公权与私权的关系

公权与私权的关系

一、克在《政府论》中的私权由公权力所享有和享有在讨论公共权力问题时，我们必须介绍与主权有关的概念。主权是一个独立国家所享有的绝对的、至高的政治权利,是对宪法,政府机构和政府管理框架的最重要的控制。一个国家的主权包含对外的和对内的行政权力。主权是政治权利的源泉。在各独立的国家之间各国享有平等独立不受他国干涉的处理国家间问题的权利;在一个政治社会或国家内部,同样适用国际间解决问题的那种平等独立自主的权利。在政府的主权是公共权力机构,它指导或命令社会组织中的任何一个人,直到该社会组织解体。它是至高无上的,任何公民都必须接受它的管辖,不能超越。这里要讨论的公权力正是基于主权而产生的,是指主权中的对内的那一部分行政权力。而私权则是指人民未让渡给政府的自然权利,也就是法律所不禁止的人们的行为。每个公民都同等的享有自由支配这些权利的自由。根据洛克在《政府论下篇》中的观点政府的权利来自于全体人民的一致同意。人民达成契约,同意让渡一部分自己的自然权利给政府,以组成一个政治社会(如图一)。因为在自然状态下,个人力量是很微小的,但这样的个人力量既要保护自己不受自然环境的威胁还要同时维护自己的权利不被同样拥有一切自然权利的他人侵害是很困难的。即便这并不是关于政府是如何建立的事实,它也阐明了是什么使得政府的建立合法化的。就像亚里士多德所认为的那样,人是天生的政治动物,一种倾向于群居的动物。于是人们便开始探索“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来保护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每个与全体相结合的人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样的自由。”为了自己的利益,人们决定转让自己的一部分自由。然而既然在政治社会产生之前的自然社会中人人都享有相同的、绝对的自由,“任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威,既然强力并不能产生任何权利,于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法的基础。”这种约定在社会中就表现为法律。正如我们在萨拉莫尼奥那里所见,事实上,社会契约本身就是一个政治问题,它是关于法律的协议,社会正是通过法律来治理的。法律是由公众选举和委派的立法机关,根据社会同意而制定的。公权力的范围由法律加以划定。只有法律明文规定属于公共权力的那部分权利才能由政府来行使。创制法律制度并非是要限制人的自由,而是最大限度的给社会成员依照自己的意志决定社会生活的空间。对私权的确认和保护是达成法律制度追求自由价值的前提条件。这部分公权“既然它只是社会各个成员交给作为立法者的那个人或议会的联合权利,它就不能够多余那些参加社会之前处在自然状态中的人们曾享有的和放弃给社会的权力。”法律是构建公共秩序的基础,“公共社会有两个支柱:一个是人们都要求社会生活和合群的自然倾向;另一个是他们明白地或默认的同意有关他们集团生活的方式的秩序。后者我们称为共同福利的法律,它是国家的灵魂,这国家的各个部分由法律赋予生命,使他团结,并促使它根据公共福利的要求而有所作为。为了人们中间外在的秩序和统治而制定的国家的法律,并非是象应有的那样制定的,除非假定人的意志暗地里是顽固的、反抗的和绝对不肯服从他的天性的神圣法则的。一句话,除非假定人的劣根性比野兽好不了多少,并针对这种情况作出规定,以规范人的外部行动,使它们不致妨碍所以要组成社会的公共福利,除非法律做到这种地步,它们便不是完美的。”二、纠纷的双方在自然法上很难被同一人所共知由此,从公权力的产生目的来看,公权的确是为了保护私权而存在的。在政治社会之前的社会中,人们固然拥有绝对的自由。但是在你自己拥有这种绝对的自由的同时,其他人也是拥有这种自由的。在一个大家都是自己的裁决者、解释者和执行者,谁也无权管辖他人的状况下,如果发生纠纷,这个纠纷很可能不能得到及时公正的解决。首先,纠纷的双方很可能对是非的判断截然不同。因为大家对存在的自然法的内容,解释和使用很可能出现偏差。在这种没有大家都同意的有着统一标准的法律的世界中,个人按照自己的喜好对事物作出有利于自己的价值判断。在这种情况下纠纷双方根本无法发成一致的意见,而更可能因为意见的不一致而引发更大的纠纷,最终付诸武力来解决纠纷。这样的纠纷解决方法就只是付诸强力,由武力来作为裁判者。也许可能是正义的一方取得胜利,但这样的胜利也是毫无公正可言的。其次,如果纠纷的双方能够和平达成协议,但是在以道德和理性作为实践协议的保障的时代,人们随时都可以反悔而不再履行协议,这样受到损害或正义的一方的权利还是无法得到恢复或保障的。这就需要人们能够建立一个大家一致认可的拥有对大家的管辖权和一定的强制权力的政府来代替这种自然状态(当然这种自然状态并非是无序和战争状态,而是和平、互助与共存的状态,虽然这种状态一旦失衡就可能带来持续的战乱),用公权力作为私权利实现的后盾,以保障自己的自由、生命和财富。这就为什么说公权的产生是为了保护私权。三、私权和公权的让渡与限制但是,权利的总量是恒定不变的。人们在把一部分自己的权利通过契约方式让渡给政府后,其能自由享有的私权空间也就相应的会减少。公权力来源与私权的让渡,以私权为基础。同时又与私权有明显的边界,二者此消彼长。若对公权没有任何限制,根据权利的属性,它必然会有膨胀的倾向。但是对公权的限制又以何种标准为限呢?公权力的极度膨胀,就是专制,是中央集权制;私权利的极度泛滥,就是自由主义,就是无政府主义。因此,对公权的限制是否就是对私权的侵害要从两方面加以讨论。1、第二,理性是有限的公权力产生之初就是为了社会个体的权利和自由,但是从它诞生之日起便又成为权力和自由的最大威胁,因而一直受到限制。若对法律授权范围内的公权力予以限制,就会导致私权向受限制后的公权力留下的空隙扩张(如图二)。但由于公权力的存在本身就是为保障社会秩序,维护公共福利的,对公权力的过分的限制,使得每个个人的权利都有所扩大,而扩大的这部分私权利的行使并没有大家同意接受的标准。社会中群体的理性是无限的,但是个人的理性是有限的(虽然古斯塔夫·勒庞在《乌合之众》中持与此截然相反的观点)。这有限的理性并不能保证人们的行为在利己的同时还能有利于社会或者至少不会损害社会的公共福利。这样人们便会利用这些扩大的权利谋求更大的个人利益,在谋求个人利益的时候很可能就会将剩下的公权力的空间也挤压了。哈特假定人是有限利他的,也就是说人既不是完全的天使也非绝对的恶魔,“他们是处于这两个极端之间的中间者,这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能。就天使来说,因其决不会伤害别人,要求克制的规则将是不必要的;就恶魔来说,他们准备毁灭而不顾他们自己要付出什么代价,这就不可能有什么规则了。”这种私权利的扩张会消弱政府作为私权保障的后盾的能力,降低国家对整体公共事务的协调能力,可能使社会公共系统难以正常运转,最终走向崩溃,再次出现公权力产生之前的自然状态。所以,当以一定的无序和混乱成为奉行私权绝对原则的条件时是要付出代价的。因为,个体基于自由意志的理性安排可能成为社会整体无序化的因素,而私人不受打扰的安宁可能成为公权力预防和校正整体无序化的障碍.公权力的行使并不是要给权利和自由设置枷锁和羁绊,而是在社会需要的限度里建立起一种秩序。此中情况下对公权力的过分限制也就是对私权利的损害。2、对个体私权的威胁公权,是全体公民自愿选择让渡给国家的,它是神圣的,但是他却不能超出公共约定的界限。政府权力的扩大必将影响公民的自由。正如孟德斯鸠所说,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。公权力本身就具有超出法律的授权不断膨胀的倾向(如图三)。此时个人需要的不是政府的行为而是政府的克制。这主要是由于公权力相较于私权利过于强大而造成的。首先,公权力的干涉面极广,无所不能、无所不包,渗透到公民日常生活的点点滴滴中,整个社会的正常运行必须要依托公权力。同时,公权力由于一定的需要也被赋予了自由裁量权,但是自由裁量权常常又成为了公权力主体谋取一己私利的工具,常常打着公共利益的旗号干涉公民的私权利。基于这些特点,公权力极易被利用和被滥用,从而具有了强烈的自我扩张性,对私权利造成了威胁。另一方面,相对于公权力的集体意志的特性,私权利则总是以个体为单位很弱小,无力与公权力进行地位平等的正和博弈。因而超出法律授权范围的公权力对每一个社会的个体的私权利都会构成威胁,在具体的某个个体与超出法律授权的公权力进行博弈时,这个个体的私权就将很可能遭受实质的损害。此时在对授权范围外的公权力进行限制的同时也是在保护私权利。四、如何限制公共权力对于公权力的限制主要有以下的四个方面。1、法律制定的前提性原则立法权是作为指导如何用公权的力量来保障社会成员的私权和全体社会福利的。倘若立法权和对法律的执行权由同样的一批人掌握,那么这些人面对权力的极大诱惑,很可能会利用这种机会使自己超越于法律之上,并且使法律适应自己对利益的需求而忽视或者损害社会其他成员的利益,从而使公权与其存在的初衷相违背。只有有一些人制定法律,制定完法律后在重归于普通的大众,受到其自己制定的法律的约束,有另外的人按照他制定的法律来执行法律时,才能保证法律在制定时是注重社会福利的。另一方面,也才能保证执行法律的人有一个客观的标准,不能随意的解释、扩大或改变自己使用的法律的内容。2、法律无规定的其他私权应当予以保护既然公权力是基于全体同意并以法律的形式固定下来的,那么它的存在就应当以法律作为边界,在法律规定的范围内发挥其作用。对于法律规定之外的私权的部分,应当交由人民自己去处理。相比于私权的法无禁止皆可行,公权要受到更多的限制。法律没有做出明文规定的事项,公权不应当加以干涉,否则就是对私权构成侵害,这样的行为是违法行为,是无效的。“在一切情况和条件下,对于滥用职权的强力的真正纠正办法,就是用强力对付强力。”公权的相对人此时不仅可以不受其约束,反而应当加以反抗。3、公权力行使具有正当性法律明文规定授予公权力机关的权力不同于公民的私权利,私权利可以放弃,但是公权力不能放弃,只要法律有规定,不管是积极地权力还是消极的权力,公权力机关都必须忠实的行使。对于积极地权力而言,当私权利危害到了公共利益时,公权力出面对私权利进行干涉具有正当性。如果权力主体放弃这种干涉的权力就是没有履行公权力应有的责任和义务,亦是对私权利的侵害,导致应当受到保护的公共利益没有被保护,违背了公民授予权力主体以权力的宗旨。另一方面,针对消极的权力,法律规定公权力不能干涉私领域中不损害他人利益的行为,公权力就需要保持克制。4、自由裁量与公权力世间的事物总是在不断发展变化的,立法机关并非长期存在,其在制定完法律后便会解散,从上一次制定法律到下一次集会制定修改法律期间,由于立法者的局限性,他们不可能完全预测在两次会议期间将发生的所有需要法律加以调整的事,并用法律加以规定,也就是说法律本身存在着滞后性。那么这时的公权力面对需要加以介入的而法律有无授权的社会事务该如何去做?这个问题涉及到自由裁量的问题。公权的自由裁量的决策在什么范围内才