侵权责任要件的类型化分析

侵权责任要件的类型化分析

侵权责任的构成是指构成侵权责任的基本要素或条件。目前,对于一般侵权责任的构成要件,理论界存在三要件说与四要件说。前者,包括过错、损害及过错与损害之间的因果关系,排除违法性;后者包括侵权行为、损害、侵权行为与损害后果之间的因果关系及过错。由于责任构成要件是确定责任存在与否的前提,而构成责任的基本要素之间彼此相互区别具有不同的价值,因此,在我国侵权责任法已经确定的一般条款模式下进一步明确侵权责任构成要件的概括性条款,对侵权责任法的适用尤其是侵权责任的准确判定具有重要意义。一、违法行为的一般规定1.法国法上的行为—依据侵权责任一般条款的立法技术解释和判断侵权行为。从作为范式的《法国民法典》中的侵权责任立法来看,该法典第1382条、1383条既是自己侵权责任的一般条款,又是自己责任的归责原则条款。根据该条款,法国法上的自己侵权行为指因自己的过错使他人受损害并因此承担赔偿责任的行为;其第1384条既是替代责任的一般条款,又是严格责任归责原则的一般条款,根据该条款,替代责任中的侵权行为即准侵权行为,指行为人对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所造成的损害承担赔偿责任的行为。《法国民法典》仅规定了自己侵权行为和准侵权行为类型,这两种行为具有同质性,故法国法上的侵权行为是一种“因自己过错或由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件造成受害人损害并因此承担赔偿责任的行为。”依据该概念,只要行为人实施了故意或者过失的行为并且造成了受害人的损害后果,或者只要是其负责的他人的行为或在其管理之下的物件造成受害人损害,不管该后果是违法或者合法行为所致,也不管该后果是对权利或者利益的损害,都是侵权行为。尽管法国法上的侵权行为的适用范围非常广泛,对受害人的利益保护非常的周到。但是,由于该侵权行为是借助侵权责任的构成自然得解,其核心是损害而非侵权。也就是说,它既没有表明侵权行为的不法性质又没有包含行为所侵害的客体,还排除了没有造成损害的加害行为。从作为范式的《德国民法典》中的侵权责任立法来看,该法典第823条、826条仅是自己加害责任的非典型一般条款,其规定的其他特殊的侵权行为并未进行“准侵权行为”的理论提炼,它们只是松散地与自己加害责任一起,共同构建了德国民法对所有侵权责任的法律规定2.损害是否可以救济在侵权法的历史上,鲜有国家对侵权行为直接在立法中规定,但是1992年施行的《荷兰民法典》却是例外。该法典6:162条规定:“对他人实施了可归责的不法行为的人,必须对他人因此遭受的损害进行救济。除有正当合法理由者外,以下行为被认定为不法行为:侵害权利,以作为或不作为方式违反法定义务或违反旨在维护正常社会管理的不成文法规则。不法行为可以因行为人的过错而归责于行为人,也可以归责于依据法律规定或社会共同观念应由其承担责任的人。”可见,该法典定义的侵权行为指“对权利的违犯和违反法律上的义务或不成文法的利益的作为或不作为行为”。该概念不仅明显将侵权行为与侵权责任区别,重要的是它真正实现了侵权行为的一般条款化,为全面保护和救济民事权益提供了可能,具有一定的参考价值。侵权行为的规定侵权行为的概括性条款不仅需要具备一定的抽象性、统一性、全面性,而且需要体现侵权行为的本质特性,如此才能在充分扩大侵权行为概念的外延基础上,实现对民事权益的全面保护,最大限度地保障受害人补偿功能的实现。从概念法学的角度,侵权行为通常主要地被表述为以下几种情形:第一,侵权行为即侵权责任。例如,德国有学者认为,侵权行为实际就是“在一定条件下,一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以尊重,无论是故意的还是过失的,他将要承担损害赔偿的责任”基于上述对侵权行为界定倚赖的路径思考,本文认为,立法应规定侵权行为的概括性条款,并可以作如下表达:“侵权行为:没有法律上的理由,行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗侵害他人人身和财产的行为。”其中“没有法律上的理由”主要指的是没有阻却行为违法性的事由。“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗侵害他人人身和财产的行为”突出了侵权行为的“违法”和“侵权”属性,满足了其作为一般条款的全面性、统一性特征,避免了再将过错、损害、因果关系等作为侵权行为的认定要素,利于增强对受害人的救济。二、赔偿的一般规定“损害”概念中的利益界定学术界对损害通常是从权益被侵害后利益受损的角度界定的,如“只要一定行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害并造成财产利益和非财产利益的减少和灭失的客观事实,即损害”第二,该规定不符合一般法律的标准巴尔教授曾言:“侵权行为法只有当它避免了过分苛刻的责任时,才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。它既不能成为公众所认可的经济秩序的阻碍因素,作为一个为理性所支配的法律,它也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害,即一切该他人若非行为人的过失即无须容忍的损害,承担赔偿责任。无论从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”1.救济损害的契机立法对损害的定义欠缺,为司法借助侵权责任理论的研究成果判定可救济损害提供了契机。理论上,“可救济的损害”的理解通常可在以下几个方面把握:第一,该损害是否构成“可救济的损害”,则就是被侵害的利益是否构成“可救济的损害”,也就是不构成“损害”的范围这种判断,一方面揭明,如果被侵害的是非法利益,则此种损害是不予赔偿的;另一方面,如果被侵害的利益非被法律纳入补救的范围,则不构成“可救济的损害”,比如,我国公民某甲就某乙的一般财产侵害行为提出精神损害赔偿。除此之外,如果被侵害的利益非属于民事权益,则该损害也不能获得侵权责任法的救济。第二,该损害是否过于逐步的,主要是相对于客观损害而非结果损害尽管损害的事实层面要求损害具有确定性,但是具有确定性的损害如果离引起损害的原因过于遥远或者损害已经超出侵害发生时可以预期的范围,则该损害通常是不被认为是一种可救济的损害。由之间利益的平衡尽管有些损害暂时没有被法律纳入补救的范围,或者相对比较遥远,但是在衡量受害者权益保护与加害人行动之自由之间的利益后,如果认为有必要对该损害进行补救,则该损害可以被认为是可救济的;相反,也或者该损害符合可救济的条件,但是,为了保障个人行为的自由,维护社会生活的稳定而不得不对侵权法上的损害范围加以限制,或者将没有达到一定程度需要法律予以救济的损害排除在法律保护范围之外,则该损害可以被认为是不可救济的。损害是否可以通过补救法侵权法预先设定不同的责任形式为各种损害提供适当的补救方法,例如,有些损害可以通过正当的补救方法使损害的合法权益完全恢复原状,有些则不能。如果某人的隐私权受到侵害而受害人提出回复隐私或者要求对侵权人的隐私也予以揭露,这种补救的方法是不可能的,因而此情况下的损害是不可救济的。2.在法律适用中，有关知识产权的技术可以引用相关立法的方法近现代国家的民法典几乎没有对损害予以直接界定,但是各国的司法却借助侵权法的相关条款对可救济的损害进行限定。损害是否可救济的问题《法国民法典》没有对损害直接定义,但是法院在诉讼裁判时借助法典之侵权责任一般条款即第1382和第1383条的非限定性责任构成条款对损害进行判定。依据此等规定,只要损害是基于行为人的过错产生,无论过错行为造成的损害是否侵害法律保护的权利或利益,无论该损害是合法行为还是违法行为结果,无论损害遥远与否、程度如何,在侵权法上都是可救济的。当然,这种几乎没有限定的损害判断在法国的司法实践中也存在例外。般条款对受害人的保护《德国民法典》也没有对损害直接定义,但是司法裁判过程中,法官借助该法典第823和第826条形成的责任一般条款,通过不法性限制了受害人的保护范围。依此等规定,只要行为人实施了违反法典之第823和第826条规定的行为造成的不利后果,皆属于侵权责任法上“可救济的损害”。损害赔偿的承担《意大利民法典》第2043条规定:“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为,行为实施者要承担损害赔偿的责任”。与德国侵权行为法可救济损害判断中的行为不法性不同,以此规定,凡是合法的不利后果,不属于侵权责任法上“可救济的损害”。财产损害数额规定以《欧盟产品责任指令》和《欧盟国家产品责任法》为例,其关于其他物品财产损害数额规定,500欧元之财产损害为起诉的最低要求,或者“适用的免赔额或扣除额为500欧元”。这就意味着,法律只有规定达到一定程度或者数额的财产损失,才属于侵权责任法上“可救济的损害”土地所有人必须会形成适当的容忍来源以《德国民法典》第906条为例,该条规定,土地所有人必须适当容忍来自他人土地上侵入的烟味、焦味、气味、震动等。可见,损害必须在量上达到一定的程度才能被视为可以补救的损害3.进一步弥补财产损害赔偿的缺陷尽管作为范式的大陆法系一些主要国家在民法典上没有对损害直接定义,但是新近一些国家的民法典却弥补了这方面的缺陷。例如,《奥地利民法典》第1293条规定:“损害是指对财产、权利以及人格所施加的不利益。因事物的通常过程也能期待产生的利益之丧失,也属损害”概括性损害的界定可救济损害的比较法考察揭示,西方学者对损害的规范及研究多是从可赔偿性损害的角度出发的。但是,我国《民法通则》对侵权行为的法律效果规定的责任方式不限于损害赔偿一种,对我国侵权法中的损害概念的研究不能仅仅停留在“可赔偿性损害”的意义上。因此,本文认为,我国立法应该确立损害的概括性条款,并可以作如下的表达:“损害:侵害他人受法律保护的权益造成财产和人身不利的客观事实”。如此定义损害并在立法上加以明确,一方面有利于指引受害人在损害发生后进行损害的自觉判断,合理提出救济请求;另一方面,在立法技术上突出损害的不利益特性和损害客观存在的事实要求,能够体现损害的基本构成要素,为法官判定“何种损害是可以救济的”提供法律上的依据和前提。三、错误的一般规定过错是一种主观标准过错究竟是主观概念还是客观概念目前存在主观说、客观说和折中说三种学说。本文认为,对过错的研究需要区分两个基本问题,即过错的本质和过错的标准。前者,由于过错是行为人在从事违法行为时的心理状态,所以它是一种主观的东西,只不过过错这种主观本质属性往往是通过一定的行为反映出来的,如果过错没有外化为一定的加害行为,则其不具有法律上的意义。从这个角度可以说,过错即具有主观性还具有客观性。后者,是判断过错是否存在及程度如何的一种方法。当过错是依据具体行为人具体的心理状态做出的判断,例如综合考察行为人的年龄、智力、知识、经历、经验等方面观察其是否对其行为的性质和后果有认识及程度如何,则该判断被称为“主观的过错判断标准”;当过错的判定不再探究特定行为人主观心理状态,也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异,而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准时,该标准被称为“客观的过错判断标准”。可见,过错的性质与过错的判断标准是两个不同的范畴,过错在性质上具有主观性并不意味着在过错判断上必须采用主观标准。当然,无论过错采客观标准还是采主观标准都改变不了过错的主观本质属性。过错的类型目前,过错的判定范围主要限于对特定当事人有无过错、过错种类、过错大小等方面。具体到过错的主要类型上,故意的判断相对比较简单,可以从行为的对象、行为的时间、地点、环境、行为的方式以及侵害结果等方面做出判断。相比,过失的判断则复杂多,主要有主观标准和客观标准并因此还产生了“主观过失理论”和“客观过失理论”,此处侧重对过失标准的分析。1.个人的注意能力和过失责任过失的主观标准的学说系近代社会过错责任主义之主流。其核心在于,对于一个业已实施并造成他人损害的加害行为,其产生是否源于主观心理状态的欠缺需要综合考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力、以及当时所处的环境、时间等因素,在此基础上判断该行为人对其行为是否有预见力。这种主观标准成为过错责任的归责事由,较之结果责任适应了社会发展的要求,并且以个人之注意能力作为判断过失是否成立之主观过失说颇能吻合近代哲学所强调之自由意思理论。加以在案例之判断上,行为者个人之各种主观因素,很难完全排除,在危险活动事故频发之前,此种理论具有高度合理性2.善良家父权过错的客观标准,在立法例和侵权法理论中,可能是法律拟制的“理性人”,也可能是“善良家父”,即以一个善良管理人或理性人在当时条件下应当达到的注意程度来判断行为人有无过失。至于善良管理人或理性人应当具有何种程度的注意,学界并未形成共识。有学者认为,这种注意应是一般的或者平均的注意程度,即将理性人与一般人等同过错的概括性规定过错是侵权责任制度中一个非常重要的概念,理论上对其定义种种,但是各国立法却较少直接使用它,取而代之的往往是“过失”“故意”“疏忽”“不慎”等概念。《侵权责任法》对上述概念均未有定义。本文认为,首先,过错不仅是侵权责任的一个归责事由,而且是过错侵权责任构成中之一要件,还是侵权责任尤其是赔偿责任分担中的一个关键性的要素。因此在立法上应当加以规范。其次,对过错的主观性本质是否需要在概念中表述,也就是说是否明确过错的定义不是必须的。相反,对过错在程度上首先做出故意与过失的区分于具体侵权责任的成立、数人共同侵权、免责事由、侵权损害赔偿范围等方面是必要的,故意与过失的含义需要在立法上明确。再其次,对故意、过失定义时采取抽象、概括的技术和统一的客观标准(法定的和理性人标准)比较妥当。鉴于此,过错的概括性条款可以作如下的表达:“过错:由侵害表征的、行为时的一种主观状态,包括故意和过失;行为人有意或者明知其行为会导致某种损害的发生仍实施该行为的,为故意;行为人由于疏忽或者懈怠对损害的发生未尽法律规定的或善良人依据社会生活一般原则所要求的合理注意义务,为过失”。四、因果关系的一般规定1.因果关系的界定与适用目前,对因果关系的定义,仅在我国学界就有若干学说,包括违法行为原因说、过错原因说、加害行为或物件说等,这些学说集中表现出无异议的损害为结果和较大差异的原因有所指。产生这种现象,或许与我国学者受法国法上的非限定性的侵权责任构成三要件说和德国法上的限定性的侵权责任构成四要件说的影响有关。无论如何,各国侵权法缺乏明确的因果关系概念表明,在立法上难以使因果关系清晰,任何对因果关系概念做出具体界定的努力,都无疑会碰到许多要澄清的问题。但是,正如有学者所说,因果关系的概念虽然模糊,只要把握住其作为侵权责任构成要件的功能,就可以找到其边界所在2.成立因果关系和责任范围因果关系首先,观察德国法中的因果关系考察方法,发现它创造了双重考察层次:第一重是责任成立因果关系和责任范围因果关系的区分;第二重是必要条件和法律原因的区分,继而在因果关系的判断标准上提出了条件说、相当因果关系说、法规目的说、危险范围说等学说立法对因果关系规定的发展1.用概念组表达因果关系。因果关系作为侵权责任