商标异议制度的发展困境及其化解

商标异议制度的发展困境及其化解

商标异议是中国商标认定制度的重要组成部分。作为商标注册申请的必由之路，异议程序直接影响到商标注册申请人对注册商标的取得。历经四次修改后，我国《商标法》中的商标异议制度渐趋合理，但通过实践反映出的问题尚未得到彻底解决。为了使商标异议制度更加契合完善商标取得制及发挥商标实际功能的需要，本文拟就该制度目前的发展困境及其化解作出进一步探讨，以期为下一次《商标法》修改提供拙见。一、审查的异议期限由于我国对商标注册申请实施“全面审查+异议前置”模式，日益繁重的审查工作与绝对固定的异议期限终将使审查周期的加速进程走向瓶颈。在我国现行商标异议制度框架下，商标确权程序正面临以下问题：（一）商标注册程序的改革商标权授予作为一项行政行为，应当符合比例原则，即在能够实现行政目的所采取的正确手段中，选择对人民权利侵害最小的且与所要达到的目的之间合乎比例的方式。然而我国异议制度作为商标权授予的前置程序，所遭受的最大诟病便是程序繁琐、耗时耗力。商标经过初步审定并公告后随即进入异议期，期满无异议或经商标局调查核实后认为异议不能成立的，予以核准注册，异议程序结束。但如果商标局做出不予注册决定，被异议人不服，将要经历的程序便是行政复审——司法一审——司法二审，甚至可能触发再审，而法院对行政裁决进行纠正的方式是判决被告重新作出行政行为。然而在历经上述程序后，诉争商标的使用情况与在先权利的状态都有可能发生变化，导致新的事实和理由出现，使行政机关做出与原行政行为基本相同的行政行为，引发循环诉讼。商事领域日新月异，漫长而繁琐的诉讼纠缠是当事人、行政机关与司法机关都不愿看到的。由于我国尚未建立商标注册快速审查制度，而在现实情况中，可能存在申请人已经投入使用需要尽快获得商标权以确保自身合法使用、发现有侵权行为需要尽快获得商标权以便及时采取有效的维权措施、收到第三方的侵权警告函需要尽快获得商标权进行抗辩等需要尽快进行商标审查的特殊情形。而在我国商标确权和维持制度中，对于商标是否符合注册条件、是否存在侵犯公共利益与在先权益情形的考察，并不只存在于异议程序。基于全面审查原则，商标注册机关将判断申请商标是否具有禁止注册的绝对理由和相对理由。已经注册的商标不符合商标法规定的，依据触发主体和违反内容的不同，商标局可以依职权宣告该注册商标无效，商评委依其他单位或者个人、在先权利人或者利害关系人申请，经有关当事人答辩，应当做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定。尤其是宣告无效程序与异议程序实质上的审查内容并无区别，前者类似于为在商标获得注册前未能及时察觉不予注册理由而提供的宽限期制度。由商标局或商评委以完全相同的事由分别进行两次行政审查确无必要，一定程度上构成制度重复。（二）使用行为的认定—司法审查定位模糊在我国采取的行政诉讼模式下，法院依照行政诉讼的原则，仅审查行政行为的合法性与合理性。虽然在这个过程中会对异议人和被异议人基于相对事由提出异议所涉的权利纠纷进行事实认定和法律判断，但却并未彻底解决民事纠纷。对于在先权利人或利害关系人对在后申请商标提出异议的情形，更多涉及的是在先权利人或利害关系人与商标注册申请人这一对平等主体之间的民事纠纷，商评委实际上是以第三人身份在履行裁决民事争议的准司法职能，其行为具有行政裁决的性质。人民法院仅对行政机关作出的行政行为进行审查还会产生另一个问题，即如何选择判断商标是否应予核准注册的时间节点。在实践中，真正赋予商标以生命和价值的并非商标权的注册取得，而是商标的使用行为。在商评委做出复审决定到法院做出终审判决这段时间内，通过使用行为，商标可能早已在相关公众当中取得了更大的知名度与辨识度。从行政法角度来说，人民法院对于具体行政行为是否合法进行审查时，应当以具体行为作出时的法律和事实进行判断，即法院应当以商评委审理时商标的实际状况和相关公众的识别能力来判断其作出不予核准注册决定的合法性与合理性。但按照商标法的原理与实际需要来看，法院应当以自身审理时的时间作为判断的时间点。（三）恶意抢注、恶意诉讼一方面，由于异议程序繁复冗长、耗时耗力，在先权利人与利害关系人尚且难免望而却步，针对违反禁止注册的绝对理由的异议制度便更难发挥其应有的效用。如此一来，投机取巧者利用商标在先使用人疲于维权的心理和疏于维权的可能，大量抢注他人已经使用并有一定影响或可能产生影响的商标或近似商标，再以“合适”的价格进行转让，足以获得一份可观的不义之财。例如在优衣库商贸有限公司与广州市指南针会展服务有限公司、广州中唯企业管理咨询服务有限公司侵害商标权纠纷案中，原商标权人以不正当方式取得商标权后，目标明确指向在相同、类似商品上使用近似并已有一定影响力的商标的商标权人，意图将该商标高价转让，在未能成功转让该商标后，又以对方侵害该商标专用权为由提起系列诉讼，请求法院判令停止使用并索取赔偿。法院认定其主观恶意明显，行为明显违反诚实信用原则，不予支持。然而经过商标无效宣告、诉讼一审、二审、再审的漫长纷争之路，针对恶意抢注与恶意诉讼行为的处罚仅仅是剥夺商标权和负担案件受理费而已，难以起到警示、遏制的作用。另一方面，实践中同时存在自然人、法人或者其他组织为了达到其特定目的，滥用商标异议权利，通过提出商标异议而阻止商标注册申请人申请注册的商标获准注册的恶意异议行为。由上可知，商标异议制度中的不合理成分对于善意的异议人和被异议人而言，都是正当维权道路上的负担。二、比较研究了外来一些国家和地区的商标争议（一）国家的制度设置或改革方向目前，世界上大多数立法比较先进的国家所采用的异议制度大致可以分为以下几种：首先，以欧盟为例。1993年12月20日，欧洲理事会通过了《欧共体商标条例》，规定负责欧共体商标注册的欧洲商标局对欧共体商标申请的审查不包括对在先注册商标的审查，也即欧盟对欧共体商标申请的审查采取“绝对理由审查+异议前置”模式。而这一规定对于英国过去多年来实行“全面审查+异议前置”形成的稳定局面造成了冲击。改革后，通过欧共体商标注册将比获得英国国内商标注册简单得多，且未经相对理由审查的已注册欧共体商标将会被用来引证以驳回在后申请的国内商标的注册。经过政策考虑和市场调查，从2007年10月开始，英国商标主管机关将不再对驳回注册的相对理由进行审查，结合事先指示制度和查询报告通知制度，英国完成了一次向“绝对理由审查+异议前置”的商标异议制度改革。基于国内外经济形势的变化，日本在1996年也对其《商标法》进行了大幅修正。由于考虑到对舍弃相对理由审查可能造成的后果难以把握，日本相对保守地将2个月的异议期置于商标公告注册之后，形成“全面审查+异议后置”模式。德国在1995年新商标法颁布后形成的“绝对理由审查+异议后置”模式被认为是所见的最激进的效率优先于公平的方式，将相对理由的审查和监督完全置于商标注册结果之后。美国一直采用的是“全面审查+异议前置”模式，与我国现有商标异议制度类似。然而考虑到其采取的是商标权使用取得原则，更加严格地要求了商标取得与商标异议中的善意使用。其虽以商标权的相对稳定为代价，一定程度上却能从根源杜绝恶意注册和恶意异议的发生。因此确权原则与确权程序能够相互契合，也不失为一种选择。由上可知，为了简化注册程序、缩短注册周期、优化注册制度，许多国家因地制宜，对本国的商标异议制度进行合理设置或逐步改革。优化审查制与异议程序的搭配也应当作为我国商标异议制度完善的重要内容。（二）．诉讼地位上的当事人主根据1994年通过的《与贸易有关的知识产权协定》的规定，当事人应有机会要求司法机关对终局的行政决定进行复审。针对司法复审的性质和程序问题，商标异议制度有其特殊性，在域外国家立法中有如下体现：德国商标法规定，当事人对专商局的异议裁定不服的，应以异议程序中的对方当事人为被告向德国联邦专利法院提起诉讼。专商局仅于以下两种情况参加诉讼：（1）在专商局局长认为为保护公共利益应当参与诉讼的情况下，可以向联邦专利法院作出书面声明、出庭并作出陈述；（2）在联邦专利法院认为为澄清重要法律问题应当让专商局局长参与诉讼的情况下，可以通知其参与诉讼。专商局局长应通知参与诉讼的，成为诉讼一方利害关系人。而日本则将这种涉及另一民事主体的行政诉讼称为“形式当事人诉讼”。作为行政机关的日本特许厅审判部相当于居中的审判者，对双方当事人之间的商标确权争议作出的行政裁决具有准司法性质，并被视为一审。当事人如果对特许厅作出的裁决不服，有权上诉至知识产权高等法院。此时，案件虽然针对的是行政裁决所确认的法律关系，但相互对抗的实际上是所涉民事权益纠纷的双方当事人，并在诉讼中充当着原、被告的角色，案件在性质上也更倾向于是为了解决民事权益纠纷所进行的民事诉讼。我国在加入世界贸易组织后，为与国际公约相衔接，2001年修订的《商标法》在原本基础上增加了对商评委裁定进行的司法审查。（三）打击同业竞争行为针对知识产权领域的恶意行为加以严厉惩戒是世界共识，也是时代所向。对此，英国法律规定，对采取不正当手段，恶意启动商标争议程序，滥用程序打击诚实守信的同业竞争对手的异议人予以严惩。如果其败诉，英国专利局或者法院均可决定败诉方支付给对方高额的费用。三、中国商标异议制度完善的具体建议（一）后一种模式的优势对于采用商标注册取得制度的国家而言，商标审查与商标异议在程序上比较理想的搭配是“绝对理由审查+异议前置”或“全面审查+异议后置”。笔者认为前一种模式更加合理，原因有以下几个方面：首先，我国申请注册商标和已注册商标数量持续同步增长，速度过快。而对于商标审查周期的缩减，政策指导和社会环境仍在提出期待和要求，仅通过增加审查人员数目的方式难以缓解审查工作的压力，只能进行审查范围上的调整；其次，审查人员仅能凭借行政工作的经验来判断两个商标是否相同或近似，而商标使用人即商标权人以其生产经营的经验更容易判断在后申请商标的注册是否会对在先注册商标的使用产生影响。虽然这种模式对在先权利人与利害关系人积极性和警觉性的要求更高，但是在实际当中，我国的企业已经非常重视自身商标的维护和防御，并且能够进行有条不紊的商标监测活动，及时提出商标异议。再次，将以相对理由阻止商标注册的主动权完全交到利害关系人而不是商标审查部门的手中，能够自动淘汰业已失去活力的商标，减少“注而不用”的现象。最后，尽管后一种模式能够保留全面审查的优势，更加保险，对于注册申请商标是否存在违反禁止注册的相对理由进行了两次检验，同时能够有效缩短商标注册审查周期。但将异议程序置于商标专用权取得之后，未免将会动摇异议本身的意义和效力，且与我国商标无效宣告程序重复，务必要对我国商标确权制度进行一次全面的重新调整。（二）我国商标异议制度的制度发展虽然国家基于公权对商标权进行授予，但我们不应当忽视商标权本身仍属于私权范畴这一事实。我国《商标法》一直以来都存在着行政管理色彩过重的特点，这在商标注册制度和商标运行环境建立之初是存在必要性和优越性的。但历经四十年的补充与发展，我国商标异议制度逐渐显现出过度挤压私权自治空间及破坏商标权私权属性的弊端。因此，应当减少公权力的介入，在商标异议制度中预留当事人自主决定的空间，以此彰显对当事人选择自由的尊重。根据美国专利商标局制定的《商标审查程序手册》，商标申请人可以通过提交同意协议的方式克服商标审查部门因商标存在混淆可能性作出或即将作出的拒绝予以注册的决定。（三）商评审案采用“形式当事人诉讼”的方式，诉讼模式尊重商标权的私权属性同时为异议制度中司法审查诉讼模式的改善提供了可能性和必要性。针对违反绝对理由提出的异议，商评委认为异议成立不予注册，被异议人不服的，由于对该商标申请予以驳回本属行政机关的职权范围且关乎公共利益，则以商评委为被告，案件归于行政诉讼。而将在先权利人或利害关系人基于民事权益提出异议产生的诉讼归类为“形式当事人诉讼”，依民事诉讼的模式解决纠纷。此时将判断商标是否应予核准注册的时间节点统一为法院审理时也不存在问题了。（四）．明确诚信条款2013年我国在《商标法》的修改中增加了诚实信用条款，约束了商标的申请注册和使用行为，与分则中第13条第2款保护未注册驰名商标、第15条禁止代理人或者代表人抢注商标所有人商标、第32条禁止以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标等规定相呼应。2019年修改的《商标法》于第四条增加了：“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，强调了商标注册申请人的善意前提。但为了发挥提纲挈领的作用，诚实信用条款应当更加全面，因为除了恶意注册申请和使用以外，实践中还存在其他违反诚实信用原则的商标异议、无效宣告申请、诉讼等行为。基于上述情况，应当改为：“申请注册、使用、保护和管理商标，应当遵循诚实信用原则。”以减少商标异议程序中因恶意抢注和恶意异议行为给当事人和裁判机关造成的负累。（五）增加注册取得要求由于我国采用的是商标权注册取得制度，且过于强调行政机关对商标权进行授予的职权，从而轻视了对商标权人正当使用商标的要求。注册申请人无需提交商标使用或意图使用的证据即可获得商标权，为恶意抢注和恶意异议留下了空间。然而，单纯的使用取得制度诚然能够筛除恶意的商标持有人，却是以商标权与商标体系的稳定性为代价的。出于对市场经济所追求的安全与效率两大方面的考虑，注册取得仍是我国应当坚持采用的原则。针对我国目前大量存在的恶意抢注和恶意异议现象，可以融入并规定商标使用规则，通过强调异议程序中在先注册商标的使用有效解决问题。恶意抢注者和恶意异议人要想从其行为获得收益必然要经过商标异议、无效宣告或诉讼程序，只要在这些程序中明确在先注册商标的“使用”要求，便可以使恶意人无利可图，同时又能使商标确权和保护制