保障责任的体系重构

保障责任的体系重构

一、．其他归责要件作为一项与错误责任一起驱动的责任，从一开始就强调双重责任制度的危险责任。然而，在奥地利与德国的损害赔偿法上，存在基本相似的规定，其虽规范一项赔偿义务，但显然缺少充分的归责因素，可以满足一条在损害赔偿法上受到肯定的责任路径的构成要件，抑或是经仔细检索不存在这些归责因素。其他法秩序亦同。即便顾及那些自身无法导致的责任，而仅能与其他原因协同作用的归责原因，尤其譬如经济上的承受力、盈利取得（Gewinnerzielung）或可投保性（Versicherbarkeit），情况亦是如此。虽然，通常会详细检索是否事实上亦已充分满足过错责任、危险责任或其他责任的构成要件，但这些不依赖于任何受肯定责任原因的“游离规定”，至今几乎无碍于任何人，抑或仅引起了持续的关注而已。对于某些情形，甚至不关心也不谈及要件，只表明一项结果责任。深入探究，则至少其中若干规定似是援引了某种共通的、至今却仍未塑造出的基本思想。相应地，立法者对这些规范亦未作出过一贯的细致构造。这些规范有时甚至会越俎代庖。下文将试图呈现相关规则及其共性，并开创性地初步尝试塑造一个圆融体系的基本特点。二、当前立法的基础（一）．领域控制与可推定过错的思想在《奥地利普通民法典》（以下简称“奥民”，ABGB）中，第1318条特别提供了引人注目的例子，该条借鉴罗马法依蔡勒（Zeiller）之观点“于其住宅内，即便没有适当警告，亦不会作出此类行为；若发现此类行为，应予制止或阻碍；其不应准许蓄意或十分鲁莽之人逗留。由于住宅所有人通常因此在损害的注意方面多少负有过错，故在极少数情况下其虽全无过错，亦至少令其查找过错方（相较于受害人更容易）并主张追偿，于此范围内承担赔偿的不利。”蔡勒所说的领域控制与可推定过错的思想，早在罗马法上已起作用。然而，奥民第1318条规定的住宅所有人责任，置于现今的责任体系中仍有矛盾：如上所述，领域控制思想目前虽仍具决定性作用，但仅限于成立危险责任。故领域控制本身不能为责任提供正当化事由，而只能就特别危险源的持有人为何应对由此造成的损害负责，指出其中的一项原因。由于高度会导致抛出物坠落时具有特别的力量，在住宅的情形中寻找此种危险性，是显而易见的。但莱绍尔（Reischauer)奥民第1318条强调“以危险方式悬挂或放置物”，是因为该条恰恰依赖于危险性，但这无助于摆脱上述质疑：此处涉及的不是房屋的一般抽象危险性，而是在具体情形中因错误而造成了危险性的提高，亦即所谓的具体瑕疵—危险性。具体瑕疵造成的危险性提高虽可为责任加重提供正当化事由蔡勒指出，在一定程度上可推定住宅所有人的过错，这亦无真正助益。一方面，会立即产生疑问：出于何种原因，应对住宅所有人设置此种推定；另一方面，此种推定或仅能为举证责任倒置提供正当化事由，而非一项不存在免责可能性的、绝对的无过错责任。据此，上述考量的结果可作如下总结：若依蔡勒与奥地利最高法院（OGH）之观点，对住宅所有人规定完全责任的决定性动机在于受害人的举证困难因此，能起解释作用的法效果特别重要：就住宅所有人而言，依奥民第1313条指示其向过错方追偿。然而，即使受害人对加害人不享有赔偿请求权，住宅所有人亦承担责任（二）携带之物的丢失、损坏与损害依《德国民法典》（以下简称为“德民”，BGB）第701条，经营性地接待他人留宿的旅店主人，在从事这一营业的过程中，对接待的旅客所携带之物的丢失、损毁与损坏，应赔偿所产生的损害。仅当旅客、旅客同伴或旅客自己接待之人造成损害，或损害源于物之品质、不可抗力之时，方不产生该赔偿义务。奥民第970条最后一种情况亟需解释。就此而言，将旅店主人责任定性为“意外责任”或“法定债之关系上的结果责任”，事实上不可行。将旅店主人的责任———只要其超越了一般责任原则———定性为保障责任的另一实例，或可作更好的解释，其依据同样源于罗马法（三）《产品责任指令》与第3条第2款的规定然而，牵涉其中的不只是那些历史悠久的规则。在《产品责任指令》（以下简称《指令》）第3条第2款与第3款中，至少可以找到关于“保障责任”相当时新的例子1．效果意义上的责任《指令》第3条第2款为：“且不论生产者的责任，任何人在其业务活动范围内，以出售、租赁、分期付款或其他销售方式为目的，将产品进口到欧洲经济共同体，在本指令意义上，视作该产品的生产者，承担与生产者相同的责任。”若承担损害赔偿法上责任的生产者不在欧洲经济区内，且因此很难对其提出控告，则由进口商负责。据此，这一规定旨在“确保真正地强制实现依《德国产品责任法》成立之请求权”然而，仍有待考虑的是，若生产者因清算而不复存在，抑或因生产者破产而不能强制实现对他的求偿请求权，由于缺乏求偿的可能性，进口商可能承担最终的责任：进口商承担的责任便与生产者相同。进口商最终负担了自生产者处获得损害赔偿的风险，而消费者得以避险；仅当生产者和进口商皆支付不能时，消费者方承担破产风险，其地位因此获得显著提升。但若涉及的是本国制造商，风险本就完全应当由客户自己承担，所以似乎很难为进口商承担风险找到正当理由。规定进口商的责任诚然并非基于不当行为，而是基于风险的提高，但须注意，风险提高仅指向在国外主张请求权，并不涉及破产风险。然而，转嫁一项缺乏因果关系的风险，其正当理由可能在于，规定进口商的责任也有助于使进口商“作为原产国的安全标准与市场国的（合理）安全期待间的铰链”发挥作用：借此敦促其确认进口商品切实符合国内安全规范的标准。2．损害承担责任《指令》第3条第3款为：“若不能确定产品的生产者，则任一供应商将被当作产品生产者对待，除非供应商在合理期间内向受害人指明生产者或为其供货之人。若于进口产品之情形，即使已告知生产者的名称，仍不能确定第2款意义上的进口商，则前段也适用于进口产品。”按照这一规定，如果供应商不能指明生产者或国外产品的进口商，导致顾客只能异常艰难地主张赔偿请求权，则供应商将被当作生产者对待。不同于进口商，出卖人只要指明制造商或向其供货之人，就能免责。故此处仅涉及因终端买家强制实现损害赔偿请求权存在障碍而承担的责任，而供应商本可自始避免该障碍，或者供应商至少比终端买家更容易消除该障碍。然而，就因产品瑕疵而导致的损害承担责任而言，依损害赔偿法之原则，该观点必不能为其提供正当化事由。仅当供应商在出售前已明知货物的瑕疵时，方有所不同。然而，规范制定者规定了供应商指明生产者或进口商的不真正义务若供应商未履行其所负之不真正义务，则其必须强制实现对生产者或进口商的求偿请求权，实现损害赔偿请求权的全部风险便由此转嫁给他。因此，供应商负保障责任。在保障责任范围内，供应商承担与生产者相同的责任，这可能意味着：若为指明设定的一个月期间经过后，供应商证实了生产者已破产或受清算，亦即，供应商主张，即便其按规定指明了生产者，受害的顾客本也无法强制实现其赔偿请求权，顾客本就应当承担全部的风险，供应商也不能据此免除其自身的责任。然而，在损害赔偿法上，由于缺乏损害的因果关系，该抗辩或可导致免责，据此提出合理质疑：此种仅建立在违反不真正义务之上的、显著超越损害赔偿法所规定责任的广泛保障责任，事实上能否被正当化。作为经营者，供应商或许有能力通过定价向所有顾客转嫁此种责任经济上的风险，只是此理由绝不能成立损害赔偿法上的责任，大概也难以为更广泛的保障责任提供正当化事由。就此应立即展开更详细的探讨。3．生产者的责任就生产者的无过错责任本身是否亦可归因于保障责任的基本思想，仍应进行考量。若如此，则鉴于充斥在严格的生产者责任中无可反驳的解释困难支持存在保障责任的理由是：若不论过错，也不考虑是否满足危险责任的构成要件然而，这和至今所讨论的保障责任乍看就有显著区别：生产者的责任并非旨在保障受害顾客对另一最终责任人的损害赔偿债权，相反，生产者是法秩序最终而非仅形式上归责损害之人，故亦未赋予其针对其他实质有责加害人的求偿请求权。尤其是因售价最终必须在经济上承担损害的顾客，对损害并无责任，故亦未罹受受害人之赔偿请求权。经营者将损害承担转嫁给顾客仅是一种经济上的可能性，其不基于法秩序规定的求偿权，也并不总是真实发生。生产者责任无法归因于保障责任的一般思想，另一原因是：所有经营者多少总有经济上的转嫁可能性，但绝不能对其施加普遍的、或许应定性为保障责任的严格责任。4．．常身份证一：采用“进口商”的瑕疵说明义务在奥地利的资本市场法中（《奥地利资本市场法》第11条第2款）也存在与产品责任相应的规则：针对有价证券之情形，或在对国外有价证券发行人进行估价时，国内负有公开说明义务并提供报价之人，同样承担招股说明书责任。因此，与货物进口商相同，招股说明书的“进口商”对招股说明书的瑕疵负责。以上关于进口商责任的论述，也适用于此处。德国没有平行规定，但借助有价证券报价人对招股说明书的签署义务，可推导出其与发行人并行的责任（《德国有价证券招股说明书法》第2条、第5条及第21条）。（四）．不可确定损害的归责情形欧盟已计划“分离铁路公司的铁路基础设施经营与运输服务提供”。瑞士虽然也顺应欧盟规则，分离了铁路基建公司与铁路运输公司，但只针对会计和组织。基建公司的此种责任可理解为保障责任：准确地说，对于不能确定损害应归责于多家运输公司中何者之情形，亦即，若基建公司的领域对确定实质责任人造成困难，从而因为举证困难妨碍到赔偿请求权的强制实现，则由基建公司向受害人负责，这与其依损害赔偿法的一般原则对事故是否有责无关。此外，当基建公司基于合同规定可向有责的运输公司求偿时，涉及的便只是一项“形式上的”责任，亦即为了保障针对最终赔偿义务人的请求权。但这一解决方案仍有弊端。仅当已证实不能确定有责的运输公司时，受害人方可向基建公司进行主张，故其负担了显著的诉讼程序风险。（五）《主管的责任和职能》1．履行辅助人的救济义务依奥民第1313a条与德民第278条，若债务人为履行而任用的辅助人通过不当行为对债权人造成伤害，则债务人承担无关其自身过错的责任。然而，倘使涉及对给付义务的不履行，债务人及事务主人为其履行辅助人承担的责任就不是保障责任：一方面，针对事务主人自身在损害赔偿法上的责任，存在充分的理由；另一方面，由于辅助人并不总对债权人负有责任，事务主人的责任涉及的不是保障受害债权人对辅助人的赔偿请求权。最后，事务主人对辅助人也并不总享有完全的求偿请求权，而往往只有显著减少的求偿权，甚至完全没有。作为事务主人，债务人对自己任用的履行辅助人造成的损害负有保证义务，成立该义务基于以下考量另应质疑的是，若债务人只为自己的过错（例如选任或监督过错）承担责任，则债权人的地位或因任用辅助人而显著恶化。经谨慎选择与充分监督的辅助人也可能陷于疏忽，而后，受害的债权人最多可能只针对通常支付能力较弱的辅助人享有赔偿请求权，而非针对事务主人。忽略此困难，源于待履行债务关系的义务仅针对债务人，而非同时针对执行的辅助人，尤其是出于这一原因，辅助人相对于债权人的行为，原则上并未违反契约，履行辅助人对债权人往往完全无责任，债权人的地位因此大为削弱。仅当辅助人违反其本人对所有人负担的义务时，其行为可能具有违法性并因此具有过错。因此，对于债务人为自己利益可将债务执行转予他人的同时，应拓宽其为辅助人承担的责任，否则债务人可通过任用辅助人，显著提高自己的地位，对债权人造成不利。然而，下述情形则有所不同：辅助人伤害事务主人的合同相对人，构成侵权，其本人对此负责，然而，事务主人因违反其对受害人所负之保护与注意义务，应同时对损害负责。2为辅助人负责德国法（德民第831条）对非契约领域内的辅助人责任作了体系性的规范：若事务主人证明其在选任与给付中已尽到必要的注意，则可免予为辅助人的不当行为负责；因此，事务主人负担了因举证责任倒置而加重的过错责任。波兰法然而，因为依“在上者回应”（respondeatsuperior）这一———亦受罗马法启发的《欧洲侵权法原则》（PETL）顺应该趋势，第6:102条名为“为辅助人负责”，内容如下：“(1）若辅助人违反所要求的行为标准，主人对辅助人在职责范围内进行活动所造成的损害负责。（2）独立的受托人不视作本条意义上的辅助人。”莫雷陶（Moréteau)特别是在参照该比较法上的认知时，奥地利也呼吁必须改革奥民第1315条，同时适应国外的模式。因此，就此种对事务主人责任的显著扩张，笔者早已持保留意见，并作如下论证相反，格林（M.Green)但由于事务主人须承担破产风险，其责任并不那么轻，故存有疑虑。然而，其正当化事由或许在于：事务主人总是自己选择辅助人，同时也总接受辅助人在伤害他人时因欠缺支付能力而不能给付赔偿的风险。但仅此似仍不足以令责任普遍正当化，除非事务主人是经营者：此时辅助人成为经营者领域内确定的一部分，经营者可以尽可能地操控其行为，据此调控风险。此外，对于经营者，其旨在获得盈利，故适用经营盈亏应归于同一人的原则；企业内的辅助人进行加害，也与经营活动及其风险密切相关，故企业内部的不当行为原则上恰属经营者的风险范围。其次，仍应强调，经营活动的受害者不了解组织与辅助人的活动，故其识别加害人有困难；出于此种证明困难，受害人向事务主人提出诉讼似乎是合理，事务主人更易找到进行加害的辅助人。此外，经营者可将该费用计入价格，借此转嫁给顾客。3《智利职务责任法》第20条在为他人行为负责之领域，相关的还有《奥地利职务责任法》第1条第3款：“某机关在功能上为某一权利主体从事活动，按照功能理论，该权利主体依《奥地利职务责任法》负有赔偿义务，在职位分离时，负责的还有组织上的权利主体。”虽然，此处涉及为实属他人之债所负的责任，这已获认可（六）．共同实施一项作为保障责任的构成要件保障责任的思想或亦可解释共同行为人的责任。与其作相同处理的教唆人、辅助人亦同。基于故意的共同行为尽管如此，瓦格纳所持的结论并无不当，共同所有人不得通过证明欠缺因果关系而免责。笔者认为，结合此处讨论的保障责任，或可令人信服地论证该结论：任何人通过参与一项共同侵权行为协助引起无法说明的风险，因此给受害人强制实现损害赔偿请求权带来困难，其无论如何都负有责任并承担内部追偿的风险。这绝非完全忽视通过潜在因果关系成立共同行为人的责任：对确定实质责任以及保障责任人相应的追偿可能性而言，其仍属必要。由于至少对所有造成举证困难之人确立了一项形式责任，保障责任仅起到补充作用。这些人给保障责任人造成了被受害人被当作实质责任人控告的风险，并使其遭受特别的诉讼风险。若最后由诉讼程序得知，保障责任人并无物理上或事实上的因果关系，而受害人对实质责任人的请求权在此期间内可能已过时效，则诉错人与承担诉讼费用的风险，不应由受害人承担。因为受害人不能确凿无疑地回答因果关系的问题，参与一项共同行为通常将对受害人造成显著的证明困难，若这是成立保障责任的主要理由，则其对保障责任的适用范围或具有决定性的意义。由此可见，保障责任可能与取得关于造成损害的一致意见无关，亦即，与加害故意无关；当事人无加害意图而共同实施一项违法行为，这或许不是保障责任的构成要件；相反，共同实施一项因轻率而无意间造成伤害的获准行为，或已足以引发保障责任。然而，将责任系于参加一项由不应归入其领域之多人实施的获准行为，未免矫枉过正。参加一项多人违法行为，仍为必要，但不以意识到违法性为要件。这也符合奥民第1302条：对于不能确定加害比例之情形，连带责任的前提是至少满足其他所有的归责构成要件，特别是违法行为与过错行为。德民第830条第1款第2句指向同一思路。（七）．判决结果序上的理由替代因果关系的情形也亟待关注。对此，虽然可以确定，不是行为人甲就是行为人乙造成了损害，但无法证明的是，两者间何人以可归责的方式种下肇因。不同法秩序上的解决方案摇摆在否定两位潜在行为人各自的责任、两位行为人的按份责任与两位行为人的连带责任之间。这在笔者看来是不正确的，原因如下：若因欠缺因果关系而否定两位行为人各自的损害赔偿义务，则因受害人并不享有需保障的赔偿请求权，自然缺少保障责任之基础。而按份责任被视作合理的原因恰是在于，若真正的行为人无支付能力，受害人本应承担全部的破产风险，故对于不能确定肇事者之情形，不应免除受害人全部的风险。通过保障责任规避此种评价，会产生尖锐的矛盾。三、未来可能的应用领域（一）给主义务人之损害赔偿请求权一般认为，负交往安全义务之人，亦可将确保交往安全之事务单独委托给其他适格的、经过充分指导的人，由此履行其义务。如同为事务辅助人负责之情形，此处也有重大理由支持主交往安全义务人的宽泛责任，其无涉是否存在成立一项损害赔偿义务的充分原因，而系于应将难以强制实现对赔偿义务人之损害赔偿请求权的风险，施加给主义务人。将交往安全义务转移给其他人，显然经常导致受害人无法或很难确定可能承担责任的加害人。义务移转造成了强制实现的困难显著加剧，因此满足了承认一项保障责任的一般构成要件。此外，类推《奥地利产品责任法》规则或可认为，若将履行交往安全义务委托给住所地位于欧洲经济区之外的独立经营者，主交往安全义务人仍负有责任并承受在国外强制实现求偿请求权的辛劳。类推奥民第1318条，即便不当行为最终应由他人（即受托履行义务之人）承担，始终坚持主交往安全义务人的责任或为正当，因此，主交往安全义务人必须承担针对最终责任人的请求权强制实现风险。这可能还会导致以下合理的结果：主交往安全义务人应承担支付不能的风险，受害人的地位不会因为委托支付能力较弱的独立经营者而降低。（二）运输公司和非基建公司承担连带责任上述二（四）节提及瑞士在铁路基建公司脱离于铁路运输公司后施行的级联责任。德国与奥地利的责任规则并没有顺应这一新形势。这引发了诸多争议，却至今未得出令人信服的结论。存在两家分离的公司，且在笔者看来，由铁路运输公司而非由基建公司承担危险责任，这是出发点。由此给受害人造成了公司分离前未曾出现过的显著困难：因为仅由运输公司而非基建公司承担有利于受害人的危险责任，姑且不提受害人因此恶化的地位，受害人还面临必须查明两家公司中谁对意外负责的问题。情况也可能是多家运输公司作为责任人出现。故受害人会因诉错公司而遭受败诉的巨大风险。保障责任正是应当救助此处产生的问题。此外，基建公司创造了条件，使多家公司得以开展高速运输，令运输具有危险性。最后仍可指出，若设备瑕疵是保障责任的必要条件，则基建公司亦因具体的瑕疵—危险性而承担不利。这些思想可能已经影响到瑞士的“级联责任”，可称之为从属性的保障责任。但瑞士的解决方案也有弊端。仅当不能确定负责的运输公司时，受害人方可向基建公司提出诉求，故受害人负担了显著的程序风险。故德国与奥地利应为基建公司规定自始存在的保障责任，使受害人无论如何都享有控告该公司的稳定途径。四、作为一般制度的保障尝试在现有基础上推导出保障责任的一般制度，必然要求对构成要件、适用范围以及法律效果进行更全面的思考。（一）保障责任人的要求保障责任致力于保障强制实现受害人对实质责任人的损害赔偿请求权。所涉之人，其本人或其领域，为难以强制实现请求权的原因，特别是通过以下方式：实质责任人难以确定，或存在其他举证困难，或因必须在国外主张请求权而造成强制实现困难。依目前的法律状态，法律效果诚然是多样的。在最温和的构造中，指明实质责任人即可免除责任。在多数情形下，保障责任人应满足受害人，但对实质责任人享有求偿请求权；强制实现的风险由此向保障责任人转移，因此，现在其通常也承担破产风险。有时虽然不能证明确实存在一位实质上的责任人，但保障责任人仍须满足受害人，从而最后涉及的并非保障既存的赔偿请求权，而是保障：在存疑时，赔偿请求权已成立。如其所示，这根本不是在损害赔偿法上对所引起的不利的归责，而是对受害人进行保障，使其虽面临举证困难，仍能就所受损害获得赔偿。由于主要不是涉及对损害的归责，而是对受害人———可能———享有的赔偿请求权进行保障，故不能将保障责任视作损害赔偿法固有意义上的一部分；其毋宁说是损害赔偿法的附属领域，亦受其他规则调整。在连带责任中，由若干债务人向债权人负责，因此容易主张请求权，且连带债务人应共同承担破产风险，故债权人也受到保障。于是乍看之下，似觉所有的连带之债都指向保障责任。但事实并非如此：当且仅当损害可归责于每位行为人时，若干有责的行为人负有连带责任，并且，其通常只享有按份的求偿。因此，连带责任并不只涉及符合保障责任基本思想的保障，即由一位依损害赔偿法规则实质上无责之人保障损害赔偿请求权的强制实现。（二）确保责任的构成要素1．保障责任的可归责性当然，并不是所有较受害人更易确认有责加害人身份或更可能强制实现赔偿请求权之人，皆会被法秩序赋予保障责任。更关键的是：宽容地说，保障责任人了解发生加害事件的领域，并至少能在抽象意义上对该领域施加影响，故而为该领域负担一定程度的责任。但另一方面应当强调，尽管所施加的负担相对沉重，且有时导致完全的赔偿义务，但赋予该责任并未考虑到过错行为与特别危险源的存在，亦即，无关损害赔偿法上受认可的归责规则。因此，为形式责任人之利益实施行为，抑或是保障责任人持有或控制某物或设备，两者始终是保障责任的构成要件，它们也给潜在受害人确定实质负有损害赔偿义务者、证明赔偿义务的构成要件或强制实现赔偿义务造成显著困难。另外，潜在损害赔偿请求权的强制实现困难，在客观上可识别地与保障责任义务人追求自身利益（例如销售国外货物）或与某种有意的行为方式（共同行为人）相结合，可能也是必要的。相反，损害或部分损害可依过错责任或危险责任之规则归责于保障责任义务人，却非必要。但是，加害风险提升的可归责性（旅店主人；铁路基建公司）以及因此存在的损害赔偿法相关标准，在整体衡量中，或为支持承认保障责任及其法效果的因素。故应再次强调，关注点主要不在于损害的可归责性，而在于因赔偿请求权的强制实现风险被保障责任人提高或至少存在于其领域内，且其最能控制该风险，故相较于受害人，风险更可归责于保障责任人。若审视法秩序中既存的保障责任事例，则可确定，所谓与保障责任相关的标准，其存在于不同构造中，具有不同的作用。对于住宅所有人之情形，就受害人而言，因房屋的不可透视性引起的举证困难起到了决定性作用。就住宅所有人而言，起决定作用的是：领域的可控制性，更容易确认事发过程并据此确定责任人，因此更有可能强制实现对责任人的请求权。此外，就发生不当行为存在某种推定。同样是出于旅客的证明困境，引入旅店主人为第三人侵害旅客承担的责任。就店主而言，考虑其最能控制“开放式房屋的危险”；相较于旅客，其也总是能更容易地找到加害人，从而更有机会强制实现对加害人的请求权。对于进口商责任之情形，就受害的买受人而言，涉及的是向国外生产者主张请求权给买受人造成的显著困难。另一方面，进口商至少也是为了自己的经济利益，通过出卖国外货物而引起了这一特别风险，这也起到作用。另外，作为经营者，他比消费者更容易完成请求权主张，且本就可以在与制造商的业务关系中就简化主张请求权采取预防措施。由于进口商作为生产者承担责任，其于此所应给付的赔偿便与实质义务人（亦即生产者）所应提供的赔偿重叠，故而成立求偿请求权。若供应商未指明生产者或进口商，则受害的买受人不能或仅在艰难调查后方能主张其请求权。若出卖人未向买受人告知请求权相对人，则其违反不真正义务。若谨慎行事，履行不真正义务不会给出卖人造成特别的麻烦。对国内的招股说明书发布者，适用与进口商相同的规则。支持身为经营者的事务主人承担保障责任的理由如下：经营活动的受害人不了解组织机构与辅助人的工作，故在识别加害人时遭遇困难；此外，辅助人在经济上通常无法补偿伴随经营活动的损害。身为经营者的事务主人承担保障责任具有可期待性，其理由首先在于：辅助人已成为经营者领域内的一部分，经营者可以尽可能地操控辅助人的行为，从而调控风险。其次，企业旨在获得盈利，故适用经营盈亏归于同一方的原则。此外，经营者的辅助人进行加害的频率和程度与经营活动及其风险密切相关，故企业内部的不当行为原则上亦在经营者的风险范围内。另应强调，事务主人至少更容易找到进行加害的辅助人。最后，经营者可将责任成本计入价格并转嫁给顾客，或对风险进行更有效的投保。职务责任范围内的例子涉及外界无法看透的组织，使得受害人遭受向实质上无责之人进行主张的高度危险。对于共同行为人之情形，参加一项共同的侵权行为协助引起了说明不能的风险，并因此给受害人强制实现损害赔偿请求权造成了困难，这也是决定性的。2．损害是否为潜在因果关系归责的根本构成要件（即“造成损害”此外应指出，损害赔偿法上的一般规则认为，赔偿义务人亲自创造了原因，并非归责的构成要件。维尔伯格然而，对于共同行为人之情形，正是当某一团队成员与所造成的损害并无因果关系时，方适用保障责任。这至少说明，不同于损害赔偿责任，就成立保障责任而言，损害发生的因果关系，更确切地说是潜在因果关系，并非必要的构成要件。另外，对于所有保障责任之情形，责任人或其领域与损害之间的因果关系皆非决定性的归责构成要件：保障责任的意义与目的并不在于赔偿损害，而在于保障强制实现受害人对事实上为损害负责之人的赔偿请求权；相应地，其也不取决于与已发生损害之间的因果关系，而取决于与难以强制实现受害人对加害人享有的赔偿请求权间的因果关系。唯有强制实现的困难必须是可归责的。3．住宅所有人的追偿请求权然而，人们可能认为，若保障责任义务人证明无人对受害人遭受之损害负责，故受害人根本不享有须保障的赔偿请求权，则应免除其责任。然而，在蔡勒的思想中可以找到维护沃尔夫观点的决定性依据：其出发点是，通常应以某种方式指责住宅所有人的过失；此外，“虽然在极少数情况下，其可能根本没有过错”，但其毕竟“比受害人更容易”调查有过错之人，故对其施加调查的负担以及取得追偿的风险。因此，住宅所有人不只是需要提前支付，其责任必然显著超越对第三人（有责的加害人）履行损害赔偿义务进行保障。但仔细琢磨，这完全是正当的：假设仅当存在有责的加害人且———以存在有责加害人为前提———住宅所有人对第三人享有追偿请求权时，住宅所有人———忽略自身的不当行为———方承担责任，则在受害人向住宅所有人主张赔偿请求权时，将牵涉对第三人责任的说明，而受害人恰应受此保护。为避免两项请求权间类似的牵连，《奥地利产品责任法》第1条亦规定，进口商以及不能确定生产者或进口商时的代理商，承担与生产者相同的责任，故而必须存在产品缺陷以及因此产生的赔偿请求权。因此，更合理的可能是：若保障责任人能以即时证据（即迅速而明确）证明4经济上转嫁损害的认定由于生产者能够在经济上将责任费用转嫁给顾客，在论述生产者的责任是否亦应理解为保障责任时，该问题最终被否决。否决理由是：法秩序将生产者视为实质上的责任人，生产者责任不涉及保障强制实现对第三人的赔偿请求权，故也未赋予生产者求偿权，其只有经济上的转嫁可能性。应与此区分的问题是：若涉及保障责任，则保障风险（Sicherstellungsrisiko）在经济上的转嫁可能性是否为除对实质责任人的求偿权之外的一项标准，可决定保障责任的承担或范围。笔者的回答是肯定的：经营者享有将费用转嫁给顾客的可能性，这对在一定程度上加重经营者之责任起到决定性的作用。5投保可能性类似经营者将风险承担在经济上转嫁给顾客的可能性，对强制实现求偿之债的失败风险或求偿请求权瑕疵———正如危险责任之情形———较好的投保可能性，亦可起到决定性作用。6责任正当化的可能路径在细究导致承担重大风险的保障责任时，尤其可以确定：保障责任人有时完全没有归责事由，有时却居然存在一定的损害归责事由。但要在实质上成立类似保障责任人应予保障的赔偿义务，这些事由本身往往明显还不够充分。然而，对保障责任人是否尚未施以实质上的加重责任，有时似乎是一个边界问题。例如类推奥民第1319条的建筑物责任，铁路基建公司责任加重，亦即结合举证责任倒置，为客观的疏忽大意负责；然而，依我们当今法秩序中的评价，如铁路运输公司的责任那般严格的危险责任，仍无法获得正当化。若保障责任人负担求偿请求权强制实现的风险，尤其是破产风险，甚至是求偿请求权存在的风险，则于所有风险实现之情形，结果上施加的是一项严格的无过错责任。因此，若保障责任附有高度风险，则应要求，必须存在能将一项严格的实质责任近乎正当化的归责事由。这也完全符合以下原则：归责事由的力度必须与待施加的法效果程度维持恰当的比例。当是否存在支持完全责任的充分理由存疑时，一项减轻的责任可能是恰当的，正如未成年人以及精神障碍者的责任所示：若不能进行完全的主观归责，但至少存在客观违反注意的行为，则可衡量加害人与受害人的地位，或不责令赔偿，或责令部分或全部赔偿（奥民第1310条）。就此处讨论之领域，同样可作如下阐述：当既存的归责事由是否足以成立严格的完全责任存疑时，若受害人没有其他获得赔偿的可能性，则保障责任人无论如何应当承担全部的风险。（三）．实质赔偿义务人的求偿在奥地利法上存在若干规定，可考虑作为保障责任人针对实质赔偿义务人的求偿请求权基础：由于保障责任人与实质赔偿义务人负连带责任，求偿可依据奥民第1302条抑或奥民第1313条；另外可考虑奥民第896条的一般规则。因责任旨在保障，故显然还能援引奥民第1358条。在德国法上，或可依据德民第840条求偿，该条不仅适用侵权行为，也适用于危险责任。（四）．“受害人不因承担保障责任”这一情形而主张的“合理性”保障责任的典型法律后果在于———大致描述———就受害人强制实现对他人享有的赔偿请求权负有保障义务，一般是通过赔偿应由第三人负责的损害。保障责任义务人原则上可向实质责任人进行追偿；但依现在的构造，其于此承担强制实现的全部风险，若其不能确定何人为行为人，不能抓获行为人，不能向加害人提供存在求偿请求权的必要证明或行为人无支付能力，则须自己最终承担损害。当然，法秩序中也存在其他的保障责任构造，其施加的负担较小。若可归责于保障责任人的强制实现困难仅在于不可得知或难以识别事实行为人，则其通过指明行为人便可免责。但若其不能指明，则无限承担完全责任的严酷与全部的强制实现风险。另一方面，即便事实上不存在实质责任人，对住宅所有人也适用保障责任，据此显然已加重责任。其理由在于，若受害人不清楚到底是否存在有责的加害人，此处即已存在应对受害人加以保护的困难。若将该情形作为责任的例外，便会———如上所述———将受害人的此种举证困难牵扯到与保障责任人的关系中，从而令受害人失去帮助。保障责任成立的构成要件显著少于损害赔偿责任，若对此心存疑虑，则现行法秩序中规定的某些加重法效果由此看来似乎也是过犹不及，且因此不甚合理。这主要是因为忽视了被引起的强制实现困难与法效果之间的关系，保障责任人应对该困难负责。以最“时新”的保障责任（进口商责任）为例，可以非常清晰地呈现该问题域：对于产品瑕疵之情形，可以确定，存在一位实质上的负责人，但对该人是谁可能有疑问；此外，若必须在国外强制实现请求权，将对顾客造成困难。若规定进口商承担保障责任的原因在于应当减轻顾客确定生产者或在国外强制实现的困难，则在该保护目的与（尤其是）承担破产风险之间，缺少相关性。假设生产者在国内，则顾客无论如何本就应当承担生产者的破产的风险，也没有任何依据表明，国外生产者相较于国内生产者通常更容易陷入破产，以至于必须就国外生产者支付不能的风险对顾客进行一般性的保护。在参加一项违法行为的情形中，仅提供保障责任之人，通过证明所有实质负责的共同行为人已破产，也应当被赋予免责可能性。鉴于很难确定每位参与者的因果关系，保障责任之目的仅在于克服该困难，而不在于保护受害人免受破产风险。如上所述，对于住宅所有人之情形，保障责任也应致力于消除举证困难的后果。因此，规定该责任无须检验究竟是否存在实质的责任人，此人是否有支付能力。其理由是：否则会将受害人的举证困难牵扯到与保障责任人的关系中，举证困难的存在将导致受害人无法获得实质帮助。但依保护目的，若住宅所有人能迅速而明确地证明无人负有实质责任，或证明负责人已破产，则准许住宅所有人———如同担保人———免除责任。然而，由于为尝试强制实现保障责任而付出的无益费用恰可归因于举证困难，故赋予该免责事由的同时，必须附承担该费用的义务。旅店主人的责任问题或许是相同的。除此种保护目的—考量外，以下考量———正如总应密切关注的———也发挥了作用：就保障责任人而言，不存在充分的理由，使其依过错责任、危险责任或其他责任（例如侵害责任）的原则，对受害人所受之不利负担赔偿义务。故就保障责任，应当普遍注意：对于可即时证明不存在求偿义务人与实质责任人之情形，由于从未满足损害赔偿法上之归责标准，相应地，仔细琢磨也不存在减免受害人所受不利的充分理由，故认可保障责任人负担超越损害赔偿法的责任，终究是矫枉过正。此外应当怀疑，保障责任是为举证困难的情形提供帮助，而非填补责任体系的实质漏洞；故应尽可能避免创造一项特别严格的实质责任，并尽量尝试在证明领域内消除困境。故如上所述，恰当的责任构造或许且应当如下：若保障责任人能以即时证据确凿地证明，实质上不能让任何人对损害负责，则其无须给付赔偿。据此，一方面，承担造成受害人举证困难之不利的保障责任人，将负担举证困难的不利；另一方面，由于以即时证明为前提，亦可阻断拖延的、耗费时间与金钱的证明程序。故“仅”当保障责任人因其领域内产生的证明困难而不能迅速而明确地解释责任问题时，其可能必须承担损害。这符合保障责任的基本思想，涉及的仍然是因责任人之领域给受害人造成举证困难的后果。五、．举证责任的承担结论如下：但凡保障责任义务人或其领域造成或加剧了受害人的困难，使其难以强制实现对实质责任人的请求权，就应当通过保障责任减少此种困难。构造该责任时应特别注意保护目的，原则上旨在补偿由保障责任义务人所造成的困难，而并不旨在降低其他本应由受害人自己承担的风险。此外，在确定责任后果时，应当注意在支持责任的标准与规定的法效果间协调出恰当的比例，就此而言，针对实质责任人的求偿权起着决定性作用。通过对现状的批判性审视可知，在尝试为保障责任设计恰当的完整体系时，首先应当加强对保护目的的依赖，另一方面应按照既有归责因素的重要程度，以合适的比例对各项法效果分级。就保护目的而言，可为其设定不同的等级：若确定存在实质上的责任义务人，例如瑕疵货物的生产者，则仅涉及降低受害人确定责任人身份的困难，原因在于，货物的供应商只须负担该困难带来的不利。但在与生产者负相同责任的进口商情形中，还应降低受害的终端买家在国外强制实现请求权的困难。然而，没有明确的、令人信服的理由支持降低受害人的其他风险，例如生产者的支付不能。通过住宅所有人、旅店主人及共同行为人的责任，应当减轻受害人艰难查明究竟谁是实质责任人的辛劳，这一过程涉及的人数通常较多。相反，关于保障责任人依现有规则承担强制实现其求偿权的所有风险，于是也承担潜在实质责任人破产的后果，此处亦无法为其提供正当事由：相较于完全说明案件事实时受害人可能所处的地位，出于何种原因应使其获得更优越的地位？可得而知的保护目的对此未提供依据。然而，住宅所有权人、旅店主人及共同行为人的责任显然也遵循以下目标：在极少数情况下，事实上可能根本不存在有责的加害人，损害是由无过错的事件造成的，对受害人应减轻该风险。背后存在合理的关切：陷于举证困难的受害人不应被牵扯到对其而言几乎不能证明的、关乎有责加害人存在的问题域中，否则会因此妨碍对举证困难的消除。但这会导致，若保障责任义务人于某些情形不享有针对实质责任人的求偿请求权，虽然在损害赔偿法上欠缺负担不利的充分因素，但其必须为损害承担最终的责任。这意味着，在结果上，相较于作为损害赔偿法构成要件的原因，作为保障责任人有责性基础的原因较弱，但相较于损害赔偿法规定的责任，其遭受的责任更严格。因此，如上所述，若保障责任人能以即时证据证明不存在责任人，即损害源于应由受害人承担的意外事件，则应免除其自身责任。就责任构成要件与责任后果的协调而言，至今仍未构造出圆融的完整体系，仍需大幅协调。若供应商未履行指明生产者的不真正义务，则其承担强制实现的全部风险，乍看之下这似乎没问题。其可通过指明免除后果，原则上，这对其而言也完全是可期待的，因为其更容易在采购货物时提前预防；若其不作为，则须对违反不真正义务的后果负责。然而，以下情形不无疑虑：供应商未按期指明，承担了全部的责任，但在期间经过后却确认生产者已破产或受清算。尽管于按期指明生产者之情形，顾客本就应当承担风险，也应提出质疑：若供应商———无过错地甚至是有过错地———未按期完成对生产者的指明，是否存在风险转嫁的充分原因。作为解决方案，可规定在合理的期间经过后方应向受害人进行支付，保障责任人因此就实质责任人破产或不