论民法上的实践合同与诺成合同的区分

论民法上的实践合同与诺成合同的区分

在实践中的合同，也称为实际合同，是指除当事人的实际意思一致外，应通过交付资产完成其他实际付款才能成立或生效的合同。世界各国合同法以诺成合同为其原则,以实践合同为例外。从立法而言,除非法律对某一合同为实践合同有特别规定,否则该合同应为诺成合同。一、实践合同的成立—实践合同的起源与发展实践合同与诺成合同之区分,最早可追溯至民法法系之源头———罗马法。在古罗马社会初期,商品交换不发达,对这种偶然进行的交换,交换双方当事人投入了充分的关注,采取了类似敬神般的特定仪式以期交换顺利进行,法律也侧重于对形式的保护,规定契约必须经过特定的形式才能产生法律上的效力,即“使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约”。一般认为,罗马法中最古老的契约形式是“耐克逊”(nexum),耐克逊的拉丁文本意为“拘束”、“系紧”、“处分”,实际上是一种财产的让与,而不是严格的合同,最早多用于金钱借贷。随着契约理论的发展,在“曼兮帕蓄”之后契约的发展主要经历了要式口约、文书契约、要物契约、诺成契约等四种形式,在这四种契约中,最先产生的是口头契约(主要是要式口约),这种形式是双方当事人用特定的语言经问、答相符而订立的契约,它是四种契约中最古老的一类,并且是原始“耐克逊”最早的已知的后裔。由于“要式口约”必须双方当事人亲自到场,每多不便,于是就出现了文书契约。所谓文书契约,是由家长登记账簿而发生效力的契约。罗马法中的合同概念与我们近现代的合同概念是有区别的。然而,实践合同的这一概念是后世的学者根据现代的合同法理论对古代实践契约进行解释的结果,而并没有反映罗马法上实践合同的真正涵义。罗马法上的合同与现代法上的合同一样,都是产生债的一种原因。罗马法中有把与合意无关的事实状态也称为契约或准契约的倾向,这在要物契约中体现得十分明显。盖尤斯在其《法学阶梯》中把契约之债四分:债的缔结或者是通过实物(re),或者是通过话语(verbis),或者是通过文字(litteris),或者是通过合意(consensu)。即使在近代,也存在不需要合意的合同,悬赏广告即其适例。由此可见,在罗马法以上三种契约(要式口约、文书契约、要物契约)和其他一些现代合同中,合意不是必要的,而形式才是必要的,只要符合法律规定的形式,合同即可成立。在要物契约中,当事人的合意不应当被考虑为影响合同成立的因素,即使合意是虚假的,只要物已被给付,要物契约即已成立。而在现代的实践合同中,当事人的合意是必不可少的要件,实践合同的成立可用如下公式表述:成立=合意+给付。从这一公式可以很清楚地看出,“给付”是实践合同成立的必要条件之一,这也就意味着古代罗马法上的实践合同与我们现在所称的实践合同已有很大的不同,现在的实践合同可以说是借“尸”(古代罗马法上的实践合同)还“魂”(现代意义上的实践合同)而已。二、实践合同的衰落：现代民事方法的趋势(一)各主要国家和地区的相关法律、法规1.法国民法的规定《法国民法典》采纳罗马法对实践合同与诺成合同进行区分的做法。有学者认为《法国民法典》仅规定了一种实践合同,即本义上的寄托。并且,他们认为《法国民法典》对实践合同的规定与罗马法有所不同,是将交付作为合同的生效要件,而非成立要件。当然,也另有观点认为《法国民法典》中的借贷合同也是实践合同。本文认为,《法国民法典》中的实践合同与罗马法的规定确有差异。本义上的寄托在法国民法上为实践合同,但是从《法国民法典》第1919条及1921条之规定我们可以很清楚地看出,自愿寄托(本义上寄托之一种)仅依受托人与寄托人之间相互同意而成立(第1921条),以寄托物之实际交付或虚拟交付而发生效力(第1919条)。因此,在自愿寄托中,寄托契约的成立只要求当事人就寄托达成合意即可,并不要求寄托物的交付,寄托物的交付只是自愿寄托契约的生效要件而已。依据《法国民法典》第1951条之规定,本义上寄托的另外一种形式———紧急寄托亦受该规则约束。由此可见,《法国民法典》确实没有完全继承罗马法的规定,将给付标的物的行为作为实践合同的成立要件,而是将其规定为生效要件。依据《法国民法典》第1915条之规定,本义上的寄托是实践合同应当是无争议的。借贷合同在法国民法上是否为实践合同呢?有观点认为,在法国的司法实践中,将消费借贷认定为一种仅能通过将贷物交付借贷人而成立,或者仅能将借贷物交付给为借贷人的利益收受该物的第三人而成立。因过错而不履行借贷,仅能引起损害赔偿(最高法院第一民事庭,1981年7月20日)。2.“诺成合同”对大陆法系民法的影响对于《德国民法典》上是否存在诺成合同与实践合同之区分,理论界争论颇为激烈。否定论者认为:在法国大革命后诞生的《法国民法典》以合同自由原则作为其指导思想,合同是当事人自己为自己制定的法律,国家不应对合同成立或生效设置过多的障碍。这种理论为一百年以后的《德国民法典》所采纳,以崇尚抽象概念而闻名于世的《德国民法典》却彻底地抛弃了要物合同与诺成合同的区分,而代之以行之有效的各项具体的规定。而肯定论者则认为:诺成合同与实践合同的分类对大陆法系民法产生了重要影响,《德国民法典》第598条、607条、688条及《法国民法典》第1875条、1892条、1915条均规定使用借贷,消费借贷及寄托为实践合同。第一,纵观德国民法第598条、607条、688条及其他相关立法,并未对使用借贷、消费接待、寄托等三类合同的成立或生效作出特别规定。第二,在德国民法典债编修订之前,德国通说都将消费借贷合同解释为诺成契约,而新修订的德国民法第607条规定:“因物的消费借贷合同,贷与人负有将约定代替物交给借用人的义务。”由该条可看出,既然将约定的代替物交给借用人是贷与人的主要义务,依据合同法的基本理论,合同在将约定的代替物交给借用人之前即已成立,若合同在此时尚未成立,又何来义务之说。第三,众所周知,将物权行为与债权行为进行区分,确立法律行为的无因性理论是德国民法典的一大创举。按照德国的区分原则,标的物的交付行为属于物权行为,如果将物权行为作为债权行为(合同成立)的一个必备要件,于逻辑上无法自圆其说。3.日本民法中的实践合同《日本民法典》在很大程度是继承了古罗马法诺成契约与实践契约之区分的。《日本民法典》将消费借贷、使用借贷、寄存三种合同明确规定为实践性合同,但是,与罗马法不同的是,日本民法也是将物的给付行为规定为生效要件。当然,这与《日本民法典》颁行较早及其受《法国民法典》的较大影响不无关系,《日本民法典》的颁行时间比《德国民法典》的施行仍早两年之久,相比于《瑞士民法典》(债务法)、《意大利民法典》,则更是早了几十年。加之日本民法颁行之时,其国内之商品经济仍不发达。因此,日本民法继受法国民法有关实践合同与诺成合同之区分,也属应然。这也正映证了“实践合同是历史的遗产,是商品经济不发达时期的合同形式”的观点。一般认为,英美法上不存在实践合同与诺成合同的分类。(二)关于中国《商标法》实践的讨论和评论我国学者对《合同法》上实践合同的种类有了不同的认识。下面逐一分析:1.赠与合同是诺成性合同赠与合同,在《合同法》颁布之前,学界与实务界之通说认为赠与合同为实践合同。《合同法》颁布以后,对于赠与合同究竟为何种合同,学界仍争论不休,甚至同一本教材中都有不同的说法。本文认为,所有的赠与合同都是诺成性合同。理由如下:第一,分歧原因中的前三者仅仅是对法律的理解不同造成的。至于第四点,由于赠与合同中赠与享有任意撤销权,赠与人的权利自能通过该权利的行使得到保护,并无将赠与合同规定为实践性合同之必要。第二,从赠与合同的定义来看,赠与合同显然是赠与人和受赠与人达成合意就能成立的合同。第三,从一般赠与合同(除特种赠与外)的任意撤销权来看,赠与合同也应当是诺成性合同。依据合同法一般原理,撤销在对象上只可能是已有效成立的合同,否则无撤销之必要。第四,从比较法上考察,赠与合同也应为诺成性合同。2.《民事领域法》第c7条第5节是私法自治原则而非第c自罗马法以降,传统民法上一般都将保管合同规定为实践合同。我国学界通说亦是如此。实际上,简单地将保管合同定性为实践合同是不符合我国《合同法》的立法规定的。《合同法》第367条规定,保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。从该条前半节来看,保管合同为实践合同应无疑义,然而,我们不应忽视第367条后半节存在意义。第367条在历史的堡垒上打开了一个很大的缺口。即利用当事人的意思自治来压缩保管合同实践性的空间。按照私法自治原则,在民事领域,约定优先于法定。在订立保管合同的过程中,当事人完合可以将其约定为诺成性合同,而不受保管合同的实践性之约束。我国合同法的这一规定,可谓是一创举,意义不可小视,它打破了保管合同必须为实践合同的陈腐观念,强调了当事人意思自治的重要性,也在一定程度上表现出了国家法律对于私的领域干涉越来越少的趋势,是合同自由原则的重要体现和贯彻。这一趋势与民主法治社会发展的大趋势是相符合的。此外,仓储合同的诺成化也在一定程度上反映了保管合同的诺成化趋势。3.自然人之间的贷款合同通说认为,原则上借款合同为诺成性合同,但自然人之间的借款合同为实践性合同。三、我国民法的规定近年来,对于实践合同的存废,学术界存在不同的观点,一种观点认为:实践合同违反了意思自治原则,实践合同与诺成合同的区分并无实际意义,要物之设计并未起到预期之作用,因此主张废除实践合同。从实践合同的发展历史及其在各国民事立法上的表现趋势来看,起源于罗马法上之实践合同有不断衰微之势,实践合同与诺成合同区分的意义已越来越小,其存在空间被不断地压缩。实践合同的前途必定是走向死亡。实践合同是在古罗马商品经济不发达和商品交换不发达的基础上产生的,是历史的遗产,它现代市场经济的观念格格不入。罗马法中的“诺成契约”在契约法史上开创了一个新的阶段,所以现代契约概念都是从这个阶段发轫的。第二、现代的实践合同与古罗马法上的实践合同的概念已有差异,两者之间并不完全相同。概念仅仅是一种称谓而已,并不能被实体化。如果纠缠于概念本身,就可能被概念掩盖了事实和问题本身。在罗马法上,实践契约中的物交付行为是契约成立之充分要件,即只要有物的交付这一行为,契约即成立。而现代各国民法中有关实践契约之规定都是对罗马法中实践契约的一种误解,在现代各国(地区)民法中物的交付行为无一不被规定为契约成立或生效的必要条件。即无物的交付行为该种契约即不成立,但在物的交付之外,还必须有当事人的之间的合意。一为合同成立的充分要件,一为合同成立的必要条件,二者之间并不相同。第三、传统的诺成契约与实践契约的区分的现实意义甚微。学界通说认为,将合同区分为诺成合同与实践合同的意义主要如下:一是二者的成立要件和时间不同。二是当事人义务的确定不同。实际上,将以上两点作为两种合同区分的意义值得商榷。第一,两者成立要件和时间不同并非是将两者区分的意义所在。这只是此两种合同概念的另一种说法,是它们得以区分的基本标准和依据,不能以它们之间的划分标准来作为它们分类后的意义。第二,当事人义务的确定不同,从事实上说,该分类在一定程度上确实具有此种意义。但是,从实践过程来看,这种意义已与法律对其作这种分类的目的相违背,已不能很好地达到立法者预期的立法目的。以使用借贷合同为例,甲、乙双方当事人就一使用借贷合同达成合意,但出借人尚未将出借物交给借用人,此时,出借人反悔,不愿意将标的物出借,按立法者的意图,此类合同由于属单务无偿合同,应当注重保护出借人的利益。因此,在该种情况下,至多出借人也只会承担缔约过失责任,这样一来与立法者的立法目的达到了完美的吻合。然而,相反借用人拒绝受领该物,此时,由于合同尚未有效成立,出借人对于借用人的此种行为至多也只能主张缔约过失责任,而不能主张违约责任。以此看来,立法者虽然能够通过对合同进行此种分类以达到双方当事人义务分配不同,但是在减轻出借人合同责任的同时也剥夺了他们获得有效救济的权利。第四、不管是将交付行为规定为成立要件抑或生效要件,都将存在不可克服的缺陷。现代合同法区分合同成立与生效的趋势日益明显,我国合同法尤其如此。由于严格区分合同的成立与生效,那么合同成立与生效不一致的情形随时可能出现。依据法律规定,承担违约责任的前提是合同有效成立,即合同不但要成立,而且要有效。而对于合同在成立之后,生效之前这段时间里,当事人承担责任的性质仍有争论(有的主张是缔约过失责任),这样对于当事人之间发生纠纷如何确定责任的承担是十分不利的。并且此种情形下合同对双方当事人到底具有何种效力,立法语焉不详。以此推之,法律将物的交付行为规定为合同的成立要件并无意义。同样,将物的交付行为规定为实践合同的生效要件,在某些情形下亦是无益的。如果将其规定为生效条件,如上文指出,实践合同与附条件的合同在法律后果上几乎相同,如此,立法规定实践合同的意义深值怀疑。这一点,台湾民法典关于实践合