论著作权法的创造性劳动

论著作权法的创造性劳动

创造性在早期知识产权法中发挥着非常重要的作用。没有创造性的对象，就没有对知识产权法的保护。虽然现代知识产权法已将商标等没有创造性的客体纳入了知识产权法的保护范围,但在著作权一、创造性要求在产权理论中的重要性(一)区别对待作者的著作权保护洛克的财产权劳动学说为著作权的正当性提供了理论依据。但是,著作权的正当性一直被人们质疑。因为在对作者提供著作权保护前,仍有作者在创作作品,并且“版权保护的缺失不但是作者的一个成本,也是他们的一个好处。这会降低写作的成本,因为它使作者能够不受约束地抄袭自己的前人。”(二)传播信息的自由。我国著作权法认为,作为独占权利的著作权,自其诞生之日起就与社会公众的言论自由存在着利益冲突。著作权直接限制和控制了社会公众对作品的自由传播和使用。而公众对作品的传播和使用是公众言论自由权利的一部分。“言论自由是社会的重要价值,也是通向民主社会的必要保障。它不只是创作者的自由,也意味着广大使用者交流思想、传播信息资料的自由。”总之,随着技术的进步,著作权法保护的作品类型不断增加,从最初的文字作品,发展到后来的摄影作品、电影作品,再发展到计算机软件作品。尽管每一种新的作品类型产生时,关于其能否满足著作权法上的独创性要求都会在学理上展开激烈的争论,但最终大都通过对创造性要求作出扩大性解释而纳入了著作权法的调整范围。但也有一些作品如数据库和多媒体,其否能满足著作权法上的创造要求目前在学理上还存在很大的争议,因此各国立法至今还对是否应将其接纳为新的作品类型犹豫不决。我国2001年修改后的《著作权法》没有将数据库作为独立的作品类型保护,但对内容的选择和编排有独创性的数据库可以作为汇编作品获得保护。可见,是否有创造性对能否获得著作权法的保护是多么地重要,而在确定受著作权法保护的作品类型时,立法者在判断作品中所蕴含的创造性劳动能否满足著作权法的创造性要求又是多么地谨慎。二、创造性要求在保护知识产权实践中面临的挑战(一)将智力劳动和创造性转化为保护对象本身的价值从创造性概念产生时候起,什么是知识产品中的创造性一直困扰着理论界和司法实践。无形财产本身就因其不能斥诸感官而令人难以理解,而无形财产中的创造性则更是让人难以说清楚。因此,“虽然创造性要求在早期的知识产权法中发挥了如此突出的作用,但自19世纪下半叶以来,该法律就已经将其注意力从智力劳动和创造性上转移开了,而是更多地集中于其对象本身。……法律的焦点不再集中于在对象中所体现知识的质量,或者正如以往的情形那样,集中于这些对象中所包含智力劳动的数量上,而是开始更多地落到作为一个闭合和可靠实体的对象上。……更准确地说,法律将其注意力从在保护对象上所体现的劳动价值那里,转移到了该对象本身的价值上,转移到了该特定对象为读者公众、经济等所作出的贡献上。”在著作权法领域,理论和立法一直坚持认为,要获得著作权法上的保护,一定要有创造性,哪怕是最低程度的创造性。尽管立法者通过对创造性概念的扩大解释使这些作品或制品达到了著作权法上的创造性要求,守住了著作权法保护的对象必须有创造性的底线,但在当时的立法理论上对摄影作品与电影作品是否有文字作品一样的创造性提出质疑,对录音录像制作者和广播组织这种依靠技术产生的制品是否称得上有创造性表示怀疑。(二)计算机软件和数据库的保护与保护当网络传播时代到来,信息网络以前所未有的力量改变我们的工作、生活和娱乐方式时,这些改变同时对现行的著作权法上的创造性要求提出了挑战,如何应对这种挑战已经成为摆在各国理论界和立法者面前的紧迫问题。最主要的挑战体现在两个问题上,一个是计算机软件和数据库应如何保护的问题,另一个是网络服务提供者的法律地位问题。对于计算机软件,尽管理论上有主张专利保护或工业版权保护的观点,但各国立法及公约已经基本达成一致,将计算机软件作为著作权法上的一种新的作品类型加以保护,问题似乎已经基本得到解决。关于网络服务提供者,现有理论和立法多从侵权的角度入手探讨网络服务提供者应承担何种责任,在这里,立法者面临的尴尬问题是:著作权法若将其纳入调整范围,则创造性的问题如何解决?若不对其进行调整,则数据库的拥有者和网络服务者的权益将如何保障?作品传播者的增加及其作用的日益显现与创造性的缺乏并存使现行著作权法陷入两难境地。面对呼声日高的作品传播者对权利保护的欲求,现行著作权法将何去何从?三、两个现有的想法及其局限性(一)网络传播时代的仿真对一国两国立法传统的挑战思维有它的惯性,当新事物出现的时候,我们总是循着原有的思维定势,希望能将新事物纳入现存的逻辑体系,实现“旧瓶装新酒”。只有在旧的体系通过努力仍不能容纳新事物的时候,我们才会“另起炉灶”,设立一个新的制度。这种做法有一定的合理性,一方面符合我们的思维习惯,使新事物更易于被接受;另一方面也符合经济原则,完善一个旧制度的成本比创设一个新制度的成本要少得多。但也有不利的地方,一方面掩盖了新事物的特殊性,使新事物得不到应有的重视,抑制了新事物的发展;另一方面也可能破坏了原有体系逻辑的严密性,增加了原有体系的不和谐因素。面对网络传播时代的挑战,学者们和各国立法者最普遍想到的思路,就是沿着一直以来坚持的著作权法调整的对象必须有创造性的老路,在独创性概念的改造上下功夫。但相对于专利法上的创造性要求,著作权法上的“独创性”要求本来就已经很低:专利法要求技术的高度,而著作权法只要求“独创”。按版权体系的标准,只要是独立完成没有抄袭,就基本上满足了独创性的要求,就可以获得著作权法保护了。(二)信息产权:知识产权法的制度创新的基本载体网络传播时代是一个信息爆炸的时代,信息正在成为社会的主要财富;而随着财产性信息越来越多地涌现,要求对这些财产性信息提供法律保护的呼声也越来越高。但这些财产性信息中有很多是没有创造性的,很难纳入传统的知识产权法律保护体系。针对这种情况,有学者大胆提出了用信息产权在信息产权理论看来,知识无论何种形式其本质都是一种信息,都是信息源,只不过这种信息不同于一般意义上的“信息”。知识提供的信息是加人了人力资源的信息,而非纯自然意义上的。同时,这种信息也是可传递、可复制的,并且传递无需信息与其载体的分离。比如通过网络把任何文字、音乐、图像等信息扫描上网而广泛传播,根本不需要信息与其载体的分离。用“信息产权”代替传统知识产权理论,扩大了知识产权的内涵,使其在更广泛的外延下进行制度创新,从而适应信息化社会的挑战。笔者认为,信息产权理论改变了知识产权法以“创造”为出发点的制度模式,将“投资回报”纳入了法律保护的视野,满足了网络传播时代应为财产性信息提供全面保护的现实需要,这是该理论的可取之处。但是,信息产权理论完全颠覆了传统知识产权对创造性要求的坚守,视创造性为无足轻重的考量因素,忽略了人们在知识产权法中寄托的鼓励发明创造,促进人类科技进步和文化发展的梦想,从法感情上让人难以接受。况且,该理论采用了独创性、投资回报和脑力劳动价值等多重标准,但又没有指明在什么情形下应考虑独创性因素,什么情形下应考虑投资回报因素,什么情形下应考虑脑力劳动价值因素,在实践中缺乏可操作性。因此,信息产权理论虽然为现行知识产权法扩大保护范围提供了一种崭新的思路,但因其过于激进超前和缺乏可操作性而很难为立法所采纳,只能在理论上拓展我们的学术视野和提供创新思维上的启迪。四、著作权与作品传播者权的二元保护体系笔者认为,以低创造性甚至无创造性为特征的相关传播者的利益需要知识产权法提供强有力的保护。尤其在网络环境下,对作品传播者的著作权保护,有利于消除网络中的利益纷争和混乱无序局面。已有的思路力图调和著作权法上的创造性要求和激励投资之间的紧张关系。但遗憾的是,这两种思路都未能圆满地解决存在的问题,而是都在解决了一部分问题的同时又导致了新的问题。因此,针对著作权法上存在的上述问题,笔者大胆提出一个新的思路:在著作权保护与作品传播者权保护上分别采纳不同的标准,对著作权的保护,我们仍然坚持创造性标准;而在作品传播者权的保护上,不再坚持创造性标准,而是引入传播贡献的标准。也就是说,将著作权法中的作者和作品传播者依不同的标准分为平等且并重的两大阵营,真正实现著作权法所调整权利主体的“二元论”。这一新思路能克服原有两种思路存在的不足,比较好地调和著作权法上的创造性要求和激励投资之间的紧张关系。下面将从两个方面对这一新思路的合理性和可行性进行论证。(一)没有对作品传播者传播行为做出创造性要求创造性是著作权最本质的特征,是著作权赖以独立存在的基础。因此,笔者不赞成在整个著作权法中放弃创造性要求,在关于作品的著作权保护中,还是要一如既往地坚持创造性。但是在作品传播者的权利保护中,则应当放弃对作品传播者是否进行了创造性劳动的追问,转而考虑作品传播者是否通过劳动或者经济投入实现了作品的社会价值。笔者认为,是作品传播者的功能和作用、以及价值取向都不同于作者,才决定了作品传播者权中可以不要求创造性。著作权是作品作者所享有的权利,而法律之所以对作者的作品赋予著作权,是为了鼓励作者创作出更多更好的作品。但作品传播者不同,作品传播者在很大程度上控制着社会信息资源,对社会大众(受众)的信息受传、文化体系的建构起着重要作用。社会进步与文明信息的传递,需要社会有效机制的协调运转,传播者的传播行为便是其中重要的组成部分。如前所述,世界各国的理论和立法在给予作品传播者保护时,对其传播是否有创造性要求都有意无意地选择了回避的态度,但始终没有明确表示放弃对作品传播的创造性要求。这就提出了一个问题:既然作品传播者保护的价值取向不同于作者,既然作品传播者的传播行为有无创造性对作品的传播没有实质的意义,那为什么各国不明确地表示放弃对作品传播者传播行为的创造性要求呢?笔者认为,一方面,这是思维惯性的结果,并不是作品传播者保护的必然的逻辑要求。另一方面,各国理论和立法可能也看到了作者著作权保护和作品传播者权保护在价值取向上的差别,也隐约感觉到在作品传播者保护中对传播行为提出创造性要求没有实质意义,但考虑到要将没有创造性劳动的作品传播者放在一直有创造性要求的著作权法中加以保护需要有一个正当且充分的理由,否则将破坏著作权法体系的逻辑统一和整体和谐。因此,虽然各国立法为应因现实的需要,作为权宜之计不约而同地在著作权法中规定了作品传播者享有的权利,但在找到著作权法保护作品传播者的正当性理由之前,各国立法和理论都选择了保护沉默,拒绝对作品传播者提供保护时对其传播活动是否有创造性要求表明态度,以避免可能遭遇的理论障碍和现实尴尬。在网络传播时代之前,沿着原有的思维就基本可以解决新出现的问题,这时不会有创新思维方式的动力,而是“多一事不如少一事”。网络传播时代到来后,虽然各国也渐渐地认识到原有的思维已经解决不了网络出现的许多新问题,但法律的保守性注定了立法不会对新事物迅速作出反应,而是会静观其变,等待时机。因此,各国对网络这一新事物没有及时作出立法反应完全可以理解。但不能说存在的就是合理的,我们应为将来的立法之变作好理论上的储备。(二)作品传播者权是一种从权利者现在作者权体系各国的著作权立法中大多实质上已经区分了作者保护和作品传播者保护,但现行立法在将著作权法上的权利区分为著作权和作品传播者权的同时也存在两个主要问题。一个是在作品传播者权保护中没有明确提出传播行为不要求创造性,这一作法的原因和不合理性在上面已经讨论,不再赘述。笔者在这里要探讨的是另一个问题:现行著作权法在同时规定著作权和作品传播者权两种权利的同时,并没有承认这两种权利的平等地位,而是将作品传播者权作为著作权的从权利看待,这从将作品传播者享有的权利称为“邻接权”这个称谓就可以体现出来。先有作者及其著作权,后有作品传播者及其作品传播者权,没有著作权,作品传播者权就成为“无源之水,无本之木”;著作权是目的,作品传播者权是手