论公法对冲突法的影响

论公法对冲突法的影响

冲突规则的延伸关于公法和私法的区别，我们必须怀疑其正确性和合理性，但在冲突法中发挥了一定的作用。这种作用和在其他领域的作用不同:在实体法上,在某些情况下,本质上属于公法的规则也调整当事人之间的关系,一些经济立法,如反垄断法、外汇管制法、进出口管制法等经常包含这样的条款,声明违反此法的合同无效。而在冲突法上,大陆法系国家甚至一些普通法系的国家的学者都认为冲突规则不能延伸到公法领域,一般情况下,法院不适用外国公法。也就是说,当事人的意思自治在这样的领域没有任何意义。但一些学者却主张,只要当事人选择了这样的法律规则作为准据法的一部分,这样的法律就应被适用。他们认为流行于大陆法系国家的观念应该在以下两个方面被修改:1.传统的公私法的划分应被一具有多种功能的方法所代替,这样准据法的范围可以延伸到保护性实体规则,也就是说保护性的规则可以作为私法的一部分。2.在由保护性法律管辖的合同中,当事人的意思自治的影响即使不能忽视,也应减少。这是把准据法的范围扩大至保护性法律的代价。一、公共和私人法律的区别在于实践法和冲突法中的不同表现现代法学一般认为,凡是涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法,均为公法。(一)大陆法系的公私法划分在大陆法系国家,公法和私法的划分有根深蒂固的历史渊源。把法律划分为公法和私法两个对应的部分,是罗马法学家乌尔比安的天才发明。尽管这种划分随着时代的发展日益显示出其不合理性,但它也是罗马法学对后世法学最伟大的贡献之一。随着时代的发展,社会,政治、经济都发生了巨大变化,如果说19世纪是经济自由发展的盛行时代,国家的公共权力并不介入商品的生产和销售,国家只起到“夜警察”的作用,国家公共权力对私法的介入处于最低的限度,公私法之间还有一条清晰可辨的界线。但从19世纪末以来,大陆法系的公私法划分日益受到挑战,尤其是20世纪30年代,世界经济危机最终导致了古典自由主义经济的解体,国家以维护经济秩序和保护弱者为由开始介入私人领域,从“夜警国家”向“福利国家”转型。为弥补自由经济的不足,开始计划经济,对企业的自由进行一定程度的限制,同时为实现实质上的平等,对强者也进行一定的限制。国家对公共福利和经济秩序的干预日益扩展到私人之间的法律关系,并导致国家利用公法手段对私法关系的干涉,这严重动摇了公私法划分的基础,出现了公私法的渗透。大陆法系关于公私法的划分,对英美法系来说,在传统上是不存在的,但在实用上和学术上可能是存在的。(二)冲突法对公法规范的适用国际私法发源于秉承了罗马法传统的欧洲,区分公私法是大陆法系的普遍做法。按照孟西尼的理论,根据国家主权原则,公法具有严格的地域性,被排除在国际私法的范围外,各国只适用本国的法律,这一原则已经得到大陆法系各国的承认。国际法院1958年的Boll案的判决表明了这一做法。瑞士联邦法院1980年在Ungradv.Ungrad案件指出:根据地域性原则,公法不得在颁布它的国家以外适用。关于准据法中公法规范是否应得到适用,应以什么方式得到适用,学者们有不同的看法。有些学者认为,以相同的方式对待准据法中私法和公法规范,不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质和目标。他们认为传统的冲突法规则只是规定了处于平等地位的、可以相互置换适用的各国私法的空间适用范围,它是一种多边主义的解决方法,这一方法从一开始就没有将具有公法性质的规范包括在准据法之内。如果把当事人选择准据法的范围扩展到公法性质的规范,就抹杀了公私法的界线。如果坚持准据法中包括公法规范,有可能与法院地的强制性公法规范发生正面的直接的冲突。笔者对上述观点有不同看法,诚然,传统的国际私法的目标重在解决各国私法的空间适用范围,但笔者认为:公私法的划分有着与生俱来的缺陷,随着社会的发展变化,公私法的渗透范围扩展,程度加深,使公法具有了私法的特质,各国这一部分的公法规范在一定条件下可以在空间上“相互置换”。另外,随着社会的发展,对冲突法的作用和目的的理解也应与时共进,不能固守冲突法产生之初对冲突法的定位。二、根据法律，公法可视为准据法的可能性尽管在大陆法系,关于公法是否可以作为准据法的一部分,争论不休,实践上也表现各异。但笔者认为公法在一定条件下可作为准据法。(一)公共法律与私人法律的相互渗透和影响为公法作为参考法律提供了理论基础如前所述,进入20世纪,公私法之分的传统日益动摇,两者界线变得模糊不清,出现了相互渗透。1.公法作为私法的危险对象私法向公法的渗透有其历史渊源,查士丁尼的《法学阶梯》区分了公法和私法,但两者并没有平行地共同发展。从查士丁尼的《民法大全》来看,罗马法的主要内容是私法。“事实上,仅仅是私法才是人们关注的对象,公法仿佛是个徒有虚名的、无用的,甚至是危险的对象,罗马没有我们所理解的宪法和行政法,刑法也只是在私法周围发展,因而它基本上似乎是有关私人(犯法者和受害者及其家属)的事务,刑法实际上从没有成为公法的一部分,从未达到私法那样的发展程度。”“罗马法提出公法和私法的划分,这样做的目的在于撇开公法――如果真的存在公法的话。换句话说,法学家们谨小慎微地避开了这个危险的禁区。”的确,政治领域决无民主可言,结果只能是公法属于统治者任意处置的领域。公法要给统治者自由裁量权以广阔的空间。2.传统私法关系的公法化由于国家对社会、经济生活干预的加强,私法日益受公法控制,私法传统的范围发生了变化,许多按照传统是典型的私法关系,如消费者合同,一直由民法调整,但进入20世纪后,国家为了保护弱者,加强了对消费者合同的管理,私法中加进了公法因素。再有,雇主和受雇人之间的雇佣关系,在进入20世纪后,发展成了国家、企业和工会的关系,由私法关系转向公法关系。3.公私法混合中的混合法律关系的提出我国现行法律规公私法之间的相互渗透成就了公私法之间的模糊区域,也就是说出现了既非公法又非私法的混合法。经济法是典型的混合法。经济法不是一个界定的十分清楚的法律部门,它包含了太多的既非公法也非私法,兼具两者性质的法律规范。劳动法、农业法、社会保障法以及其他许多新调整的领域,有时也被认为是公私法混合的领域。通过上述分析,笔者认为正是公私法之间的这种相互渗透以及混合区域的出现,使得一些规则用公法的调整方法调整着“纯私的”的法律关系,它既保护了当事人的个人利益,也保护了社会公共利益。从这个角度来说,公法具备了可选性。(二)各成员国的相互合作在大陆法系,当实体上的公私法之间划分界线模糊,出现混合区域时,国际私法中可以适用的私法和国际私法范围之外的公法之间基本的区分也开始动摇,人们似乎也意识到公法与私法的划分是模糊的,有这么一个边沿区,这些规则既不是清楚的私法规则也不是明显的公法规则,因此,有学者主张,国际私法不能再先验地将公法排除在它的适用范围。在罗马公约中,没有明确说明该公约的效力仅及于私法,因为公私法的划分并没有为公约所有成员国接受。公约引用“强制性规范”来代替“公法”的提法,虽然根据公约第7条第1款的规定,第三国的强制性规范也可以适用,但从公约的立法背景,以及公约第7条的原始条文来看,实际上包含了允许适用准据法的强制性规范的意图,而该强制性规范既包括私法规范,也包括公法规范,由此可以得出这样的结论,认为准据法中的公法规范也可以适用。在一些特定领域的国际公约中,如布雷顿森林协议,就包括了适用公法的条款,该协议第8条第2款b项规定:有关任何会员国货币的汇兑契约,如与该国按本协定所实行的外汇管理条例相抵触时,在任何会员国境内,均属无效。各会员国得相互合作采取措施,使彼此的外汇管理条例更为有效。但此项措施与条例,应符合本协定。国际法学会1975年威斯巴登会议上的决定,明确规定:(1)a.冲突规范所指引的外国法律规范的公法性质不影响该规范的适用,但根据公共秩序所作得根本性保留除外;b.无论外国法上的某项规定是否符合适用其他法律规则的条件或者无论是否有必要考虑前述规定,都应如此。(2)在某些国家的司法判决和法律文献中存在的所谓外国公法不予适用的先验原则,如果没有得到实际运用,而只是被追求的一项原则,则:a.是建立在没有说服力的理论和实践基础上的,和b.经常和公共秩序相混淆,c.可能会导致不令人满意的并与国际合作的时代需求相矛盾的结果。(3)出于相同原因,对于外国公法中某些类型的规定的不予适用也按上述规则处理,这类规定包括那些与保护私人利益无关、而主要服务于国家利益的规定。在一些国家的国内立法中,如1987年瑞士联邦国际私法第13条规定,不得仅仅以外国法律规定具有公法性质而排除其适用。韩国2001年的修正国际私法中,第6条规定:当外国法的规定被本法指定为应适用准据法时,该外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用。对准据法中公法规范的适用在实践中也可以找到相应的案例。1972年法国最高法院在RoyalDutch一案的判决中适用了准据法中的公法规范,在该案中,荷兰政府为弥补战争中所受掠夺,于1944年颁布了两项法令要求所有RoyalDutch及其他公司的股票持有人公开申报所有权。公司不得向未申报的股票持有人支付股息,该股息归荷兰政府所有。没有按时申报的股票持有人向法国法院提出了起诉,要求RoyalDutch公司支付股息。在该案中法国法院适用了该案准据法荷兰法中上述两项法令,没有支持当事人的请求。1989年法国最高法院对SocieteProcomexv.SocieteBarron案的判决,支持了1972年判决中适用准据法中公法规范主张。该案涉及的是一家瑞士公司受一家法国公司的委托将一批肉运往阿尔及利亚,该案应适用的法律是阿尔及利亚法律,而阿尔及利亚1978年有一项法律规定,国家对外商业垄断经营禁止任何代理商的活动,这明显是一项公法性质的法律,最高法院适用了这一法律,判决委托合同无效。上述的立法司法实践进一步证实了准据法中公法规范具有可选性,尽管因为这样或那样的理由,准据法中公法规范很少被适用,但并不影响准据法中公法规范可选性的存在。在1975年国际法学会的决议中列举了影响准据法中公法规范适用的原因:(1)由于冲突规范或外国法律规定所调整的社会关系的性质而没有发生相关争议;或(2)由于外国法律规定被其立法者限于领土范围之内并且此种限制原则上应予遵守;或(3)由于法院地国通常通过做出宪法或行政法上的判决而认为其无权适用具有公法性质的外国法律,或者认为在不存在条约和互惠义务或与案件有联系的国家不存在经济或政治利益的情况下,它们无须适用此规定。由此可以看出,要将这种公法性质的准据法的可选性变为现实,还是有一定条件的。三、公法适用条件当事人选择的法律可以扩展到公法规范,但并不意味所有公法都必须适用。公法作为准据法只有在一定条件下才能实现。这些条件可分为内部条件和外部条件。(一)“私法化”的公法观念所谓的内部条件是指所选的公法本身的特性。公法根据其对社会公共利益或个人利益保护的倾向不同,可以划分为不同的种类。如果用公法的手段调整着公法关系,直接保护的主要是社会公共利益,尽管也间接保护了个人利益,就是“纯”公法,如宪法、行政法、刑法、税法等。如果用公法的手段调整着私法关系,虽然保护了社会公共利益,但更多保护的是个人利益,就是“私法化”的公法,如外汇管制法、劳动法、不公平交易法等。正像我们前面分析的那样,“私法化”的公法是公私法界线模糊的表现,是公私法的混合区域,它兼具公法和私法的特质。当这种形式的公法走近国际私法的视野时,国际私法的很多学者结合实践对此做出回应,他们首先改变了传统的国际私法观念,认为国际私法在不断变化的社会背景下,不应固守国际私法产生时对国际私法的目的定位,应冲破传统的理论障碍,扩展当事人所选法律的范围至公法规范,“应该允许当事人就与案件相关的国家的经济法规则做出选择,即一国经济法规则也在当事人意思自治的范围内。”在实践中,瑞士和德国法院试图根据外国公法的性质和目的来确定哪些公法规范可以由当事人选择,作为准据法适用。在著名的Ammonv.RoyalDutch(二)大陆法系的观点这里所说的外部条件是指准据法中公法规范的适用不能违背法院地国家的公共秩序,也不能有损第三国的利益。大陆法系国家的一些学者已经提出可以适用像外汇管制法这样的公法。如茨维格主张,像外汇管制法、进出口限制法、反托拉斯法等涉及合同的履行,应该被适用,只要该适用不违背法院地国家或第三国的利益。外国的禁止法应被适用,只要从国际的角