反垄断规制中知识产权强制许可的正当性植根

反垄断规制中知识产权强制许可的正当性植根

随着知识产权在市场竞争中的重要性不断提高，国家间反垄断法关于知识产权的法律问题越来越受到关注。近年来,国内外理论与实务界对于我国反垄断规则中与知识产权相关的规则细化抱以很大的期望,其中的知识产权强制许可问题更是受到极大关注。本文拟对反垄断规制中知识产权的强制许可进行探讨,希望对我国相关反垄断规则的完善有所裨益。一、反垄断例外下的知识产权保护反垄断规制中知识产权强制许可的正当性植根于私权的相对性,以及反垄断规则所具有的社会本位属性。知识产权法律通过赋予权利人一定程度的排他性专有权利,促进社会创新机制;反垄断法律则通过规制那些限制竞争的不当行为,确保自由竞争机制的维系。实际上,知识产权法与反垄断法本质上并不冲突,两类法律都有助于消费者福利的提升,并可以促进创新。反垄断规制中对特定权利人的知识产权进行强制许可,体现了知识产权作为社会成员的个体的权利对于社会公共利益的让步,也体现了公法与私法的冲突与衔接,即为了确保自由竞争机制的维系,反垄断规则在例外情形下,可以对特定主体依据知识产权法律所享有的专有权予以强力干预。反垄断规制中的知识产权强制许可往往与“必要设施理论”(EssentialFacilitiesDoctrine)联系在一起。该理论源自美国《反托拉斯法》,基本含义是:一项“必要设施”的持有者,不得拒绝其竞争对手以合理条件获得该必要设施。必要设施理论一般被认为是规制滥用市场支配地位的一项重要原则,但各国对该理论在知识产权领域的适用仍存分歧。美国1995年的《知识产权许可反托拉斯指南》明确规定,执法部门将涉及任何其他形式的有形或无形财产的行为所适用的一般反托拉斯原则,也适用于涉及知识产权的行为。尽管美国最高院尚未正式认可该理论,但美国地方法院已有相关案例。欧盟法院则已明确认可该理论。笔者认为,必要设施理论给反垄断规制中的知识产权强制许可提供了一种可行的分析路径,值得重视。运用该理论的关键是,在认定那些有必要通过反垄断规则去强制许可的知识产权时,首先应确定特定主体的知识产权是否构成了相关市场中竞争所必需的要素,以及如果不实施强制许可,市场是否面临或可能面临“原料封锁”的反竞争效果。(三)国内法上的知识产权强制许可国外部分组织认为我国反垄断规则中明确的知识产权强制许可与TRIPS协定产生冲突,笔者认为这种主张并不正确。虽然针对商标权的强制许可被TRIPS协定及《巴黎公约》、《伯尔尼公约》明确排除,但专利权、著作权、集成电路布图设计等类型知识产权的强制许可则得到明确认可。因此,我国有权通过包括《反垄断法》在内的国内法明确知识产权的强制许可。需要注意的是,针对知识产权强制许可应该确定严格的适用条件。如果执法中强制许可知识产权过于普遍,则有可能违反TRIPS协定第30条有关强制许可必须“有限例外”的规定。从美、欧等国的经验来看,反垄断执法中,特别是滥用市场支配地位规制中,强制许可知识产权主要涉及著作权的强制许可,专利权的强制许可非常罕见。因此,我国目前面临的关键问题不是应不应该在反垄断相关规则中设置知识产权强制许可规则,而是如何通过实体与程序规则的细化,明确执法标准,规范执法行为,确保执法权不被滥用。二、事后救济措施知识产权强制许可是反垄断法针对特定垄断行为导致或可能导致的排除、限制竞争效果而实施的救济措施。就反垄断规制中的救济措施类型而言,停止违法行为、罚款是一般类型。特殊情况下,救济措施还可能涉及结构性措施与行为性措施,前者如剥离特定资产,甚至剥离子公司;后者基于个案,形式多样,比如约束竞争性敏感信息传播的防火墙条款以及开放网络、管道等竞争要素的开放救济(AccessRemedies)。知识产权强制许可可以认为是开放救济中的一种特殊形态,适用条件比较严格。由于反垄断规制分为事前规制(经营者集中反垄断审查)以及事后规制(滥用市场支配地位规制、垄断协议规制),救济措施也相应可以划分为事前救济措施与事后救济措施。事前救济措施是通过经营者集中反垄断审查,将反竞争效果消除于萌芽状态;事后救济措施则是对已经发生的反竞争效果实施救济。反垄断的事前规制通过经营者集中反垄断审查制度来实现,即达到申报标准的交易必须经过反垄断执法部门的审批才能够实施。从各国实践来看,经过反垄断审查的交易,完全被禁止的极少,绝大部分都是无条件通过,小部分被执法部门以附加限制性条件的方式予以批准。经营者集中附加限制性条件也称为合并救济(MergerRemedies)。合并救济措施一般分为剥离特定资产的结构性救济措施以及约束企业行为的行为性救济措施。附加结构救济的案件中,有时要求剥离的资产是知识产权,比如拥有生产同一产品所需的替代性专利的企业之间进行合并时,为确保交易不会导致严重的反竞争效果,执法部门可能会要求交易方剥离特定的知识产权。更多的案件中,并不是通过结构救济措施将知识产权完全剥离掉,而是通过授权许可的方式达到同样的目的,这就涉及行为性救济措施中的开放救济。即在知识产权构成必需竞争要素的案件中,执法部门最终附加的限制性条件就是交易方承诺开放特定的知识产权。虽然限制性条件往往是交易方与执法部门协商的结果,但如果交易方提不出执法部门满意的条件,交易会被禁止。所以在这些案件中,我们可以将开放救济措施视为知识产权的强制许可。理论上来看,通过强制许可知识产权的方式进行合并救济,往往适用于集中交易可能导致单边反竞争效果,特别是交易完成后可能导致原材料封锁效应的案件,这种情况在纵向合并中经常出现。反垄断事后规制主要通过垄断协议规制以及滥用市场支配地位规制机制来实现。事后规制中的救济措施除停止违法行为、罚款外,也包括结构性措施与行为性措施。就知识产权强制许可而言,主要发生于滥用市场支配地位规制中,特别是针对市场支配地位企业拒绝交易,它是一种有效的救济措施。与事前规制的原理类似,通过事后知识产权强制许可来对企业的拒绝交易行为导致的反竞争效果进行救济,往往是用来处理拒绝交易行为导致的单边效应中的原材料封锁反竞争效应。市场支配地位企业实施的这类拒绝交易行为,是一种典型的排他性滥用行为。即拥有支配地位的企业,在没有正当理由的前提下,基于其对于特定竞争要素(“原材料”)的拥有,拒绝与特定主体进行交易,使得特定主体无法通过合理条件获得在相关市场中展开有效竞争所必需的知识产权,从而对特定市场的自由竞争机制带来了严重的负面影响。这种情况下,基于合理的条件,通过对特定市场主体拥有的知识产权进行强制许可,可以有效处理反竞争效果。三、对《反垄断法》第65条的理解我国《反垄断法》第55条明确了反垄断执法部门有权规制滥用知识产权排除、限制竞争的行为。但本文认为,该条一定程度上放大了知识产权问题在反垄断领域的特殊性,容易造成误解,其设置没有必要。实际上,知识产权作为一种财产权,与物权、债权等财产权相比在反垄断规则的适用上并不具有实质意义的特殊性,原则上应同等对待。实际上,“滥用知识产权排除、限制竞争的行为”适用反垄断规则时,最终仍会被具体认定为垄断协议、滥用市场支配地位以及不当经营者集中这几类,并不存在其他独立类型的垄断行为形式。此外,如果一定要从权利滥用的角度对反垄断规则进行分解,则涉及管道等物理设施方面拒绝交易的滥用市场支配地位行为,便可表述为“滥用物权排除、限制竞争的行为”;而一些订立不法垄断协议的行为,一定程度上则也可理解为“滥用债权排除、限制竞争行为”。可见,“滥用知识产权排除、限制竞争的行为”的表述并无多少实质意义,“与知识产权相关的排除、限制竞争行为”这一提法可能更为适当。相应地,对《反垄断法》第55条的理解则应该是,并不要求特定行为构成所谓的滥用知识产权才适用《反垄断法》,因为有些行为符合知识产权法律,但违反《反垄断法》;有些不违反《反垄断法》,但却构成知识产权法律或其他法律上的滥用。所以,只要与知识产权关联的特定行为严重损害自由竞争机制,便应该适用《反垄断法》,而不论其是否违反知识产权法律。除第55条外,《反垄断法》中与知识产权强制许可关联的条文还包括涉及事前救济的第29条以及规范滥用市场支配地位(包括拒绝许可行为)的第17条。此外,商务部的《经营者集中审查办法》第11条明确了参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)等行为性救济措施。而工商总局发布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第4条则规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必要设施。值得注意的是,目前商务部起草中的《经营者集中附加限制性条件的规定》以及工商总局起草中的《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》均涉及反垄断规制中知识产权强制许可,前者主要是行为救济相关条款中的知识产权开放救济,后者主要是在规范市场支配地位滥用中涉及知识产权强制许可。笔者认为,我国与知识产权相关的反垄断规则完善过程中,以下问题值得关注:1.结合必要设施理论的基本原理,慎重设计知识产权强制许可的适用要件。工商总局的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中,对于哪些知识产权能够成为“必要设施”以及相关构成要件要明晰化,从而增强执法的可操作性与透明度,消除市场主体对于反垄断执法部门滥用权力,不当侵犯知识产权的担忧。《经营者集中附加限制性条件的规定》中,针对涉及知识产权强制许可的行为性条件条款(开放救济),也可参照必要设施理论,明确适用这类救济措施的基本条件,即哪些案件中才可以要求交易方许可其知识产权。2.关注不同类型知识产权适用强制许可的条件是否有区别。在这些规则的起草过程中,有必要深入研究针对不同类型的知识产权强制许可是否有必要设置不同的构成要件。比如专利权强制许可的要求比著作权强制许可的要求是否要更高?商业秘密是否不存在强制许可的可能性或者必要性?基于TRIPS协议,是否有必要以及是否能够设置商标权的强制许可?3.关注合并救济中(事前规制)