调解书检察监督的性质与完善

调解书检察监督的性质与完善

2012年《民事诉讼法》第208条明确规定，检察官应当在检察官监督“损害国家利益和社会公共利益”的调解声明的基础上，将其监测“损害国家利益和社会公共利益”的模糊性和复杂性以及法院调解的复杂性。李浩教授发表在《法学研究》2014年第3期上的《民事调解书的检察监督》一文,对于调解书的检察监督作了十分深入的研究,厘清了理论认识上的诸多问题,也重点讨论了调解检察监督的范围与内容一、“一般性条款”的功能法律条款的性质所谓“一般性条款”民事诉讼法学理论研究中,鉴于程序法学的特点以及研究习惯,一般不大使用“一般性条款”的概念与文字表述,通常使用的是具有相似性的另一个概念与术语,即“原则性”规定与“概括性”规定。然而不论称谓如何以及文字怎样表述,法律条款作为体现立法思想以及表现法律规范的文字载体,由于文字表述上的局限性,以及现实社会生活的复杂性、多样性及其发展变化,在特定的时间与空间范围内任何法律都难以用有限的法律条款规范所有的社会现实问题,也没有哪一部法律能够在法条规定中对所有的行为进行规范。为此在法律规定的文意表述尽可能具体、详尽的条件下,采用覆盖面大、包容性强且具有一定抽象性、概况性的条款规定形式,弥补成文法条规定上的缺陷,以及为法律适用留有可资解释的空间,从而保证成文法律规定能够适应纷繁复杂、发展变化的社会现实,不仅是立法的重要技术,也是适应司法实践的客观需要。但是,无论从“一般性条款”的内容、功能、立法技术还是立法体例的角度上看,“一般性条款”的规定都具有不同于其他条款的特殊性,这些特殊性不仅体现了这类条款的特征以及与其他法条之间的差异,也是成为“一般性条款”所应当具备的必要条件。换言之,由于“一般性条款”是立法鉴于无法囊括社会生活中所有现实情况,不得已而采用的一种立法技术,因而不能因为法条规定某些文字含义上的不确定性以及人们对于法条文义理解上的分歧,就将其确定为“一般性条款”。申言之,“一般性条款”的成立需要具备特定条件。首先,从法条所规定的内容来看,“一般性条款”作为道德准则法律化的条文规定,不仅具有内涵抽象、外延开放的特点,而且由于这类条款充分体现了法律的基本价值追求,因而,从立法价值取向的角度上看,可以说这类条款也是法典中最根本、最基础性的规定。在民事诉讼程序法律规范中,这种条款最典型以及最具代表性的是《民事诉讼法》第13条有关“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定。换言之,如果某个法条是立法针对某一特定、具体问题的专门性规定,由于不能充分体现法律的基本价值追求,就其规定的内容而言,并不具备“一般性条款”的基本特征。其次,从法条规定功能的角度上看,由于“一般性条款”充分体现了立法的宗旨、价值取向,在法典中居于核心地位是整个法律中最为基本的法律规定,因而这类法条在功能上对于法典中其他法条的理解,以及对于整个法律的司法适用也具有指导与规范的意义。换言之,如果从法条基本功能的角度上看,有关法条对于法典中的其他规定以及司法适用没有指导、规范的意义,仅仅是立法对于某些特殊以及具体问题的专门性规定,这种条款就不成其为“一般性条款”。再则,就立法技术的角度上看,立法之所以做这种概括、抽象以及开放性的法条规定形式,是鉴于立法在技术上难以包括现实社会生活中的各种问题与情况,以及保障法律适用必要的灵活性与适应度不得已而采用的一种特殊的立法技术。换言之,如果对于所涉问题立法在技术上完全可以做十分全面、确定的规定,从统一司法以及保证法律正确适用的角度上看,就没有必要做抽象、概括性的规定。因为,过于抽象、概括的法条规定不仅易于导致理解上的歧义,从法律适用的角度上看,也易于导致法律适用上的混乱。最后,就立法体例的角度上看根据“一般性条款”的上述特征,比较《民事诉讼法》第208条规定,显然李浩教授的《民事调解书的检察监督》将该法条视为“一般性条款”的观点是值得研究的。其一,就法条规定所涉内容而言,虽然《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督对象的规定也十分重要,然而作为立法对于检察监督中一个具体问题的专门性规定,不仅规定的内容十分特定、具体,不具备“一般性条款”通常所具有的抽象性、概括性以及开放性特征,而且相对于《民事诉讼法》第13条有关民事诉讼“应当遵循诚实信用原则”这种对于整个民事诉讼都具有指导与规范意义的法条规定而言,也很难说这是一条充分体现民事诉讼基本价值取向,同时具有根本性以及基础性的规定。其二,就法条功能的角度上看,《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督对象的规定,作为立法针对专门性问题的特殊规定,由于所涉问题十分的特定、具体,因而就其功能的角度上看,对于《民事诉讼法》的其他法条规定并不具备任何指导、规范的意义。其三,就立法技术的角度上看,由于调解书检察监督的对象不仅内容特定,指向明确,而且就这一问题作出全面的确定性规定,在立法技术以及文字处理上并不困难,立法只要在现行有关“损害国家利益、社会公共利益”之后罗列上具体内容即可。换言之,由于调解书检察监督的对象是一个十分特定、具体的问题,不具有复杂性与多样性,也并非立法时难以预测的问题。立法在技术上完全可以进行十分明确、全面的规定,无须采用内涵概括、抽象以及外延开放的法条规定形式,而人为地把问题复杂化。其四,就立法体例即《民事诉讼法》第208条在《民事诉讼法》整个法律规定中的地位,以及所处编、章位置的角度上看,也不是立法列于总则或者有关编、章之首的规定,而是置于分则有关“审判监督程序”内容中的一条具体规定,因而与通常“一般性条款”规定的立法体例及其逻辑结构也不相吻合。基于以上原因,李浩教授的《民事调解书的检察监督》将《民事诉讼法》第208条视为立法有关“一般性条款”的规定,无论从哪个角度看都是难以成立的。换言之,虽然目前学理上对于该条文规定的“国家利益、社会公共利益”含义的认识存在分歧,但是就该法条规定的内容而言,绝不是抽象、概括表达立法者价值取向的一种具有开放性、指导性规定。为此,将这种功能上不具备开放性、指导性,内容及其价值取向上不具备普遍性、基础性,以及立法针对具体且特定问题的专门性规定视为“一般性条款”,并据此进行目的性扩张解释,在逻辑上以及学理上都是十分牵强的。二、法院调解与当事人双方监督的内容不同从学术研究的角度上看,学者对于立法规定的目的性扩张解释作为学者个体对于有关法律规定的理解、认识由于目的性扩张解释是在法条文义“预测可能性”以外,将原本不属于法条文义的内容纳入法条适用范围,或者说将法条的适用范围扩大到立法规定的文义之外的一种解释。从理性认识的角度上看,为什么学理上可以做这种解释以及这种解释的合理性根据是什么,就成为这种解释适用中必须弄清楚的首要问题。笔者认为,之所以可以作这种解释,绝不仅仅是因为学者逻辑推论上的严密性或者对于问题理性演绎上的自洽。应当说更重要的还在于这种学理上的演绎以及推理,符合了相应法律规定的立法精神与立法目的,以及性质上属于秉承法律规范意旨对于法条规定未尽事宜的一种推理,即目的扩张的理论依据在已存在规范的旨意”从2012年《民事诉讼法》第208条有关规定来看,立法规定的不是检察机关对于法院调解的检察监督,而是检察机关对于法院调解书的检察监督。调解书与法院调解虽然存在密切的联系,但是两者是存在重大差别的。调解书在性质上是“法院制作的记载当事人调解协议内容的法律文书”,而法院调解是“在法院审判人员的主持下,双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动”由于调解书与调解存在上述重大差异,从立法目的与立法精神的角度上看,立法之所以将调解书检察监督的对象限定在损害国家利益、社会公共利益的范围以内,不仅显然基于特别的考量然而,为什么立法在有关调解书的检察监督上要做这种不同于审判监督的立法规定呢?笔者认为,这不仅是因为法院审判与法院调解各自具有不同的特征,也是基于民事诉讼检察监督的基本性质与本质特征。从法院调解与法院审判各自不同的特征来看,两者虽然都是人民法院解决纠纷的方式,但是在这两种纠纷解决方式中,国家审判权力介入的程度以及在两种活动中的作用是不尽相同的。司法审判作为在审判人员主持下解决纠纷的活动,虽然审判人员在案件审理过程中应当充分听取当事人的意见,根据案件事实按照法律规定进行裁判,但是无论就证据的采信、事实的认定还是在法律的适用上都是由法官决定的。换言之,在主导案件整个审理程序的进行以及对于案件的裁判过程中,法官不仅居于绝对主导的地位,对于案件的裁判决断也具有绝对的权力,即便是我国民事诉讼当事人主义迅速发展的今天,现实的司法审判过程也是如此。而法院调解不同,法院调解虽然也是法官主持下解决纠纷的活动,但是,国家司法审判权力介入的程度以及在纠纷解决中的作用却与司法审判存在较大差异。法院调解虽然也是在审判人员的主持下进行,但是纠纷的解决主要取决于当事人之间的协商,即当事人在相互讨价还价基础上对于自己权利的处分。按照当事人处分原则的基本精神,当事人在调解过程中以及对于调解书内容的确定上,只要不损害国家利益与社会公共利益,不仅检察机关,主持调解的法官也不应当干预。而损害国家利益、社会公共利益的调解书却不同,对于这种类型的调解书之所以应当提起检察监督,不仅是因为检察机关是国家利益、社会公共利益的代表,有维护国家利益、社会公共利益的责任,而且从诉讼救济的角度上看,现实司法实践中对于损害国家利益、社会公共利益的行为往往缺乏提请救济的具体实施主体。在这种现实情况下基于检察机关的性质以及调解这种纠纷解决方式的特征,从保护国家利益、社会公共利益的角度看,不仅有必要授予检察机关对于损害国家利益、社会公共利益调解书的检察监督权,而且检察机关也有责任对于损害国家利益与社会公共利益的调解书提起检察监督。换言之,鉴于法院调解中司法审判权力介入的程度有限,以及对于调解过程中当事人处分权的尊重,根据调解书损害利益性质的不同,需要立法富有针对性、选择性地规定调解书检察监督的对象、范围,以及确定不同于审判的“有限监督”原则。从检察监督的基本性质与本质特征来看,民事行政检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分,在性质上是对公权力的监督,监督对象是民事审判、行政诉讼活动”综上所述,李浩教授的《民事调解书的检察监督》从目的性扩张解释的角度,对调解书检察监督范围与内容在法条文义“预测可能性”以外所作的超出原文文义的解释,不仅与相应的立法目的、立法精神以及立法所确立法律规范的意旨不相吻合,其解释的依据及其解释方式的合理性、妥当性也都是值得研究的。三、扩大调解书检察监督几种情况的合理性、合理性和进一步的讨论由于李浩教授的《民事调解书的检察监督》对于《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督法条规定的性质以及目的性扩张解释的依据及其根据的认识存在上述问题,因而其扩大调解书检察监督几种情况的正确性、合理性也就值得研究了。从李浩教授的《民事调解书的检察监督》提出调解书检察监督可以扩大的几种情况,即调解书违反法律禁止性规定、严重违背社会公德、损害集体经济组织利益、损害社会弱势群体利益、损害案外人利益(一)调解书检察监督的对象与范围可以纳入调解书检察监督范围的情况,指的是有关违反法律禁止性规定与违反社会公德调解书的检察监督问题。这两种情况之所以可以纳入调解书检察监督的范围,是因为虽然就字表含义而言,违反法律禁止性规定、违反社会公德与损害国家利益、社会公共利益在文义表述上并不一致,以及就概念上看也很难将前者包括在后者的内容之中,因而如果将这两种情况纳入调解书检察监督的范围,似乎已经超出了法条文义“预测可能性”的范围。但是需要说明的是,在逻辑上目的性扩张解释之所以可以超出法条文义“预测可能性”的范围进行解释,其科学性、合理性除了符合立法目的、精神以及法律规范的意旨外,还在于这种解释是针对法律规定同类问题适用范围上的扩张,即是在“发现该类型与文义所涵盖的类型,出诸同一规范意旨”上的扩张。换言之,如果解释的事项、内容与法律规定并非同类问题,即扩张不是在同一基础上针对法律规定的同一类问题进行,就不成其为目的性扩张解释,当然也不受目的性扩张解释规则的限制。从违反法律禁止性规定、违反社会公德与损害国家利益、社会公共利益两方面内容以及所针对的问题来看,两者是存在较大差异的。其差异表现在前者是针对特定性质行为设定的一种规范,即行为人不得实施违反法律禁止性规定以及违反社会公德的行为,后者是针对特定损害结果设定的一种规范,即不论什么性质的行为均不得损害国家利益、社会公共利益。行为作为人的主观意识支配下的客观活动与其导致的损害结果虽然存在密切的联系,即一定类型的行为与某种性质的损害结果存在直接的联系,但是无论从因果关系还是现实社会生活的角度上看,两者也未必一致。即同一种类型的行为可能导致不同性质利益的损害;同一性质利益的损害也可能因为不同类型的行为所致换言之,从立法有关调解书检察监督规定的特征来看,由于立法是从调解书损害利益的角度来确定检察监督的对象与范围,即立法在调解书检察监督对象与范围的规定上,是以行为的结果即损害利益的性质而不是行为本身的性质为标准,因而从立法精神的角度上看,可以说只要行为损害了国家利益、社会公共利益依法都应当进行检察监督,而不论该行为在性质上是否违反了法律禁止性规定与社会公德。某些违反法律禁止性规定与违反社会公德的调解书,由于直接损害了国家利益与社会公共利益,理应纳入检察监督的范围(二)察监督的问题不宜纳入调解书检察监督的情况,指的是有关损害集体经济组织利益、损害弱势群体利益以及损害案外第三人利益的调解书的检察监督问题。损害这些利益的调解书之所以不宜纳入检察监督的范围,不仅是因为这些利益与国家利益、社会公共利益具有完全不同的性质,已经超出了原法条文意“预测可能性”的范围,以及《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督的规定不属于“一般性条款”,不适宜进行目的性扩张解释,而且将调解书检察监督的范围扩大到这几个方面还存在以及可能导致以下一些问题。1.对调解书检察监督原则的规定不同从《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督对象与范围的规定,并比较立法有关审判检察监督的规定我们可以看出,现行立法鉴于法院调解与法院审判在性质、审判权力介入程度与作用上的差异,以及基于对当事人处分权的尊重,虽然增加了对于调解书的检察监督,但是该规定的内容与立法有关审判监督的规定是不同的,这种规定上的不同表现的不仅是差别对待的立法精神,而且立法明确将调解书的检察监督限制为对损害国家利益、社会公共利益监督的规定方式,从监督原则的角度上看,也充分体现了立法对调解书检察监督确立的是一种“有限监督”,即不同于对审判监督的“全面监督”。换言之,将调解书的检察监督扩大到对于损害集体经济组织利益、损害弱势群体利益以及损害案外第三人利益的调解书的观点,不仅与立法规定所体现出的有关调解书检察监督的原则相悖,也与法条规定所体现出的调解检察监督与审判检察监督应当差别对待的立法精神与原则相违背。2.与检察官监督的基本特征一致，容易导致检察官监督权力的异化民事诉讼检察监督作为立法赋予检察机关监督司法审判权力运行、实施的权力,在性质上是对公权力的监督,监督对象是民事审判、行政诉讼活动3.违背私权救济的基本原则民事诉讼虽然是私权救济的重要方式,然而鉴于私权自治的基本精神,不告不理不仅是诉讼救济的基本原则,也是任何采用诉讼方式寻求司法救济应当遵循的基本规则。而之所以民事诉讼应当采用不告不理的基本诉讼规则,不仅是因为当事人是否采用诉讼的方式寻求司法救济是当事人自己的权利,不受他人以及国家的干预,还在于当事人对于侵害自己权益的行为感受最深,认识最为清楚,也掌握有大量的诉讼证据,因而权益受到损害的当事人不仅应当积极、主动的寻求救济,而且将当事人理应承担的责任完全委以检察机关,以及由检察机关采用检察监督的职权行使方式来寻求救济,也与私权救济的基本原则不相吻合,缺乏充分的诉讼法理支撑。4.侵权法上的救济从我国《民事诉讼法》现行规定来看,立法将调解书的检察监督范围限制在损害国家利益与社会公共利益的范围以内,并不意味着不重视以及不关注调解书损害集体经济组织利益、损害弱势群体利益以及损害案外第三人利益的诉讼救济。立法鉴于这三种利益不同国家利益与社会公共利益的性质以及民事诉讼的特征,在《民事诉讼法》第56条专门设置了第三人撤销之诉,即凡是“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的”,当事人都可以采用提起撤销之诉的方式来维护自己的合法权益。另外,被侵害第三人的利益作为被侵害人自己的私权利益,与国家利益和社会公共利益不同,在现实社会生活中不仅具有具体特定的受害者,诉讼救济中有适格的起诉主体,而且从诉讼法理的角度上看,对于这种私权损害如果案外第三人自己都不主动提起撤销之诉来维护自己的权益,而责成检察机关采用检察监督的方式来予以维护,在案外