侵权与合同的区分

侵权与合同的区分

在陆地立法中，侵权责任和责任责任的区分是一个普遍问题。但在英美法系,这个问题要复杂得多。因为英美法是判例法,并没有统一的合同概念,对于英美法系来说,在1832年废除了诉讼形式以后,法院就面临着将诉讼区分为侵权之诉还是合同之诉的问题,侵权与合同的区分就具有了重要的意义。“这种区分主要应归因于从1832年开始的对诉讼形式的废除,以及同一时期的系统和统一的合同法理论的出现,这种理论反映了古典经济学家的价值观、边沁的激进思想以及维多利亚时代的重商主义。”奇蒂(Chitty)认为,在很长一段历史中,普通法并不要求区分侵权之诉和合同之诉。直到17世纪晚期,布拉克顿(Bracton)运用罗马法的法律框架来处理普通法上的问题,根据哲学中本质主义的观点,一直接的法律效果通过行为的性质来区分侵权与合同应当说是一种比较原始和古老的方法。因为在法律发展的早期,人们是直接针对不同的行为赋予相应的法律效果,比如,甲殴打了乙,审判法官仅仅根据甲的这种行为就可对其进行惩罚。通过直接调控人们的行为来对社会秩序进行调控的方法被称为“行为控制”。(一)英美法上的合同违约行为的责任区分在英美法系,传统的观点认为,侵权行为是一种不当履行行为,即积极的作为,而违约行为是一种不履行行为,即不作为。这种观点的起源可追溯至普通法发展的初期。在英美法的早期,侵权行为毫无疑问被看作包括基于违反了非正式约定的责任,上述区分说明,在早期侵权法中,人们关注的只是不当履行行为,而很少惩罚不作为。法庭曾对要求人们积极的作为以保护他人持迟疑的态度,因为不履行行为并没有使事情变得更坏。但从道德上来说,很多的不作为也应该承担责任。如果法庭要对不作为予以惩罚,实际上就是将其作为不当履行行为来对待,因为这种情况下不作为常常就是一种不当的履行。比如,开火车时不按喇叭,使行人无法注意即将到来的危险。一般来说,在两方当事人的情况下,不作为一般不能构成侵权,但在早期也有以下几种例外情形:1.涉及公共行业的案件中一方拒绝提供服务。2.法律认为某些契约中,一方当事人应承担积极作为的义务。典型案例是保管契约。在此种情形下,被告占有原告财产的事实本身即要求他对原告承担积极的义务。如果保管人没有采取通常的预防措施来防止事故的发生,结果对所保管的物品造成了毁坏,他应承担侵权责任。同样,如果雇主没有提供安全的工作场地或适当的工具,则他们对其雇员应承担侵权责任。由此看来,即使在英美法早期,侵权行为是不当履行行为而非不作为也只是相对而言的。况且,不当履行行为和不履行行为之间的区分本来就是十分模糊的,有时不履行行为本身也是一种不当履行行为。值得注意的是,上述区分在现代英美法中仍然存在。英国的一位学者认为,司法将一切违法行为均看作侵害行为,迫使英国法院试图对侵权责任和违约责任之间的界限做出说明,此种界限就是将违法行为区分为“不履行义务的行为”和“不当履行的行为”。直到最近,纽约法院还通过区别不当履约行为和不履行义务的行为来区分侵权和合同,不当履约行为是侵权中不适当的履行行为,不履行行为是行为人在缔结契约以后根本就没有履行其允诺,此种情况下应构成违约行为。这种区分是有一定道理的,因为一旦一个人打算做某事,他就负有合理注意的义务,但这种区分常常是不清晰的,并且会导致不合逻辑的结果。另外,一般情况下,侵权法对于过失的不履行行为不强加责任,换句话说,对于过失没有防止伤害或损失发生的行为,被告人一般不承担侵权责任,但是,由于合同是双方自愿约定要完成某件事情,因此,过失的不履行同样要承担责任。因此,有学者认为,在不履行行为和不当履行行为之间确实有一种重要的不同。但日益增加的例外情形是,在存在三方当事人的情形,即合同的一方没有履行合同的义务,没有使第三方受益,甚至使第三方遭受了损害的情况下,也要承担侵权责任。也就是说,合同的一方当事人如果不履行约定,不仅构成违约,有时还构成侵权。这些情形有:1.电报公司没有发送电报;2.没有阻止自己控制之下的第三方引发有形损害;3.不履行合同中约定的检查、修理义务(如电梯、蒸煮设备、吊灯等),而且他能预见到不这样做会引发对第三人的危险等。上述不履行行为有时会被认为是不当履行行为,说明两者之间的区分是很模糊的。基于上述原因,有学者认为,不当履行行为和不履行行为的区分是英美法早期的一种观点,由于这种区分有故意找借口的倾向,已没有太多的价值。总之,通过不当履行行为和不履行行为是难以将侵权与合同区分开的,难以区分的根本原因在于社会生活的复杂性。(二)过失侵权导致的责任承担问题与不履行行为和不当履行行为的区分相似的一种区分方法,是将行为区分为有害的介入行为和没有使他人受益的行为,这种主张认为,侵权行为是一种有害的干预;而违约行为是一种没有使对方受益的行为。“这种区分主要是历史原因造成的,但也是由于害怕责任无限制地扩展。当合同还没有开始履行时,当事人只负违约责任;但是当合同开始履行以后,当事人可能因其故意、粗心大意以及疏忽的不当履行行为而承担侵权责任。”但是,在过失侵权法中“责任的自愿承担”的情形,从根源上来说,将侵权和合同的区分规定为是否使对方受益,这种做法是试图根据侵权法和合同法的目的进行区分。持此种观点的学者认为,当事人承担合同责任是因为他没有使另一方的财富增加(使其变得更好),承担侵权责任是因为使对方的生活和状态变得更坏。托尼·威尔在其著名的《国际比较法百科全书》一书中写道:“法律的存在是为了人类的利益,而人类的利益包括维持生存的利益和发展的利益,例如生命、健康、财富等。为了人类的维持,我们需要侵权法,为了促进人类的发展,我们需要合同法。合同法是创造性的,侵权法是保护性的。换句话说,侵权行为人要对使事情变得更糟负责,合同当事人要对没有使事情变得更好负责。”二合同义务抑或侵权法上的义务?如上文所述,根据行为的性质来区分侵权与合同毕竟是比较原始的做法。随着社会经济的发展以及人类生活的日益复杂,人类对社会秩序的控制逐渐从行为控制转变到义务控制。于是,对侵权与合同的区分也从根据行为性质的不同,转向了根据义务性质的不同来区分。从发展的角度来说,这应当是一种进步。基于侵权之诉和合同之诉的区分从形式上的不同转向实质上的不同,以及19世纪意思理论的影响,温菲尔德(Winfield)在1931年的著作中对违约责任和侵权责任作了如下区分:1.侵权法上的义务是由法律所确定的,而合同法上的义务是由当事人自己确定的;2.侵权法上的义务是针对一般的人,而合同法上的义务是针对特定的人。温菲尔德的此种学说广受人们拥护,被众多的学者所援引,成为区分合同与侵权的经典格言。他的观点是基于合同自由主义兴盛时期当事人的意思自治原则而提出来的。意思自治原则不仅为合同的强制力找到了合理的根据,也为传统民法解释合同义务和侵权义务提供了根据。根据此种理论,合同义务是由合同当事人的意思产生的,是根据当事人的明示意图而创设的;而侵权义务是法律强加的义务,它不同于当事人所作的允诺,也不同于当事人所明确表示出的意思。在英美法系,目前仍然有许多学者遵循该种方法对侵权与合同进行区分。比如,有学者认为,合同和侵权理论上的区别应基于法律义务的来源和本质。课以侵权法上的义务,目的是公平地控制人们之间的关系,侵权法上的义务符合人们通常的和平均的行为标准;相反,合同上的义务一般是自愿承担的,由个人自愿设定,根据合理、谨慎的人通常的行为标准来检验时,它可能是不公平的。将合同法和侵权法调整的领域区分开来,是为了提供一种机制来创设特殊约定的义务。在边缘化的案件中,义务可能既来源于侵权法,也来源于合同法,此时,法院要在个人自愿和社会政策之间进行权衡,如果自愿的成分更重要,案件应根据合同理论来分析;如果违反社会一般预期的成分更大,就将其归类为侵权。但是,意思理论只是特定时代的产物,该理论在19世纪确实发挥了极大的作用。但随着意思理论的衰落和过失侵权法的发展,该理论受到了许多批判。有学者认为,温菲尔德的上述理论只是在合同义务仅仅来自当事人的承诺的情况下才能成立,当一方只是向另一方转移了某种利益,或者一方是因为信赖对方的行为而遭受损失时是不成立的。将合同义务排他性地建立在当事人的承诺的基础上,是将侵权与合同的区分问题过分简化了。(一)注意义务的发生英美现代侵权法理论认为,侵权法上的义务并非是对世义务,相反,它往往是针对特定的个人或一类人,也就是说,侵权法上的义务往往是当事人自己选择进入了某种关系时产生的。例如,当一个人允许他人进入他的土地或汽车,或为他人提供专家建议时,他就承担了一种侵权法上的义务。在缺乏对价的情况下,这种关系不能被认为是合同关系。现代过失侵权法理论还认为,侵权法上的注意义务具有相对性,当被告对其他人负有注意义务时,他不一定对原告也负担相同的义务。若被告仅对其他人负有注意义务,但对于原告不负有注意义务时,原告纵使受到损害,被告对原告也不负担损害赔偿责任。同时,在现代社会,合同义务也并非只具有相对性,合同义务也逐渐在产生对世的效力。传统的合同法理论是将合同视为一种独立的、与外界不发生联系的交易,而现代合同法理论是将合同作为一个过程、一种不断发展变化的关系,因此,合同不只是当事人之间的事情,它要与外界发生联系,它是嵌入到其他制度中的,因此,仅仅将合同义务局限在当事人之间也是不太现实的。(二)自愿、同意、合同的行为英美现代侵权法理论认为,侵权法上的义务大量的并非是制定法上的法定义务,而是非制定法上的注意义务。学者认为,侵权法上的义务有两个来源:(1)一般注意义务,即我们在从事行为时必须注意到他人的利益;(2)特殊注意义务,即根据两方或多方之间的关系产生的义务,包括合同关系。奥格利维(M.H.ogilvie)认为,即使一个人主张合同是纯粹建立在自愿基础上的,他也不能否认这个事实,即一旦选择进入特定的合同领域,自愿就被牺牲了,因为承诺人必须遵从一般的法律义务。考虑到社会分工合作的现实,合同以自愿为基础的主张越来越不重要了。相反,“自愿”的因素在侵权法中对是否承担责任密切相关。从积极的一面来说,被告的“自愿”或同意会导致注意义务的产生,从而在责任的承担中成为一个要素。比如,占有者的责任、疏忽责任等侵权案件中的情况。在不实陈述造成侵权的情况下,被告往往是出于自愿和好意,但粗心大意做出了不正确的陈述,从而造成了原告的损失。从消极方面来说,原告自己的“自愿”或同意可能会阻止侵权责任的发生,比如,患者自愿接受手术;学生自愿参加体育运动,对于因剧烈运动可能发生的风险也是接受的。因此,无论在侵权还是合同案件中,当事人的同意都可能会排除责任的产生。再者,关于法定义务和约定义务的区分,在实践中也是比较困难的。例如,在1976年的Malonev.UniversityofKansasMedicalCenter违约之诉是基于被告没有履行协议或由协议强加的义务,侵权之诉是基于被告违反了法律强加的义务,它是一种独立于合同的过错行为。侵权之诉当然可以在合同当事人之间发生,问题是要看违反的义务是由法律所强加的,还是由当事人明确同意的。当一个诉讼是违反了合同双方特意约定的条款,而没有参考法律根据双方的关系所强加的义务时,诉讼就是合同之诉;但是如果有一个提供服务的合同,这个合同当然在当事人之间创设了一种关系,那么,在一方当事人履行合同的时候,基于一种附带的行为违反了强加的义务,这种行为同时阻止了合同的履行,那么,诉讼的要旨就是违反了法律规定的义务,而不是违反了合同本身。但是,问题是在违反法律所强加的义务和当事人约定的义务之间的界限是非常模糊的。比如在商业交易中,当事人通常并不明确说出双方合同的细节,这个缝隙是由相关的法律填补的。在买卖合同中,卖方有时会对商品的质量做出明确的担保,但卖方的这种义务其实法律也做出了规定。明确说出来的约定可能会使当事人心里感觉更为踏实,对诉讼的实质应该不会产生决定性的影响。为了修正关于法定义务和约定义务的僵硬的划分,有学者提出:不是义务,而是义务的内容,侵权法由法律确定,而合同由当事人确定。比如,合同中货物的质量、价款等是由当事人确定的。但这种观点也有问题,因为当事人的同意、警告等也能改变侵权法上义务的内容。而合同中的义务有许多是由法律强加进去的,如买卖合同中的一些默示条款。三义务性质的联系所保护利益的不同也是关于合同和侵权的本质区别,这种区别同义务的性质相联系。基于义务性质的不同,侵权法与合同法所保护利益的范围也不同,义务性质的不同是第一位的,所保护利益的不同是建立在义务的不同之上,因此,是第二位的。(一)侵权法保护的利益根据传统的理论,既然合同义务是当事人自愿约定的,那么,所保护的利益也只能以约定为限,因此,合同责任是一种有限责任。合同法保护预期利益,即把当事人放在合同已经履行的位置上;侵权法所保护的范围则要广泛得多。侵权法是把原告放在侵权行为没有发生的位置上,因此,侵权法保护的是信赖利益。原则上,只要是原告因被告的侵权行为所受到的损失,被告都应当赔偿。虽然侵权法所保护的利益也受到可预见原则的限制,但它显然要更宽泛一些。实际上,从侵权法和合同法所保护的利益出发对二者进行区分,是一个更为复杂却没有希望获得成功的一种方法。学者争论中所说的利益主要包括返还利益、信赖利益和期待利益三种。一般认为,合同法保护的是预期利益,而侵权法保护的是信赖利益,但是,这种区分也是不准确的。富勒认为,在合同法上,法院之所以对原告授予损害赔偿,源于三种目的,即返还利益、信赖利益和期待利益。不过,该三种利益并未给法院提供同等的司法干预的理由,按照正义的通常标准,在三种利益中,司法干预的必要性从返还利益、信赖利益到期待利益依次递减。“返还利益因其集结了不当致贫与不当受益而成为最需要救济的情形,而实实在在地相信了允诺的受诺人,尽管他可能并没有因此使允诺人受益,比之仅仅要求得到允诺之事的受诺人,当然提供了一个更为急切的要求救济的情形。”(二)英美法系国家侵权法保护利益范围的界定传统理论认为,侵权法不能对纯粹经济损失提供保护。所谓纯粹经济损失是指与人身或财产的有形损害无关的损失,它不同于经济损失,经济损失是因有形损害所引起的损失,如因某人受伤所引起的工资损失。纯粹经济损失主要有两个特点:第一,纯粹经济损失是加诸于被害人整体财产上的一种不利益,它并非是基于被害人所享有的某项具体权利(包括人身权和物权)受到侵害而发生的,即它所针对的不是被害人拥有的某个具体有形财产(或物),而是具有一定的抽象性,它体现为被害人总体财产之变动,而与具体的物或人身损害无关。第二,纯粹经济损失具有直接性,它是加害行为在受害人处所直接导致的后果,而不是被害人的人身或有形财产(物)遭受损害后间接引起的损失。一是侵权法不能对预期利益提供保护。在传统民法中,侵权法仅对他人人格利益和有形的财产利益以及相应的经济损失提供法律保护,法律对此所提供的保护一般是为了保护原告的现存利益。对于那些与有形的财产损害无关的经济损失,侵权法不提供保护,因为此种意义上的经济损失并非现存的实际已经发生的损失,而是当事人将来可得利益的丧失,从这种意义上来说,它们是一种期待利益(当然这种期待利益和合同法上的期待利益是有所不同的),而这通常是由合同法进行调整的。二是在市场经济条件下,每个人都可以为了利益最大化的目标与他人竞争,允许竞争就意味着有人会遭受纯粹的经济损失,一个人没有更多的义务去考虑他人的利益。因此,除非在特别的情况下,纯粹经济损失是不能受到保护的。三是侵权与契约关系的独立性应予以维护,防止“契约法淹没在侵权法的汪洋大海之中”。其他原因还有:契约和侵权保护方法的适当区分与维持、对诉讼泛滥的担忧,以及经济利益和财产性利益的传统区别的影响、被告行为的可责难性与其责任范围的不对称性、法律确定性的需要以及保险因素的影响等。然而,自20世纪60年代尤其是20世纪80年代以来,法律在这些方面发生了重大变化。在20世纪60年代,法院开始允许人们就信赖他人的错误陈述所遭受的纯粹经济损失提起