侵权法中的例外与一般条款

侵权法中的例外与一般条款

一、绝对权属性的财产权利在我国刑法保护的财产权益中，我国刑法第2条第2款所列的具有绝对法律属性的典型财产权利中占有绝对权利的权利。此外，在学术和司法实践中，一般理解的是，虽然它没有被侵犯，但它仍然属于绝对权利（如所有权），必须受到侵权法的保护。二、适用于德国侵权法第323条第1款的经营主体德国的营业权规则是司法实践的法之续造的产物,其主要目的是通过提高《德国民法典》中侵权法一般性条款的涵摄能力,填补制定法的漏洞以弥补制定法的不足。二十世纪初德国私法上对营业的保护,主要是通过1896年的《反不正当竞争法》和1900年的《德国民法典》第826条展开的,但该模式在1904年的尤特-普吕施案中受到了挑战。因为系争案件涉及的核心问题是两个存在竞争关系的生产厂家的竞争问题,而前述两种保护途径皆不可用,因为虽然《德国民法典》第826条以行为人存在故意为前提,但是以恶意竞争为主要调整对象的1896年德国《反不正当竞争法》中当时还不存在直到1909年才引入的发挥一般条款功能的新的第1条。为了给不存在恶意竞争但因竞争遭受损失的受害人提供充分的法律救济,帝国法院创造性地提出营业权概念并将之纳入《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴。德国司法实践创制营业权规则并认为其属于《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴,主要是考虑到制定法对于企业财产权益的侵权法保护并不充分,因为德国《反不正当竞争法》无法涉及的领域导致对相关财产权益的保护存在很多漏洞。例如,当事人之间并不存在竞争关系的情形,就不受德国《反不正当竞争法》的调整。在德国司法实践中,为了提高侵权法上一般性条款的涵摄能力并在一般性条款和特别规定之间确定合理界限,从而保证营业权规则的适用不会影响侵权法基本构造体系的稳定性,一方面,德国司法实践一般从广义角度来理解“营业”概念本身,以借此将营业者与自由职业者囊括进来,并且在特定情形下其甚至还包括一部分企业权,(8)这就提高了作为一般性条款的《德国民法典》第823条第1款的涵摄能力;另一方面,被纳入《德国民法典》第823条第1款“其他权利”范畴的营业权是被当作漏洞填补的构成要件来加以理解的,其仅在依据其他规则不足以应对的场合下才得适用。这意味着,民事主体因营业中财产利益被侵害而主张侵权法救济,只要可以通过其他请求权基础主张救济的,营业权规则即应让步而不能与之竞合。这样就可以有效界定涵摄营业权规则的一般性条款与特别规定之间的合理界限。所以,德国司法实践通过营业权规则而适当扩展了《德国民法典》第823条第1款的保护范围,可以使那些原来无法通过侵权法获得救济的财产权益因为营业权这一漏洞填补工具而有望受侵权法保护。当然,这种扩展依然要受严格限制。因为依据德国民法学理上的主流观点,在德国侵权法的基本体系构造中,一个一般性的侵权法上的财产保护同德国侵权法的体系相抵触,就营业这一保护性利益而言,对它的保护应予以严格限制。三、概括财产利益在德国,营业权主要指向已设立且在营运中的企业的概括财产利益。司法实践中,对个案适用营业权规则时一般需考虑三项因素:一是侵犯经营关系;二是辅助性;三是利益权衡。(一)本条款所持的标准对于经营关系而言,它是在生存危害的基础上发展起来的,而生存危害是帝国法院较早时候确定营业权侵犯时所持的标准。依据帝国法院的观点,侵犯行为必须直接指向营业的生存。例如,营业确实被阻碍了,或否定了合法的准许以及要求停业或者直接进行限制等,都将构成违反生存危害标准。德国联邦最高法院在特别经营关系的层面上,对侵害的直接性标准作了详细阐述。(二)特别规则的场合营业权规则的核心功能是漏洞填补,因此,当存在其他可以适用的法律规则时,营业权规则原则上就应退避三舍,此即营业权规则的辅助性特点。在确定适用营业权规则还是适用特别规则的场合,尤其需要注意以下几点。第一,德国《反不正当竞争法》所确立的法律规则具有优先适用的地位。第二,以《德国民法典》第823条第1款为基础的其他受侵权法保护的法益以及基于《德国民法典》第823条第2款、第824条得以产生的请求权,也优先于营业权规则而得以适用。例如,在电缆案中,待孵化之禽卵因供电中断致孵化所需热量不足并导致卵停止发育,由此利益遭受损害的营业者所主张的损害赔偿请求权基础,应是基于《德国民法典》第823条第1款的所有权侵害,营业权侵害于此无适用余地。(三)“外在决定”之框架性权利类型关于利益权衡,因为营业权属于欠缺明确内涵外延的框架性权利类型,所以在具体的适用中应通过个案中具体发生冲突之利益范围内的法益与利益权衡规则得出“其他权利”的内容与界限。(四)适用商业法规则认定功能整体而言,侵犯经营关系是判断是否存在营业权侵害的前提要件;辅助性是在确定存在营业权侵害的情形下判断究竟是适用营业权规则还是适用其他法律规则的一般准则,其与营业权规则填补漏洞的功能相联系;利益权衡是判定适用营业权规则救济相应受害人时应采取的一般策略。四、侵害营业权的主要类型在德国司法实践中,虽然营业中的侵害财产权益被塑造成为一个开放的事实性构成要件,然而,因为营业权本身内涵外延的不确定性,可能导致司法实践本身的不确定性,所以,通过类型化侵害营业权的情形来适当缓和这种不确定性,逐渐成为司法实践与相应学说的普遍共识,由此逐渐形成的侵害营业权类型主要包括无权的保护权警告、违法罢工、抵制呼吁、损害商业的批评以及其他情形。(一)专利或实用新型该营业权侵害类型主要指行为人基于一个并不存在的或范围没有如此宽泛的专利或实用新型,强迫其竞争对手停止生产,导致对手经营受影响并因此受损的情形。早在1904年,无权的保护权警告即被帝国法院承认为属于《德国民法典》第823条第1款调整范围的典型侵害营业权类型。(二)侵权法上的后果当竞争行为中的当事人彼此可能会因侵害对方的营业权而承担法律责任时,那么,应依据德国《反不正当竞争法》第4条第7项、第8项的规定来确定侵害商业之批评的侵权法上的后果。鉴于侵权法保护体系中存在的这种漏洞,德国司法实践倾向于借助营业权规则进行漏洞填补。根据《德国民法典》第823条第1款的一般性构成,只要竞争行为之外的损害商业的评价不能被《德国民法典》第824条、第826条,《德国民法典》第823条第2款(结合《德国刑法典》第186条)所调整,则它就如错误的事实宣称类型一样,将被《德国民法典》第823条第1款中的营业权规则加以处理。(三)损害是否构成侵权法上的救济对于市场中出现的有人呼吁其他人共同抵制某企业且有人响应这种呼吁并实施了具体抵制行为的,被抵制企业因其货物与服务不再被从事抵制行为的人需要而就此遭受了财产损害。对此,受害人即被抵制企业可否依据营业权被侵害而向抵制呼吁者和具体实施抵制行为而不购买被抵制企业之服务或货物的人(抵制行为人)主张侵权法上的救济,德国司法实践中进行了区分处理。其一,对抵制行为人而言,若其本身并不是受抵制企业的顾客或供货商等,就其行为被抵制呼吁者所影响来说,存在的仅是一种可能性,在这种情形下由于并不存在损害,其也不用承担相应责任。对于余者,一般情况下也不考虑抵制行为人的责任承担问题,因为在市场经济中,原则上不存在对特定货物需求的强制,或完全同一个特定的企业封闭在一个合同中,终断商业上的往来并不构成侵权。其二,对抵制呼吁者而言,联邦最高法院将此类案件纳入了依据《德国民法典》第823条第1款进行调整的范畴,一般情形下抑制呼吁者需要承担受抵制企业因此所遭受的财产损害的侵权赔偿责任。关于损害赔偿请求权的基础,当存在竞争法上的特别规定如德国《反竞争限制法》第14条、第21条第1款、第33条以及德国《反不当竞争法》第4条第10项等时,则优先适用特别规则。(四)德国法上的损害赔偿请求权对因违法罢工而遭受损害的雇主而言,因为德国的司法实践一直将其纳入对营业权的侵犯范畴,所以受害人有权依《德国民法典》第823条第1款主张损害赔偿请求权。(五)将其纳入《德国民法典》第323条第1款的《反不正当竞争法》所作的《德国民法典》第323条第1款的法定罪状纳入第323条第1款的《德国民法典》第323条第1款的2款除了前面四种典型外,德国司法实践中还存在其他侵害营业权情形。例如,通过对德国《反不正当竞争法》与其他特别法给予营业保护规则的扩展,可以将那些因混淆误认之虞及并不在商业性竞争之列的不公正的比较性宣传等,纳入《德国民法典》第823条第1款的营业权侵害范畴。(六)特殊救济规则的限制整体而言,德国司法实践通过类型化的方式将典型的侵害营业权情形明确下来,有助于法院在具体的个案审理中将法律的原则性规定与例外场合的特殊救济规则结合起来,限制法官自由裁量权对法律规则的确定性和可预见性的损害,从而最终有利于制定法向丰富的现实生活开放与法律规则的确定性和可预见性之间的动态平衡。五、《企业法》对中国的启示(一)对德国司法实践的启示从外在表现形式来看,德国侵权法所采取的“小的一般性条款”模式即由《德国民法典》第823条第1款、第2款以及《德国民法典》第826条所构成的侵权法上的调整机制在逻辑结构上是严密的,符合法律形式逻辑周延性的要求,但这种合乎周延之形式逻辑要求的调整机制并不能完全调整因时代背景变化带来的丰富社会实践所引发的问题,未能正确处理制定法向现实生活适当开放的普遍要求,由此使那些并非当然具备绝对权属性的财产权益在遭受侵害时无法获得侵权法的有效救济,这显然并不符合现代社会背景下法律对于具体人的充分实现所作出的历史承诺。然而经由德国司法实践的法之续造所最终形成的营业权规则,却最终适当地解决了制定法理性不足所导致的实践问题。该规则在给予非具备绝对权属性的财产权益于条件具备时以侵权法保护的同时,又未明显违反制定法之基本体系构造,在确保法律规则确定性和可预见性的同时实现了制定法向现实生活的适度开放,在维护法本身之尊严的同时实现了法保护具体人之充分实现的目的,值得肯定。于此需要重点强调的有如下两点。第一,司法实践的法之续造应当在尊重现行法体系之基本构造的前提下展开,否则即使司法实践在特定情形下于个案中实现了对特定权益的保护,也可能因损害法之威严而得不偿失。在营业权的创制过程中,德国司法实践始终围绕《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”以及绝对权的属性展开,尽管最终通过营业权规则而纳入“其他权利”范畴的财产权益并不当然具备绝对权属性,但相关司法实践通过充分论证而将那些在外形与内质上接近所有权的财产权益纳入《德国民法典》第823条第1款保护范畴的努力本身,就极富教义学上的意义。第二,在德国司法实践中所总结出来的适用于营业权规则的一般标准与典型类型的基本思路,实质上反映为司法自由裁量权对于制定法规则之确定性与可预见性的自觉遵守与维护。司法自由裁量权发挥作用的空间以制定法中存在的概括条款为前提,概括条款的存在则是制定法对于立法理性不足的承认与对现实生活的适度开放,但这并不意味着司法自由裁量权于此可以突破制定法的基本框架体系以及立法目的。适用营业权时存在的一般性标准与典型类型,有助于将司法实践对《德国民法典》第823条第1款的概括规定在扩展解释的同时限制在可控的范围之内,从而得以有效防止司法恣意对制定法之确定性与可预见性的破坏,在为财产权益提供适度充分救济的同时兼顾对行为自由的保护,合乎侵权法的基本构造与法之目的。(二)“大的一般性条款”模式与德国不同的是,我国侵权法的基本体系构造中并没有采取一元结构的“小的一般性条款”模式,因为我国法中既存在类似于《法国民法典》第1382条的“大的一般性条款”如《民法通则》第106条第2款,(45)也存在类似《德国民法典》第823条第1款的“小的一般性条款”如我国《侵权责任法》第6条结合第2条。1.非通制模式下我国民事权益的救济在我国学理上,多数意见认为,我国《侵权责任法》第6条结合第2条原则上只保护具有绝对权属性的民事权益,当然,在例外情形下也应包括对那些非绝对权性质之民事权益的保护,典型的比如第三人恶意侵害债权场合的纯经济利益;(47)反对意见则认为,由于我国《侵权责任法》第2条第2款采取列举加概括的立法模式,而列举的民事权益全部具备绝对权的属性,从文义解释、体系解释以及目的解释等规范解释立场出发,需将我国《侵权责任法》第6条结合第2条的保护范围限制在绝对权属性的民事权益之列,于此之外的则由作为我国《侵权责任法》第6条结合第2条的补充条款即我国《民法通则》第106条第2款来处理。我国相应司法实践并未就此明确表态,但从部分法院审理案件的实际选择来看,在具备绝对权性质的民事权益被侵犯时,适用我国《侵权责任法》第6条结合第2条救济自然毫无疑义;相反,若没有绝对权属性的民事权益受损,那么原则上即不适用该一般性条款涵摄处理。2.对我国《民法通则》第1333条第2款的解释若仅将我国《侵权责任法》第6条结合第2条的保护范围限定于具有绝对权属性的民事权益类型,那么,除了该法第7条所规定的类似于《德国民法典》第823条第2款的转引条款而可能给予那些非具备绝对权属性的民事权益以救济的途径之外,再无类似《德国民法典》第826条等作为《德国民法典》第823条第1款之补充条款的相应救济途径,由此可能导致大量的并不具备绝对权属性的民事权益的侵权法保护乏力。对此,究竟应如何处理?在我国《民法通则》依然有效的背景下,在解释论的立场上,应合理借鉴德国司法实践处理“小的一般性条款”涵摄能力不足的基本思路,确定我国《侵权责任法》第6条结合第2条与我国《民法通则》第106条第2款的规范关系与适用思路。第一,以只保护绝对权属性之民事权益的我国《侵权责任法》第6条结合第2条为基础条款形塑侵权法一般性条款的基本框架结构。相较于我国《民法通则》而言,我国《侵权责任法》属于新法,而对其所确立的居于基础地位的一般性条款即第6条结合第2条进行规范解释所得出的结论是,该条保护的权益范围仅限于绝对权属性的民事权益类型。第二,以我国《侵权责任法》第7条以及我国《民法通则》第106条第2款作为我国《侵权责任法》第6条结合第2条的补充条款。对于该条无法涵摄的非具绝对权属性的民事权益类型,从法律规则的确定性和可预见性的角度出发,在无法通过转引条款即我国《侵权责任法》第7条予以救济的情形下,可以考虑通过我国《民法通则》第106条第2款进行涵摄。由于我国《民法通则》第106条第2款并未像《德国民法典》第826条那样明确规定对并不具绝对权属性之民事权益进行涵摄的条件,需要学说理论与司法实践进一步明确相应的涵摄条件。于此可以借鉴德国司法实践通过营业权规则扩展《德国民法典》第823条第1款“其他权利”范畴的基本思路,即通过探究论证那些处于绝对权边缘的权益类型,将那些类似绝对权但又不完全具备绝对权属性的权益类型纳入我国《民法通则》第106条第2款的调整范畴,因为此类权益相对而言具备一定的公示性,将其纳入侵权法的保护范围,并不与法律规则的确定性和可预见性相悖反,不致严重影响行为自由。对那些无论如何也不具备绝对权属性的民事权益,则有必要借鉴《德国民法典》第826条的相关实践经验,通过对过错程度、因果关系等涵摄条件的把握,来确立涵摄时的相对而言的一般性标准,以适度平衡司法自由裁量权与法律规则的确定性、可预见性的矛盾,协调行为自由与权益保护之间的关系。第三,强调司法实践对类型化思维方式的引入。司法实践对于一般性条款的解释总是存在自由裁量权滥用之虞,解释不当时会影响法律规则的确定性与可预见性,进而危及行为自由乃至法本身的威严。为解决这一问题,德国司法实践在扩张解释《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴时创制的营业权规则所坚持的基本思路是,在坚持侵权法之基本结构体系不变的前提下,对于那些原则上无法通过一般性条款予以救济的权益类型,通过设定一般性标准如侵害经营关系等与一般性条款联系起来;于此同时,为合理控制司法自由裁量权所可能导致的对法本身的损害,其将一般性标准即侵