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文档简介
论二审程序中上诉人的强制执行
[判决理由]法律适用了合同约定多次通知被原告办理产权证的考察申请人(原被告):成都福建投资有限公司(以下简称福建投资公司)。被上诉人(原审原告):蔡俊松、胡艺三。原告蔡俊松、胡艺三夫妇诉称:2007年6月25日,原告与被告签订商品房买卖合同,购买银泰花园7幢5单元1-3层1号。合同签订后,原告按约支付了购房款及办理房屋所有权证的相关资料和费用。2008年5月18日,被告向原告交付房屋。按合同约定被告应在交房后365日内为原告办理好房屋权属证书,但直至2009年10月15日才为其办好。根据合同约定,被告应向原告支付已付房款3%的违约金,即50526元。故原告请求判令被告支付逾期办理房屋权属证书的违约金50526元。被告福地公司辩称:按合同约定,福地公司应于2009年5月17日前为其办理产权证,原告应于2011年5月17日前提起诉讼,但原告于2011年8月才起诉,其诉请已超过诉讼时效,理应驳回。实际上,福地公司早已按合同约定多次通知原告来办理产权证的相关事宜,但原告迟迟不来,现在却反诬被告延迟办理,属滥用诉权。经法院审理查明:2007年6月25日,二原告与被告签订了商品房买卖合同,原告购买被告开发的位于双流西航街道寺圣社区银泰花园7幢5单元1号房屋。该合同第十五条约定:“出卖人应当在商品房交付使用后365日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,买受人不退房,出卖人按照已付房价款的万分之三,超过100日的一次性按已付房屋价款的百分之三向买受人支付违约金,违约金不做累加。”合同签订后,原告依约支付了首付款。2009年6月22日,被告登报公告通知银泰花园的业主办理房产证的相关手续。原告所购房屋产权证的办理时间为2009年10月15日。原告于2010年7月29日向被告发送律师函,要求被告支付逾期办证的违约金50526元。提起撤销起诉申请四川省成都市双流县人民法院经审理认为,原、被告签订的商品房买卖合同合法有效,双方均应按合同约定履行各自的义务,被告应当按照合同约定的时间为原告办理房屋产权证。原告至今未能取得所购房屋的国有土地使用权证,是由于被告未履行法定协助义务所致,被告违约的事实清楚,应当承担违约责任。原告于2010年7月29日向被告发送律师函,要求被告支付逾期办证的违约金50526元,诉讼时效已经中断,被告关于原告起诉已过诉讼时效的主张不能成立。原告要求被告支付逾期办证违约金的诉讼请求合法有据,应予以支持。但没有举证证明其具体的损失,加之被告已实际交付房屋,并办理了房屋所有权证书,仅逾期办理国有土使用权证,所造成的损失有限,原告主张的违约金过高,支持合同约定的50%。据此,根据合同法第一百零七条、第一百一十一条、最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第29条,判决:福地公司于本判决生效之日起10日内向蔡俊松、胡艺三支付逾期办理权属证书的违约金25263元。宣判后,福地公司不服一审判决,提起上诉,请求撤销原判,驳回被上诉人蔡俊松、胡艺三的诉讼请求。四川省成都市中级人民法院经调解,双方当事人达成和解协议,上诉人福地公司申请撤回上诉,一审原告蔡俊松、胡艺三申请撤回起诉。二审法院经审理认为,民事诉讼当事人依法有权处分自己的诉讼权利。双方的撤诉申请符合法律规定,且不损害国家利益、社会公共利益,也不损害他人利益,应予准许。依照民事诉讼法第十三条、第一百五十六条、第一百五十八条,及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第191条之规定,裁定:一、撤销四川省双流县人民法院(2011)双流民初字第3622号民事判决;二、准许福地公司撤回上诉;三、准许蔡俊松、胡艺三撤回起诉。审后起诉的问题长期以来,在我国审判实践中,关于撤诉问题的主流观点是:撤回起诉只能存在于一审程序,撤回上诉只能存在于二审程序。对于一审原告能否在二审中撤回起诉,这是个十分新颖而又颇有争议的问题。民事诉讼法对此未作规定,使得理论界与实务界对此产生很大分歧。笔者认为,一审原告不能随意在二审中撤回起诉,但只要对方当事人同意,将上诉与起诉一并撤回,终结诉讼,法院则应予准许。一、原审原告恢复了诉讼,原审原告在二审中行使了权(一)处分自己的民事权利和诉讼权利现代各国民事诉讼法都有关于处分权的规定。民事诉讼法第十三条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”其立法目的就在于从基本原则高度保护当事人的处分权,以防止法官权力滥用,保障程序的正当性。(二)让当事人双方和解协议代一审判决民事诉讼的根本目的在于解决平等主体之间的私权纠纷。通常情况下,如果当事人在二审中达成了和解协议,那么,二审结案的方式有二种:出具调解书或上诉人撤回上诉,以终结诉讼。对于调解方式结案,众所皆知,在此不再赘述。如果只允许上诉人撤回上诉而不允许原审原告撤回起诉,则撤回上诉后,一审判决将发生效力,而有的上诉人对这一结果不愿接受,那么,当事人之间的和解协议将因一审判决的存在而受阻,达不到和解目的,纠纷亦得不到妥善解决;上诉人甚至担忧撤回上诉后,对方向法院申请执行一审判决,损害其利益。不可否认,在诚信缺乏的今天,这种担忧不无道理。只有不让一审判决发生效力,让双方的和解协议取代一审判决,才是当事人共同愿意接受的结果。如本案上诉人福地公司既认为判决的逾期办证违约金严重过高,又担忧其他业主看到法院判决而效仿起诉,故对一审判决表示强烈不满。诚然,从成都两级法院近几年来对逾期办证违约金的处理标准来看,福地公司“违约金判决过高”的上诉理由具有合理性,如果不能调解处理,二审应当直接改判,降低违约金金额。经过法官多次做调解工作,双方初步达成了和解协议,福地公司给予蔡俊松夫妇一定的经济补偿,且愿意当即履行。但福地公司因为担忧其他住户看到法院的调解书,进而效仿蔡俊松夫妇起诉,所以不仅拒绝法院出具调解书,而且要求一定要撤销一审判决,只接受双方同时撤诉的结果。因此,在这种情况下,允许原审原告撤回起诉,才能真正解决纠纷,化解矛盾,使双方当事人都满意,也有利于和谐社会的构建,符合民事诉讼化解私权纠纷的根本目的。二、个人之自由表达民法上的意思自治原则,又称私法自治原则,是指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神,个人之法律关系均可依其自己的意思,自由创设。日本诉讼法学家兼子一提出:“不能一律以诉讼法的公法性为由,将于公益性无直接关系的诉讼契约视为法律所不允许的行为而加以排斥。”三、撤回诉讼的成立日本新民事诉讼法第二编(第一审诉讼程序)之第五章(不经裁判而终了诉讼)中第261条第1项规定:“在判决确定之前,诉讼可以撤回其全部或一部分。”第262条第1项规定:“诉讼,对撤回诉讼的部分,视为自始未系属。”法国民事诉讼法典第395条至第398条规定:“撤回起诉,只有经被告接受,始为完全。但是,如在原告撤诉时,被告尚未提出任何实体上的辩护或者未提出不受理之诉,被告之接受并非必要。如被告并无任何合法理由作为依据而不接受原告撤诉,法官得宣告撤诉完成。撤回诉讼,并不意味着舍弃诉权,仅引起该诉讼消灭。”我国台湾地区“民事诉讼法”也有类似规定。“民事诉讼法”(2000年2月9日修正)第262条第1项:“原告于判决确定前,得撤回诉之全部或一部。但被告已为本案之言词辩论者,应得其同意。”第263条第1项:“诉经撤回者,视同未起诉。”第263条第2项:“于本案经终局判决后将诉撤回者,不得复提起同一之诉。”上述规定表明,诉的撤回,使诉讼系属归于消灭,与未起诉的效果相同,原告就该项撤回的诉,可以另行起诉。但是,“惟于本案经终局判决后,为防原告忽而撤回,忽而再诉,有违诉讼经济原则起见,特以明文禁止提起同一之诉。”我国民事诉讼法第一百三十一条第一款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”第一百五十六条规定:“第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。”我国将撤诉是否准许的权力交给法院而非被告,职权主义的色彩尤为刺眼,深深打上前苏联的烙印。事实上,纵观司法实践,对于原告的撤诉,又有哪位法官不曾准许呢?毋庸置疑,原告撤诉既简单地审结了案件,又体现了良好的社会效果,深受法官的欢迎。四、诉讼效益分析,建议将民事诉讼法第一百五十三条引入法律规定,让案件出现重新起诉。在当事人如果二审法院以法律无规定或无先例为由拒绝原审原告撤诉,则只能采取传统的两种方法:改判或发回重审,其效果都不及允许原审原告撤回起诉。1.直接改判,降低违约金数额。本案即使通过二审改判,降低违约金数额,其结果双方可能都不满意,很难得到当事人的共同认可,让法院左右受责。由于福地公司本身对判决违约金极不赞同,一直希望和解,以避免法院判决,故改判将引起福地公司的极大不满,还产生执行困境,甚至可能引发其他业主的效仿,滋生诉讼,法律效果与社会效果都不及原审原告撤回起诉。2.发回重审,让案件回到一审时原告再撤诉。这是诸多法官的习惯思路,认为这样处理才符合法律规定。长期以来,不少法官多依经验办案,缺乏创新,将没有遇到的做法常视为不合法。笔者认为,发回重审的思路属于按经验办案而非依法律规定。首先,将本案发回重审不符合法律规定。发回重审的情形有两种,即民事诉讼法第一百五十三条第一款第(三)项规定:“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;”第(四)项规定:“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”而本案既非认定事实错误或事实不清,也非违反法定程序,只是判决的违约金金额过高而已,依据民事诉讼法,只能改判,不得发回。其次,不利于纠纷的化解。如果发回重审,让案件回到一审法院,通常还需几十天甚至更长时间,延误纠纷的解决,不利于矛盾的化解,甚至导致夜长梦多,和解协议可能反悔。再次,增大诉讼成本,把二审能简便解决的问题,以所谓的“稳妥”、“合法”为由发回重审,增加当事人的诉累和一审法院的负担,既不体现效率,也不体现效益。最后,遭致一审法院的反对。目前法院对质效考核极为重视,在理论界、实务界对发回重审甚为反感的情况下,上级法院将不符合发回条件的案件发回重审,必将引起基层法院法官的诟病。五、审撤诉与一审判决二审中原审原告撤回起诉,由于已经经过了一审程序,产生了一审判决,故与一审撤诉应有差异。根据我国现有法律的相关规定,原审原告撤回起诉,必须以纠纷得到解决,如取得对方当事人的同意或达成和解协议为前提。(一)结合本条款的“撤诉”的内涵,可将其作为“和解”的唯一依据,其又分以下四种形式我国民事诉讼法虽然未对原告在二审中撤回起诉作出规定,仅规定在一审中撤诉。但最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《民诉法适用意见》)第191条规定:“当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。”该条关于“因和解而申请撤诉”的表述,因用语上的含混而在司法实践中产生很大的争议,即“撤诉”是指撤回上诉还是原审原告撤回起诉。笔者认为,该处的“撤诉”,只能是指原审原告撤回起诉。理由是:首先,在二审中上诉人只要愿意,随时都可以撤回上诉,因达成和解协议而撤回上诉,毫无规定之必要。其次,从文义解释来看,“撤诉”与“撤回上诉”不同,撤诉专指发动诉讼的原告撤回起诉,而“撤回上诉”特指上诉人向二审法院撤回上诉。再次,从体系解释上来看,民事诉讼法和《民诉法适用意见》使用的撤诉与撤回上诉严格区分,撤回上诉不能简称撤诉。最后,二审中因当事人双方既已和解,争议便不复存在,诉讼程序亦成多余,准予原审原告撤回起诉,使诉讼回到“未发生时之状态”,是自然而然的事情。(二)未取得法律救济的,不得直接撤回起诉当事人对一审判决不服而提起上诉,可分为三种情形:一、原告上诉;二、被告(或第三人)上诉;三、原告与被告(或第三人)都上诉。对于第二、第三种情形,由于有被告或第三人的上诉存在,原审原告无权直接撤回起诉,因为其请求已经一审法院审理并作出判决,如果允许其直接撤回起诉,将导致二审失去存在的基础,损害上诉人的利益,法院不得准许。对于第一种情形,虽然原审原告可以直接撤回上诉,但是,这将导致一审判决因此而发生效力,原审原告期待的恢复到诉前状态不能因为其单方意志而成功。因此,唯有双方当事人和解,原审被告或第三人同意原审原告撤回起诉,此时纠纷得到化解,司法已经没有介入的必要,法院方可准许原告撤回起诉。六、审法院撤销一审判决的情形反对原审原告在二审撤回起诉,其主要理由是:撤销一审判决的依据在民事诉讼法第一百五十三条第一款:“二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;(二)原判决适用法律错误的,依法改判;(三)原判决认定事实错误的,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”根据该规定,二审法院撤销一审判决的法定情形只有三种:1.原判决认定事实错误;2.原判决认定事实不清,证据不足;3.原判决违反法定程序,可能影响案件的正确判决。显然,即使当事人达成和解协议,但是在一审判决不具备上述三种情形时,法院准予当事人撤回起诉,必然撤销一审判决,既无法律依据,又将浪费一审的审判资源。笔者认为,这种观点不能成立。其一,民事诉讼法第一百五十三条第一款第(三)、第(四)项仅针对一审判决错误的情形,即实体错误或程序错误。而在当事人达成和解协议或对方当事人同意的情况下,原审原告申请撤回起诉时,法院没有继续介入的必要,因此必须将一审判决予以撤销,让公权力干净地退出纠纷,回到诉讼前的状态,故此时的撤销一审判决,不是依据民事诉讼法第一百五十三条第一款,而是依据当事人的处分权。其二,我国实行二审终审制,一审判决作出后,只要任何一方当事人上诉,一审判决都未生效,民事纠纷也未得到最终解决。当事人上诉后,二审法院有权确定一审判决的效力,即让其生效还是失效或部分生效,这是民事诉讼法赋予二审法院的权力,二审法院通过裁判的方式确定一审判决的效力,并不违反法律规定。其三,撤销一审判决,并非对一审审判资源的浪费。正是因为有一审判决的存在,对上诉人产生较大的威慑力,对其在二审中和解起到了很大的作用,一审中未能和解的案件,在二审中增大了和解的可能,这正是一审判决的价值所在。撤销一审判决,是为了和解协议生效,并非对一审的否定。综上所述,在二审程序中,只要当事人达成和解协议或取得对方当事人的同意,原审原告可以撤回起诉,但该撤诉必须与上诉人撤回上诉同时进行,以终结整个诉讼。二审中,经对方当事人同意,原审原告申请撤回起诉,在上诉也一并撤回的情况下,法院应予准许。提高权益的司法认定二审程序中,常见上诉人撤回上诉的情形,鲜见一审原告申请撤回起诉的情形。二审过程中,一审原告申请撤回起诉的情形,大多在一审原告与上诉人是同一方当事人时才会产生。为了实现民事诉讼化解私权纠纷的目的,一审原告在二审程序中撤回起诉是否应予准许?给予准许的条件是什么呢?请看———《二审中经对方当事人同意,原审原告的起诉可与上诉人的上诉一并撤回》P031高清视频播放器产业快速兴起的同时也带来了复杂
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