷换，商家相比顾客不仅享有信息上的优势，同时也具有利益上的动力，理应被赋予注意义务。顾客完成了扫码支付并获得对价商品或服务的同时，商家并不能就所给付的商品或服务向顾客要求返还，而只能通过其他途径弥补自己提供了货物或服务却未拿到钱款所造成的损失，从而属于民法上的受害人。“基于民法上的权利外观责任的原理，如果顾客尽到了民事交往中的注意义务，那么其对于商家所出售的商品因善意取得而实现占有转移，商家无法向其追偿。因此，在这种情形下，商家而非顾客才是实际的损失者。”顺带指出，二维码案件中，除了行为人、商家及顾客之外，还涉及银行或者第三方支付机构。二维码支付的本质是，资金在银行或者第三方支付机构（微信、支付宝等）的账户内流转，顾客和商家对银行或者第三方支付机构享有债权，而银行或者第三方支付机构则实际占有并管理账户内的资金（二）罪犯和罪犯1.刑法上的受害人：财产损失的受针对二维码案件，有学者提出，财产犯罪中的被害人并不能被简单地等同于民法上财产损失的终局承担者，也不能根据预设的被害人选择适用构成要件，而应根据犯罪构成要件确定刑法上的被害人。在诈骗罪的构成要件范围内，财产损害必须是财产处分行为所直接导致的财产减损，民法关于财产损害的事后分配规则往往并不能影响刑法上对财产损害的认定上述诸多主张的基本逻辑是：刑法上的被害人是犯罪客体（法益）被侵害者，而民法上的受害人是财产损失的承担者，应该以“直接侵害性”与“最终侵害性”为标准来区分刑事被害人与民事受害人。在二维码案件中，偷换行为使得顾客在客观上将其享有的银行债权转让给了行为人，违背了顾客的真实意愿，侵犯了顾客对银行或第三方支付平台债权的占有。从而，顾客就成了刑法上的被害人。2.刑法不完全支持顾客成为顾客刑事被害人的理论依据“如果顾客遵循了一般人的注意义务，基于正常的权利外观事实实施了特定的处分行为，能否认定顾客属于被骗呢？在这类案件中顾客是没有认识且没有义务认识（或尽到了注意义务仍然未能认识）还是存在认识错误呢？显然，民法和刑法均需要遵循同样的逻辑：我们不能把人当成全知全能的神，而只是把人当成人，因此法律评价不应当课予行为人过高的注意义务。如果在民法上，行为人被评价为一个审慎的理性人，并且承认顾客基于善意支付而获得的利益的合法性与有效性，那么，刑法就不宜再将其评价为存在缺陷的刑事被害人。”将顾客当成刑事被害人不但存在理论障碍，也会带来实务困难。若将顾客当成刑事被害人，则公安机关成功将偷换二维码的行为人抓获后，根据《刑法》第六十四条“对被害人的合法财产，应当及时返还”之规定，赃款就应返还顾客。此时，已经取得商家商品或服务的顾客面临两种选择：一是将商品或服务返还给商家，回到二者交易之前的状态，但这无疑不利于维持交易秩序的稳定和效率，相信也不会有人赞同这一处理方式；二是顾客将钱款再次支付给商家，完成一开始未完成的交易，如果是选择这种做法，则恰恰说明了商家才是最终的被害人。此外，如果将顾客作为刑事被害人，则在对行为人的刑事诉讼过程中，顾客可以提起刑事附带民事诉讼，而商家仅仅只能作为证人参与案件，其不合理之处显而易见与此同时，商家不仅是最终被害人，也是直接被害人。商家根据民事合同提供了商品或者服务，却没有收到理应归其所有的支付款。在民法上，商家的财产损失是理应获得的顾客支付款。该款在交易过程中本可立即归商户获得，是已经确定的、现实的财产性利益。但是，由于行为人偷换二维码，这一财产性利益被侵犯。因此，商家的财产损失结果归因于行为人偷换二维码的行为（三）突出刑法上的被害人的特殊性在财产犯罪的场合，确定谁是刑法上的被害人的意义在于，通过明确行为指向和作用的对象，确定行为的方式和性质，进而框定行为的类型。问题是，刑法上的被害人与民法上的受害人是否必须一致。要求两者必须一致，意味着只有民法上承受最终损失的人才能成为刑法上的被害人，这就导致在需要通过民事诉讼等方式才能确定民法上的财产损害人时，刑法上的被害人的确定需要依赖民事裁判，使得刑法的财产犯评价丧失应有的独立品格。所以，就一般论而言，由于民法与刑法评价的基点与目的不同，其被害人也未必总是一致。笔者持违法性相对论、刑法相对独立性说（而非从属性说），认为“刑法上的被害人”与“民法上的被害人”要分别判断，要强调刑法上被害人的独特性。问题是财产犯罪场合刑法上的被害人的判断标准。无论是盗窃罪还是诈骗罪，都被认为是取得型财产犯罪，且属于其中需要转移占有型。但不应该简单认为，谁的财产的原有占有被打破而建立了新的占有关系，谁就属于刑法上的被害人，否则会导致判断过于形式化，甚至会模糊侵犯财产犯罪与侵犯意志自由犯罪之间的界限。单纯的财产被转移占有不能被称为“财产损害”，谁因为财产被转移占有而遭受了实质上的损失，才能称得上是刑法上的财产犯罪被害人。与认为刑法判断应该完全依赖于民法判断的刑法从属性立场不同，强调对刑法上财产犯罪被害人的实质判断，并不意味着需要借助日后复杂的民事诉讼环节，通过权利确认和损害填补才能最终得出实质判断的结论，也即不意味着所谓的绝对“民事优先”。对刑法上财产损害的实质判断，只要依据整体财产说，在一个完整的法律关系中进行得失比较即可。“得”大于或者等于“失”的，就不存在财产损害，不能称为刑法上的财产犯罪被害人。在三角诈骗的场合，被骗者即处分权人直接处分了由其所客观占有（而未必只是占有辅助）的财产，但被害人却是最终意义上的财产损失者。这也验证了财物被直接转移占有者未必是被害人，经实质判断之后的损失者才是被害人的结论。具体到二维码案件中，已如前述，顾客支付了货款，也收到了商品或服务，其得失平衡，且这一点不需要通过事后复杂的民事诉讼而是通过交易习惯即可即时得出，因此，只要不采纳纯粹的形式客观说，就应该认为单纯转移了自己货款的顾客不存在财产损失，不是刑法上需要保护的被害人。刑法上的被害人终归是得失失衡的商家。商家与顾客建立起债权债务关系，对给付商品或服务而言，商家是债务人，顾客是债权人，这笔债权债务已经得到完整实现；对给付货款而言，顾客是债务人，商家是债权人。商家的义务是为顾客提供符合合同约定的商品或者服务，权利是接受顾客所付之款项，商家是顾客所付款项的权利主体，也就是行为人偷换二维码取财之侵权行为的被侵权人和财产犯罪刑事案件的被害人三、不存在诈骗罪要求的财产处分行为有学者认为，根据常识就能判断此类行为应当属于盗窃，将其分析成诈骗罪的观点存在将简单问题复杂化之嫌本文支持如下论断：二维码案件不成立诈骗罪，关键在于不存在诈骗罪要求的财产处分行为。被害人是商家，而不是顾客；顾客对行为人及其偷换的二维码毫不知情，只有将支付款转移给商家的意思；商家对行为人及其偷换的二维码也毫不知情，不存在面向行为人的处分行为和处分意思；顾客不具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分其财产的地位。因此，无论是二者间诈骗类型还是三角诈骗类型都不足以成立（一）针对商家、顾客的处分行为阮齐林教授认为，二维码案件中，顾客将假冒二维码误认作商家收款二维码，扫码完成了电子钱币交付，就已经形成完整的骗取交付、转移占有并实现受骗一方（顾客）失去财物占有、施骗一方非法获取占有。这就是一个典型的诈骗财物的过程。至于受骗客户没有蒙受损失、不是受害人，不影响该行为的诈骗性质但是，正如有批评者所认为的，被告人与商家、顾客之间均未发生针对财产决策的沟通交流或意思互动，被告人只是通过操纵二维码抽象地使商家、顾客等陷入行为错误之中，他并未拿着该二维码明白地向对方收钱，故不应肯定被告人欺骗了顾客。在店主明示交付渠道的条件下，顾客更无义务对支付渠道之真假予以审查，故无所谓陷入认识错误成立诈骗罪不但要求有欺骗行为、认识错误，还需要有受骗者的处分行为，以及被害人因此遭受财产损失。但在二维码案件中，顾客是否有基于处分意思的处分行为，则存在重大疑问（后文详述）；再者，顾客也欠缺财产损害。正如有论者指出的那样，将二维码案件定性为行为人与顾客之间的普通诈骗，是采纳了形式的个别财产说，认为具体财物的支付与丧失本身就是财产损害；是否存在对价并不影响诈骗罪的成立。但是，形式的个别财产说会过分扩大处罚范围。在商品交易中，财产所有人通过处分财产来实现自己的目的，只要存在交易，就会存在财产转移，如果将处分财产和造成损失等同，所有交易都会造成交易人的损失，这等于架空了通说中诈骗罪中“被害人遭受财产损失”这一构成要件（二）偷换二维码取财行为存在困难在将商家界定为刑事被害人的前提下，从商家角度得出普通诈骗罪的结论更为常见。如有学者认为，在此类案件中，基于行为人欺骗行为所造成的错误，被害人处分的是债权，行为人获取的是债权所指向的具体财产，两者具有素材的同一性，故行为人构成诈骗罪这种“以债权实现为对象”的诈骗类型，认为诈骗对象是被害人的合法债权。但是，肯定商家存在基于处分意思的处分行为，存在困难。正如反对者认为，行为人确有虚构事实的行为，但是这种虚假信息根本就没有传递到商家的认识视野中，从虚假信息到认识错误再到处分财产的因果联系没有形成，甚至根本就没有起点。再者，处于商家占有支配下的货款变成行为人的财产，从来就不是商家处分的结果。在财物转移占有的过程中，商家没有任何处分财物的意思，更没有处分财物的客观行为。商家对货款从来没有放弃过占有意思。这足以说明，偷换二维码取财无论如何不构成对商家的诈骗罪概括而言，行为人就具体财产交易本身并未与商家发生任何意思沟通，商家在案发前对行为人单方面操纵的收款渠道变更更是毫不知情，所以，认为商家产生认识错误并向顾客发出指示交付的指令，使其错误付款并给自己造成损失，行为人对商家成立诈骗罪的观点，存在明显问题。这会导致诈骗罪的成立范围大大扩张，使得被告人排除沟通交往的侵财手段也成为诈骗手段，后果是使诈骗和盗窃之间的界限变得更加模糊。商家让顾客向指定的二维码扫描付款，是为了让顾客将支付款转移给自己占有，“只有接受顾客支付款即领受债权利益的行为和意识，完全不同于将自己的财产转移给行为人占有的行为和意识”（三）角诈骗与盗窃的间接正犯区分有观点主张，二维码案件中，顾客将行为人的收款二维码误认为商家的收款二维码，基于错误，将购物款支付到行为人账户，商家因顾客的这个错误处分而蒙受损失，因而是“三角欺诈”本文认为，二维码案件成立普通的三角诈骗存在问题。提出三角诈骗模型的出发点，是为了与以间接正犯形式实施的盗窃罪进行有效区分。在德国，盗窃罪被认为是他人损害犯罪，而诈骗罪则被认为是自我损害犯罪，二者属于互斥关系。由此出发，认定三角诈骗成立的核心在于，受骗者所做出的财产处分能否归属于财产的最终受害者，从而能够将第三人（受骗者）的财产处分行为视为财产受害者的自我损害。三角诈骗与盗窃的间接正犯之间的区分标准往往十分模糊，但理论上的共识在于，受骗者所处分的是财产损失者的财产而非自己的财产。从二维码案件的具体案情来看，顾客的支付行为虽导致商家债权的消灭，但其所处分的仍然是自己的财产而非商家的债权。无论是从成立条件较为严格的客观处分权限理论抑或是成立条件较为宽松的阵营理论出发，都无法肯定此类行为符合三角诈骗的模型。尽管受欺骗而处分财产之人与遭受财产损失之人并不同一，但二者之间缺少成立三角诈骗所必要的代为处分关系（四）传统城乡两因素导致传统观点和观点矛盾对立基于传统三角诈骗说在解释二维码案件时可能存在的障碍，张明楷教授提出了新型三角诈骗的概念。他认为，在三角诈骗中，处分人处分的财产由被害人所有这一点并不重要，在满足下列条件时，行为人的行为仍可能构成三角诈骗：受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式转移（处分）自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次转移（处分）自己财产的民事权利首先，这种主张在方法论上存在疑问。正如批评者所言，该观点的思路是，为了使偷换二维码案件得到妥当处理而提出新型三角诈骗的处理模式，并非以新型三角诈骗作为共识和前提，据以分析案情后得出诈骗罪的结论。而且，照此逻辑，也未必不能破解一直以来盗窃罪理论上必须先侵害占有的难题，而提出新型的盗窃模式（不需侵害被害人的占有，可以侵害第三人的占有，然后建立行为人新的占有），从而得出本案成立盗窃罪的结论。因此，如果按照论者的逻辑进行理论突破，结论就没有确定性了其次，这种主张在前提上存在疑问。新型三角诈骗理论以顾客作为被骗人处分自己的财产而使被害人遭受财产损失为分析工具。可是，如前所述，将顾客视为被骗人本身就值得商榷。交易中，对顾客而言，重要的事实是商家指定了哪一个二维码，而非该二维码账户的具体权属关系，即使二维码的持有者不是商家，也不会影响顾客的义务履行再次，这种主张在核心要素的理解上存在疑问。成立（新型）三角诈骗需要被骗者的处分行为，而在二维码案件中，即便能肯定顾客是被骗人，其扫码支付的行为也不应该理解为处分行为。我们固然不能站在顾客欠缺对商家财物（债权）的处分权限的角度否定处分行为的存在最后，这种主张在理论上也存在缺陷。素材同一性要求是根据诈骗罪作为财产转移罪的特征推导出来的，要求财产损失与行为人的获利目的之间具有同一性。新型三角诈骗说的主张则将这种同一性前移到处分环节，认为只要行为人所获得的财产是被骗者所处分的财产即可。但是，在反对者看来，这种前置素材同一性的做法伴随着对诈骗罪作为转移罪的误解。转移罪的特点在于，一方财产的增加与另一方财产的减损之间必须存在对应关系。素材同一性要求即产生自财产转移罪的对应关系之中，它要求被害人所损失的财产与行为人所获取的利益之间存在同一关系，行为人以所获取的财产为媒介进一步获得的财产利益便超出了诈骗罪构成要件的规制范围。将素材同一性从被害人所遭受的财产损害中剥离出来，作为被骗者财产处分的一部分，则背离了素材同一性要件最初产生的根据，在事实上取消了这一要件对诈骗罪成立范围的限制作用总体来说，新型三角诈骗说为了解决个案而颠覆对三角诈骗概念的既有共识，不但动静过大，而且得不偿失。从本质上看，新型三角诈骗的最大特点已不再是三角诈骗所特有的处分人和受害人相分离，而是财产所有人（顾客）和受害人（商家）相分离。从这一点上来看，新型三角诈骗说与传统的三角诈骗仅在名称上具有相似性，其核心已经发生了变化，不具有可类比性。如果认为该说能够成立，则应当进行更为深入的论证（五）“财产处分意思”的提出：“上述关于二维码案件的诈骗罪主张，明显都在想方设法地扩张诈骗罪的处分行为。反过来讲，行为人不成立诈骗罪（二者之间的普通诈骗或者三角诈骗）的最重要的理由正是，无论是顾客还是商家都欠缺相应的处分行为。无论是顾客还是商家，都欠缺受到欺骗而产生的“错误认识”基础上的处分行为。诈骗罪中的财产处分，是受骗人因为受到行为人明示或暗示的欺骗而做出的将特定财产转移给行为人占有的“错误处分”。对处分的认定应当首先看主体是否“适格”，然后再分析处分的错误之所在，且行为人要有转移财产的错误意思表示。二维码案件中的关键在于，顾客将钱款转入行为人所调换的账户，并不是受到行为人的欺骗而做出的某种财产处分，而是根据交易习惯应商家的指示所为；而商家提供二维码，要求顾客扫码支付，也不是因为受到行为人的欺骗，而是正常的商业交往行为无论是顾客还是商家，都欠缺成立处分行为所要求的相应处分意思。有论者认为，要求被害人对财产具有处分意识，是基于不完全归纳法所得出的片面认识。处分意思必要说也难以解释“债权诈骗”“计算机诈骗”等情况。在我国，欺骗他人放弃债权，成立诈骗罪没有任何疑问。应该在诈骗罪的成立条件上适当放松要求，不能要求诈骗案件被害人必须具有“财产处分意思”，被害人所必然具有的所谓“意思”，顶多是其前期就财产决策事项与行为人进行“交往沟通的意思”有坚持诈骗罪说的论者认为，二维码案件中的顾客具有处分财产的处分意思。不过，其一方面认为处分意思是“认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有”，另一方面又认为不要求有完全认识。“顾客在扫码支付货款时，既清楚地认识到了处分的对象是自己账户内钱款，也清楚地意识到了处分钱款的数额，还清楚地具有转移所有权的支付意识，当然具有处分财产的意识”四、法院认定为“偷换”二维码案二维码案件中，行为人是通过何种手段取得了被害人的财产（偷还是骗），在司法实务和一般社会公众的眼中，盗窃说属于多数说。本文开头引入的福建石狮二维码案件之中，法院就认为，被告人采用秘密手段，调换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件，秘密调换二维码是其获取财物的关键。类似案件中，多数观点之所以倾向于定性盗窃，表层原因可能是，案件事实本来就被概括为“偷换”二维码案，强化了人们对“偷”的认识；深层原因则可能是，对他人认知施加影响进而获得财物的是诈骗，直接对物理世界加以操纵而获得财物的是盗窃（一）偷换二维码取财行为的结果原因分析有观点认为，偷换二维码取得的是顾客支付给商家的货款，该货款的占有支配人是商家。被行为人非法取得的财物（货款）既不被顾客占有，也不被顾客处分，因此行为评价与顾客无关。二维码案的自然事实符合盗窃罪行为的逻辑结构：（1）财物（货款）被商家占有支配。（2）行为人利用偷换二维码方式破坏商家对财物（货款）的占有支配。（3）货款进入被偷换的二维码账户，形成了行为人对财物（货款）的新的占有支配关系。（4）整个取财过程对于财物（货款）的占有支配人（商家）而言处于秘密状态。从这4个构成事实看，偷换二维码取财应按盗窃罪定罪处罚如前文第二节所述，二维码案件中无论民事还是刑事上的被害人都是商家，行为对象则并非顾客的货款，而是商家对顾客享有的债权。行为人秘密窃取债权后，通过顾客的支付行为实现了债权有反对者认为，“商户所收的不是现金之类的款项，而是要将顾客对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权。可是，不管是在社会一般观念上，还是在客观事实上，顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给商户占有。既然商户没有占有过银行债权，被告人就不可能盗窃商户占有的银行债权，因而不可能就此成立盗窃罪”更有论者认为，承认财产性利益的占有，进而将各种类型的财产利益变动纳入盗窃罪的构成要件，尽管能够解决诸如调换二维码导致他人财产损害的行为成立盗窃罪的问题，但会在财产罪教义学体系上带来更为严重的后果。财产性利益的占有概念是彻底抛开原初的占有概念所要求的事实属性而走向极端观念化的结果，而彻底的占有观念化的最终结果，是盗窃罪的构成要件丧失定型性，背离罪刑法定原则的要求，成为所有财产致损行为的兜底性构成要件。占有的彻底观念化导致占有转移也变成了观念上的转移，从而与财产转移变成了相同的概念（二）对“观念占有”的理解以上质疑表面涉及的是，没有载体的单纯债权能否作为财产性利益成为盗窃的对象，深层则涉及被害人商家对债权这一财产性利益是否实际占有。对这些问题的回答都与对占有本身的理解与判断有关。在我国，肯定财产性利益可以成为盗窃罪对象的观点本身已经获得了较多认可，而且，这也不应该局限于购物卡、礼品卡等存在物质载体的场合。这涉及对占有概念的重新理解。通常的占有概念是以事实性控制为基础的。但是，越来越多的学者倾向于认为，占有概念不应仅从事实层面来定义，规范层面才是占有概念的本质属性。其原因在于，在确认占有的事实时，并不仅仅基于特定的事实，还必须借助一定的社会观念来判断。在事实要素消失而仅存规范要素时，占有人对财物的事实支配力消失，但仍能依靠公众观念所形成的规范要素继续占有财产本文认为，既然在性质上都属于“财产性利益”，则其是否“以一定的物质载体呈现出来”就并不重要。是否具有转移的可能性，也不能仅进行纯粹物理性的理解。换言之，在对财产性利益能否“转移占有”进行判断时，重要的并不是物理上的占有，而是观念上的占有，是一种规范意义上的支配力。如此理解时，就应强调对财产性利益的统一理解。在此，与其说是“占有的观念化”，不如说是权利归属意义上的“占有判断的规范化”“占有判断的实质化”。虽然在理论界，对于占有概念的扩张与规范化始终存在批评意见，但适度的扩张与规范化仍是必要的，关键只在于对控制与支配的理解本身。有反对者认为，一般盗窃说观点提出的“观念占有”理论缺乏合理性。实际的控制和支配需要从物理和一般常识两个方面进行判断。按照这一标准，客观上，顾客账户内待支付给商家的货款，由于还没有支付，商家对这笔待收款就没有实际控制和支配。一般常识上，在顾客实际支付货款之前，也不可能认为该货款已经被商家实际控制和支配了，而且商家主观上也不会认为自己可以控制和支配这笔待收款，但主观上会认为自己未收到货款的情况下可以控制和支配商品或服务（三）行为方法：对秘密行为的评估1.行为人账户的关键是违反顾客支付规则的“关键”前述福建石狮市人民法院“秘密调换二维码是行为人获取财物的关键”的主张，受到了质疑。如有论者认为：秘密调换二维码本身不是窃取他人占有物的行为，不是决定行为法律性质的关键；秘密调换二维码是令顾客误认为该二维码是商家收款二维码，从而扫码支付（处分）购物款到行为人账户的关键。利用秘密调换（覆盖）方式将自己的二维码置于商家收款二维码的位置，令顾客上当受骗，从而支付购物款，这是行为人非法占有他人财物的“关键”。这个“关键”在刑法上不应当评价为“窃取”，因为行为人获取顾客支付之购物款不是违背顾客意志取得的。就按照自己意志扫码支付购物款而言，扫行为人的二维码支付与扫商家的二维码支付完全相同。误把行为人的二维码当作商家的二维码扫码支付，属于基于错误的处分，符合骗取的特征，不符合窃取的特征针对上述质疑，本文着重强调如下两点：第一，如前文所述，本文既不认为顾客是受骗者，也不认为顾客是受害人；顾客既不存在刑法意义上的认识错误，也不存在基于处分意思的处分行为。第二，二维码案件中，在将行为对象界定为“债权”这一财产性利益的场合，其从被害人手中转移到行为人手中完全是违背被害人本意，且是以秘密窃取的方式完成的。2.维码法律适用的行为模式二维码案件中，实行行为究竟是什么？有观点直接将偷换二维码的行为理解为实行行为。“严格地推敲因果链条，完全可以合理地认为，案中的实行行为仅仅是行为人偷换二维码的行为。这就如同在投毒杀人的案件中，行为的因果流程有一个历时性的效应而已，我们没有必要用间接正犯这样一个框架，来理解喝下了他人投毒的酒后死亡的历时性过程。同样地，在二维码案中，偷换二维码的行为，与财物的转移过程之间，存在一个因果链条上的先后关系，因此，应当将实行行为准确地界定为偷换二维码的行为。”实行行为并非一个空壳化的纯粹事实性概念，而是一个实体化的规范概念。对此，可以借助隔时犯理论加以说明。在二维码案件中，没必要将其解释为利用被害人的“自害行为”取得被害人财物的间接正犯，这只不过是一种隔时犯而已，犯罪人行为发生与被害结果出现之间出