董事审慎职责与经营判断规则的发展

董事审慎职责与经营判断规则的发展

在现代公司管理方面，美国政府的制度充分体现了董事会的中心主义。公司董事享有在法律和公司章程规定范围内广泛的经营管理权。但由于美国公司不设监事会这一独立的监督机关,削弱了股东对董事的监督和控制,因此,其公司法越来越明确规范董事职责以控制董事权力过度膨胀。而从董事谨慎职责中发展而来的非成文法化的经营判断规则不断发展繁荣,为董事扩大公司利益的创新活动提供了空间。近年来,国内学者对经营判断规则的内容、构成要件、适用规则,以及发展过程中的典型案件都有分析或描述。但事实上,从经营判断规则肇始至今,美国法官与学者围绕上述方面及其背后的政策和理论等问题的争论就没有停息过,甚至是针锋相对的。经营判断规则的司法实践远比其他公司诉讼案件丰富而生动,也更具影响力。经营判断规则最核心的意义在于为法官审查董事行为是否违反其谨慎职责提供司法审查标准。正如有的美国学者描述的图景一样:谨慎职责是一次持续的长途跋涉,而在某个岔口从谨慎职责引出了对经营判断规则的询问一、被信任者责任的概念公司董事的义务和责任决定于董事在公司中的法律地位,即董事与公司之间的法律关系。由于法律传统和各国(地区)法律具体规定不同,英美法系和大陆法系对公司与董事关系的性质认识有所不同美国法上董事的职责起源于判例法,主要包括谨慎职责(dutyofcare,也称注意义务)和忠实职责(dutyofloyalty),二者被概括为被信任者责任(Fiduciaryduty)。在1899年的LagunasNitrateCo.v.LagunasSyndicade一案中,LindleyM.R.指出:“虽然董事所承担的注意义务的标准很难加以说明,但是,十分明显的是,董事并不对他们所犯下的所有错误承担法律责任,尽管就这些错误而言,如果他们尽更大的注意的话,这些错误是完全可以避免的……他们的过失并非表现在他们没有尽一切可能的注意,此种过失必须是超过此种程度的更具有责难性的行为;就商业眼光来看它必须是构成严重或重大过失的行为。二、经营判断规则的概念经营判断规则(BusinessJudgmentRule),也称商业判断规则,是美国公司法一个有特色的规则,作为一个司法审查规则,它不仅帮助法院处理了对诸如派生之诉、收购、兼并和破产案件中董事履行职责的评价问题,更重要的是,它直接包含举证责任划分的具体标准,目的是实现对公司董事、经理、股东、债权人和雇员等方面的合理和公正的协调和安排。但是,该规则在判例中不断演进和变革,至今没有统一的、成文性的定义,因而要准确把握经营判断规则的内涵相当困难。根据《布莱克法律词典》的解释,经营判断规则是指“豁免管理者在公司业务方面责任的一个规则,其前提是该业务在公司权力和管理者权限范围内,并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之”。美国法学会(ALI)起草的《公司治理通则》第4.01条(c)项,就经营判断规则作了经典描述:如果作出经营判断的董事或职员符合下述三项条件,他就被认为诚实地履行了其义务:(1)他与该交易无利害关系;(2)他有理由相信其依据的有关商业信息在当时情况下是合理的;(3)他有理由认为该项经营判断对公司具有最好的利益。经营判断规则十分灵活,蕴含了一个基本原则:董事在公司管理方面享有自主决定权,并且此种决定权的行使普遍不需接受司法审查。也就是说,绝大多数情况下,法官不能对此种自主决定权的行使进行审查。对于那些诚实的错误,法官不会责令董事承担法律责任三、经营判断规则的适用是对董事积极行为的法律价值的调整首先,从经营判断规则的历史沿革看,经营判断规则从谨慎职责中发展而来,又进一步促进了谨慎职责的发展。美国的经营判断规则诞生于19世纪初,从早期的1829年Percyv.Millacdow案、1853年Hodgesv.NewEnglandScrewCo.案其次,从经营判断规则的具体适用看,谨慎职责与经营判断规则的作用有所不同,二者相互制约、相互补充。谨慎职责是公司法规范的董事行为的准则,是法律对董事的基本要求。董事以此准则考查自己在处理公司事务和业务中的行为是否尽到合理的谨慎和注意,是否在知悉相关情况的基础上参与决策。如果董事的行为符合谨慎职责的要求,那么,他的行为及行为结果就受经营判断规则的保护。而经营判断规则是法院审查董事行为适当性的司法审查准则,它体现了法院对评价董事是否正确履行职责的审慎态度。此规则是对董事行为过程的评价,按照这种规则,只要董事在决策过程是在了解情况的基础上、善意地行事并且忠诚地相信所采取的决策最有利于公司的利益,该决策就应当受到法院的尊重。如果原告不能证明董事决策中缺乏知悉要素,即没有重大过失,经营判断规则的合理假设就变成了现实。法官不再对董事决策的实质内容进行审查,而只是在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。由此,经营判断规则对谨慎职责的标准也有制约作用,经营判断规则得以适用的场合,董事谨慎职责的标准有所降低,此时董事的谨慎职责仅仅是程序上的谨慎职责。所以,经营判断规则是对善意决策的董事的保护,使其免于对善意行为的后果承担损害赔偿责任,相当于为他们提供了安全港。再次,从经营判断规则的价值取向看,谨慎职责与经营判断规则是公司法公平与效率价值的冲突与协调。法律价值表达为法律的主体需求。美国法学家庞德曾指出,法的价值问题是法律科学所不能回避的问题,“在法律史的各个经典时期,无论在古代或近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。最后,从现代公司治理结构视角看,正确认识和分析研究谨慎职责与经营判断规则的关系有利于完善公司治理结构。公司治理结构是一整套的制度安排,组织内部分权与利益制衡机制是其基本模式,所有权与经营权分离是其基本表现特征。基于这种分离,作为公司管理者的董事掌控经营与管理公司的权力,其中当然包括对公司特定事务经营判断的权力。由于市场瞬息万变,这种判断往往取决于多种因素,有些根本无章可循。如果要求董事的所有经营判断都准确无误,否则就以过失为由要求其承担责任,显然有失公平,这势必会使他们因为惧怕承担责任而畏首畏尾,不能有效地行使经营权。而经营判断规则可以消除董事的顾虑,激励其积极开拓,最大效益地行使经营权,满足公司利益和股东利益的需要。从上述分析不难看出,谨慎职责与经营判断规则都与董事权力及其行使相联系,将它们置于公司治理模式下客观分析评价,正确认识和处理二者的关系,合理适用经营判断规则,可以使所有权与经营权分离带来的一些矛盾得以妥善解决;可以使公司及股东利益的保护多重化并具有可操作性;可以使公司董事更加诚实、勤勉和廉洁;可以使公司决策制定民主化、科学化和最优化;可以使公司业务执行专业化和高效化;可以使公司发展更健康、更具有创新性和可持续性,从而更好地完善公司治理结构。四、忠实义务和谨慎义务的概念我国2005年修改后的《公司法》在实现公司自治、保护股东权益等方面有了长足的进步。《公司法》第148条规定了董事义务:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”但是,这种概括性和宣示性的规定较为模糊,且对于经营判断规则并未提及。笔者认为,借鉴美国法的经验,我们可通过司法解释予以明确。首先,完善董事义务体系。董事义务应分为忠实义务和谨慎义务。忠实义务要求董事在公司经营活动中不得利用其地位和职权,谋取私利而损害公司利益。忠实义务要求董事在履行职责时绝对忠实于公司和股东,将公司和股东的利益放在第一位,当公司利益与个人利益发生冲突的时候以公司利益为重,并且不得利用职权为自己谋取属于公司的利益。谨慎义务则强调的是董事的勤勉和注意程度,涉及的是董事的能力问题。它不仅包括作为的业务执行义务,而且包括不实施损害公司行为的不作为义务或防止损害义务。谨慎义务既要求董事在经营活动中表现出与其职位相适应的一定的知识、经验与能力等,又需要其谨慎、勤勉,要求董事能以普通人在通常情况下所具备的常识,在行使和履行职责时给予积极的、合理的注意,这也就是前述美国《修正标准商事公司法》所表达的构成衡量谨慎义务的最基本的标准。董事的谨慎义务是一种比较抽象的义务,它是规范董事行为的准则,据此判断董事在处理公司事务时的行为是否尽到合理的谨慎或注意,在参与决策上是否有过错。我国现行《公司法》虽然规定了董事的勤勉义务,但勤勉显然不能完整表达上述谨慎或注意义务的内涵。其次,借鉴美国法学会(ALI)的《公司治理通则》对经营判断规则作出基本描述性解释,并在具体适用中针对经营判断的内容和过程,以公司法的原则和经营判断规则的价值理念正确处理谨慎义务与经营判断规则的关系。随着我国经济