德国法上过错责任一般条款的立法模式

德国法上过错责任一般条款的立法模式

一、．违法性要件的理解与适用困境第1（1）条。中国民事诉讼法第号规定，“犯罪人员如果在未遵守的情况下侵犯了其他事项的权益，其应当承担刑事责任。”该款规定在承继《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条第1款所确立的过错责任大一般条款模式的同时，也作了一些修正，即在《侵权责任法》第6条第1款前半句之后增加了“造成损害的”这一限定词。《民法典》第1165条第1款具有完整的规范结构，采用经典的“要件—效果”模式。在各项要件均已满足的情况下，将发生行为人“承担侵权责任”的法律效果。而在要件层面上，对于其中的过错要件、因果关系要件、损害要件没有争议。至于在过错之外是否还有违法性要件，学界则有不同观点。针对《侵权责任法》第6条第1款的解释则形成了“三要件说”与“四要件说”之争。在司法实践中，法院是“四要件说”坚定的支持者。最高人民法院于1993年发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”该司法解释明确支持“四要件说”。各级法院在个案中也多采“四要件说”。例如，在“郑晓东与王玉臣等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案”中，北京市第一中级人民法院认为：“依照侵权责任法第6条第1款规定，一般侵权责任构成要件有四：一、须有违法性之行为；二、行为人存在过错；三、受害人有损害事实；四、违法行为与损害之间有因果关系。本案中，郑晓东主张王孙艳应对其承担侵权责任，其应举证证明王孙艳的行为已满足上述侵权责任的构成要件。”在要件、效果明确的前提下，法律适用似乎不再成为问题。但其实面对这样大的过错责任一般条款，法官常常感到无所适从。在《德国民法典》制定之初，立法者就是否应采法国法的大一般条款模式也曾有过长时间的立场摇摆，后认为法国法模式只是将既存难题掩盖起来并推卸给法官，立法应有更多的担当，从而创设出三个小一般条款模式。我国《民法典》第1165条第1款的适用困境主要表现为应如何确定侵权法所保护范围及保护强度之难题。在因过错导致他人损害的情形下，被侵害利益是否在法律保护范围之内，通常被认为是关键之所在。“侵害他人民事权益”中“民事权益”的范围如何划定，纯粹经济上利益在何种条件下可以获得保护，条文所立“要件—效果”模式如何与个案相结合，这些均直接关涉过错责任如何实现于社会生活的问题。为此，本文拟在现有学说的基础上，尝试建构契合现行法律体系的法教义学框架，为司法实践提供必要的指引。二、错误责任的一般规定引发了关于模式的争议（一）．过错责任一般条款展开中的利益保护过错责任一般条款的展开模式是学界争议较大的重大问题。秉承大陆法系传统的我国民法，很难抗拒欧陆民法尤其是德国民法的影响力。对于我国《侵权责任法》第6条第1款，有学者提出遁入德国法模式的解释论观点，认为对其应作“目的性限缩”解释，进而具体化为三种主要类型，即因过错不法侵害他人绝对权并造成损害、因过错违反保护他人法律并造成损害、故意以违反善良风俗方式加害于他人。在过错责任一般条款的展开过程中，很自然地会形成一些类型，这些类型与德国法具有相似性也很正常。民法在现行法秩序下构建了民事权利体系，确立了各项权利所覆盖利益的应受保护属性，侵权法当然应对其提供救济，正所谓“有权利即有救济”。由此，自然形成了过错责任一般条款展开中的第一个类型，即权利侵害型。权利之外、未被权利所覆盖的利益保护问题，则更为复杂一些。而在存在保护性法规的情况下，自然会形成另外一个类型，即违反保护性法规型。保护性法规确立了相关利益的应受保护属性，行为人侵害此类利益即具有违法性，应构成侵权。此外，私法领域公序良俗原则构成行为自由的重要约束，基于伦理性的考量，违背公序良俗侵害他人利益的，侵权法上必然给予高度的负面评价。此时，即使被侵害利益的价值位阶不高，可归责性的高强度也可弥补利益保护力度之不足，使其同样可构成侵权。这样，类似于德国法模式的三个类型确实可以推导出来。在司法实践中，除权利侵害型，后两个类型也不乏案例支持。例如，在“王培堂与山西路桥股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案”中，被告连续数年的年报对其受到环保处罚的情况均未予披露，法院认定其构成虚假陈述，根据《证券法》（2014年）第63、69条以及相关司法解释之规定，判令被告赔偿原告投资损失。过错责任一般条款的展开形成上述三个类型，虽可能受到德国法模式的潜在影响，但其具有自身价值体系的内在合理性，也系逻辑推演的自然结果。尤其值得关注的是，作为大的一般条款，其展开不应止步于这三个类型，而应具有面向未来的开放性，具备为无法被涵摄于此三个类型的利益直接提供保护的可能性。在上述三个可自然形成的类型之外进行扩展的可能性，除个案正义之外，同时是基于法律发展、法律与社会同步之考虑，没有必要人为阻断大一般条款所具有的法律发展功能。透过法官自由裁量权寻得个案妥当判断，既可以实现个案正义，又可以为法律发展积累经验。前述学者主张限缩解释需排除的三种情形，除了上述理由之外，德国法模式本身的缺陷也值得关注。德国民法主动放弃法国法的过错责任大一般条款模式，所选择采行的三个小一般条款之结构在其民法典实施之后很快就被突破了。《德国民法典》生效后的实践发展表明，该侵权构成体系已经基本上被打破。此外，德国法为克服其侵权法结构上的不足，还大量地将侵权案件置入合同领域予以救济。有学者指出，德国学说采用合同义务思想保护生命、身体和财产（保护义务），这实际上是在合同法领域创造了一个设立侵权法注意义务的镜像。（二）权利和利益的区分保护过错责任一般条款的展开与侵权法的保护范围密切相关，核心问题是如何确定侵害具体利益是否构成侵权。就此而言，“权利利益区分论”也系指向一般条款的具体化路径，现有讨论多将其与德国侵权法上的三个小一般条款模式联系起来。“权利利益区分论”者主张，权利与利益的保护程度不同，对权利采原则上保护的态度，对利益则采例外保护的态度；法国法模式不区分权利与利益，以过错责任概括保护两者，德国法模式则采区分保护的态度。我国台湾地区民法通说认为，应区分权利与利益采“差别保护说”；我国许多学者十分认同德国法模式，主张我国法应采“区分保护论”。有学者认为，《侵权责任法》第6条第1款的解释必须以权利和利益的区分保护作为理论前提；首先，“权利利益区分论”实际上是对德国法模式的一种解释，但其实德国法如果存在区分，区分的也不是权利和利益。一方面，《德国民法典》第823条第1款不包括相对权，即使存在区分，也是将绝对权区别于相对权及其他法益。另一方面，德国学者已指出，《德国民法典》第823条第1款列举的“生命、身体、健康、自由”四种生活利益（lebensgüter），并不是权利，但在受到侵害时却完全等同于权利，给予同等保护；而同样非属权利的名誉因没有被第823条第1款明确提及，最初只是由第823条第2款结合刑法的规定而间接得到保护，现被认为是由一般人格权导出的具体人格权。其次，权利与利益区分保护通常同时意味着权利内部和利益内部的平等保护。但是权利存在价值位阶的不同，利益同样如此，故而在法伦理上，不同位阶的权利和利益的保护力度应有不同，何来各自内部的平等保护？若主张权利和利益内部仍然是区分保护，则一方面其规范构造何在，另一方面，将应区分保护者分成两个系列的意义何在？况且这两个系列就不存在交叉的可能吗？权利的内核为利益，其与未被权利覆盖的利益之间，并不存在绝对的重要性程度位差。未被权利覆盖的利益之价值，在位阶上同样可能高于权利覆盖之利益。例如，未权利化的人格利益可能高于物权覆盖下物的使用利益（使用功能妨碍）。这样，如果存在区分保护的系列，其构成也应当是不同权利与利益的交叉站位，根本不可能形成机械的权利与利益的区分保护。《德国民法典》第823条即存在当时并未权利化的“生命、身体、健康、自由”等四项法益立于与绝对权同样重要的位置，超越了债权这样的相对权的现象。在日本法上，有学者指出，在权利侵害以及与其相当的较强利益受到侵害的场合，除非有正当防卫等特别的正当化事由，应该不问侵害行为的样态而判断存在违法性；与此相对，被侵害的是除此之外的不那么强有力的利益的场合，因为对这种利益的侵害未必可以被直接评价为值得法的责难，所以就有必要根据侵害行为的样态相应地判断违法性的有无。有学者为“区分保护论”提出了三点辩护理由：德国法模式对权利和利益进行区分保护，使得司法实务具有相对明确的可操作性；德国法模式在公法和私法之间架起了一座桥梁；德国法模式在法律和道德之间架起了一座桥梁。另有学者从权利与利益的关系角度对“区分保护论”予以批驳，认为“权利”与“利益”两者本质上并无不同，不足以作为差别保护的正当性基础；整体而言，“权利”与“利益”之间不存在区分保护还是同等保护的问题，在实质正义牵引下，只能是跨越权利与利益的彻底的区分保护。（三）解释论的回归：作为一般条款具体化的反思由前文可得出的基本结论是，过错责任一般条款的德国法模式本身即存在重大缺陷，在立法论上并不是妥当之选择；在我国法采行大一般条款的背景下，试图通过解释论导入德国法模式更不可取。“权利利益区分论”者真正指向的仍然是对德国法模式的肯认；但区分权利与利益而设置不同规范结构的二分方案，会导向对部分利益的过度保护和对部分利益的保护不足，形成大面积评价矛盾。这些解释论主张在一般条款具体化问题上均非妥当之选。同时，像法国法这样的大一般条款模式也有明显的不足，诸如纯粹经济上利益是在保护范围之内，但从立法中根本无法识别出应具备什么样的条件方予保护。过错责任一般条款的展开，核心便是具体侵权构成的判断，故可能还是需要回归至责任基础与责任的一般构成。从责任成立的正当化基础角度探寻一般条款的具体化路径，也许可以寻得妥适的方案。已有学者将目光转向此一领域，主张应让侵权法回归其“保护合同以外利益”的一般法和普通法的功能，让“行为”“损害”“因果关系”“过错”等原本开放、可塑的传统侵权责任要件扮演其控制角色；对一般财产利益的保护，应回归传统侵权责任四要件控制体系，确定注意义务存在与否及其范围；上述观点侧重于各要件分别独立发挥过滤的功能，对此有学者还详细阐述了各项要件是如何实现对“权益保护”与“行为自由”的平衡的。三、责任是一般原则的基础评估框架（一）．效果层面的改进动态体系论是由奥地利学者维尔伯格教授所首创，当然，要件的设定也是以原理为支撑，规则的核心是“要件+效果”之构成，原理与具体类型对接便会生发出要件与效果的安排，形成规则，而规则的解释仍需回到原理。要件并非评价的对象，其一般性和抽象性的特征表现在其也是作为一种评价标准而存在，传统的“要件—效果”模式以要件之满足导向效果之发生，其核心特质包括要件之间相互独立，互不发生影响；单个要件评价结论两极化，忽视要件满足度之纬度；效果上的“全有或全无”（all-ornothing,Alles-oder-Nichts）安排。这些特质重在法律安定性的维护，但忽略了个案实质正义的要求。要件之间的隔绝模式是刚性架构的特征之一，但是，要件的设定本来就是一种法技术措施，个案的结论应是一个整体评价的结果，不同的要件反映的往往是冲突主体不同的正当利益诉求，将各要件割裂开来，放弃比较、权衡的努力，有违私法衡平的目标。“要件—效果”模式之“全有或全无”的效果安排同样存在问题。要件综合满足度不同，效果就应该有差异，否则也会出现评价矛盾。已有学者建议以阶梯化的效果（AbgestufteRechtsfolgten）代替“全有或全无”规则。“要件—效果”模式虽存有诸多缺陷，但在法律体系中仍处于不可替代的位置。为此，优化与改良应是努力的方向。阶梯化效果模式涉及“要件—效果”模式效果层面的改进，不在本文主题范围之内。本文主要讨论透过要件动态化所达成的构成上的弹性化。如前所述，要件与要素均是依据一定的价值判断而选定；实定法上的固定构成要件只不过是多个评价要素各种强度的排列组合中的一个示例。（二）．不利益发生的评价过滤《民法典》第1165条第1款虽为一般条款，但其却具有一般性的规范结构，从中可以分梳出要件与效果之构成。由此，该款规定实质上成为固定规则和诸如公序良俗这样极度空灵的一般条款之间的中间形态，而动态体系通常被理解为介于固定的构成要件和模糊的一般条款之间的中间道路。如前所述，通说在一般侵权构成上采“四要件说”，在四要件具备的前提下，侵权法律效果即行发生。《民法典》第1165条第1款中“因过错侵害他人民事权益造成损害”之表达，分别列举了过错、违法性（侵害他人民事权益）、因果关系（造成）、损害这四个要件。这四个要件背后的原理构成了责任的基础。原理间的竞争与合作，需要打破要件之间的藩篱。为此，打通要件之间的通道，将有些要件分解成数个要素以达成精细评价，充分考虑各要件的满足度，并在要件综合满足度的基础上得出责任是否构成之结论，这些成为基础性评价框架的结构性特征。而基础性评价框架的灵魂，是由各要件支撑起来的评价体系。在评价体系之中，各要件可以以单一要素的面目出场，也可能分解为数个要素。损害要件的具备，不仅要有事实上的不利益发生，还需通过违法性、过错、因果关系三要件的评价过滤。对此需考察是否有法律保护的利益受损、所受损害是否可以预见和避免、损害是否与行为之间存在因果关系，若其中有任何一个得出否定结论，或者在综合考量后得出否定结论，就会认为损害要件并不具备。在损害赔偿范围的动态体系构造中，损害要件没有被植入评价体系之中，在诸要件之中，违法性要件最为复杂，其承担了核心的评价功能，是过错责任一般条款展开中的主角。有学者指出，违法性要件的主要功能是限制侵权责任，系区分合法行为造成损失与不法行为造成损失应当承担损害赔偿责任的重要工具。任何侵权法秩序的基本问题均在于法益保护与行为自由之间的紧张关系。利益保护力度表现为由零向上的一个递升系列。参照《欧洲侵权法原则》的理解，处于保护力度顶端的是生命、身体和精神的完整性，以及人的尊严和自由，其次是包括无形财产在内的财产权，再次是纯粹经济上利益和契约关系。行为的正当化程度，类似于违法性的消极要件。足够强大的行为正当性可阻却违法，否定责任的构成；较弱的行为正当性可降低行为违法性程度，进而在综合权衡中影响责任的构成与范围。可为行为提供正当化支持的情形包括正当防卫、紧急避险、自助、受害人同意、权利行使等，行为的社会有用性、经济活动自由等也可以为行为正当化提供一定程度的支撑。在行为系权利之行使的场合，实质上是权利之间的冲突，涉及权利边界问题。损害越是发生在权利内核处，被侵害权利的力量越大；行为越是处于自身权利核心地带，该权利的正当化功能也越强。过错包括故意和过失，过失又可以分为重大过失和轻过失。故意含有认识因素和意志因素，是“知”和“欲”的结合。过失则是表现为应当预见损害发生之可能而没有预见，或者虽已预见但未能避免可避免之损害发生。过错有程度的不同，从轻过失到重大过失再到故意和恶意，呈现出逐步上升的态势。法伦理上对过错的负面评价，与过错程度呈正相关关系；负面评价的程度应当对责任的构成与范围产生影响，不能做门槛式地切断于某处、门槛上下效果截然两分的安排。在基础性评价框架之中，当然应有过错的一席之地，过错要件将以过错程度这样的单一要素参与进来。因果关系要件是效果动态化的重要实现工具，但在责任构成方面，更多地是以事实面的一些因素发挥影响。法律上因果关系中的价值面上的因素，多是从其他要件中借来，此时自然会回归其本位。因果关系要件可分解为两个要素，即因果关系贡献度和因果关系确定性程度。这两个要素虽均以事实为基础，但其背后有相应价值支撑，该价值判断为行为人应当对其导致的损害承担责任。综上所述，基础性评价框架的基本构成要素包括利益保护强度、行为正当化程度、过错程度、因果关系贡献度、因果关系确定性程度以及损害轻微程度。这些要素在个案中会以不同的强度出场，司法者通过综合考量各要素强度作出裁决。如学者所言，一个公正的判决仅在权衡个案所有情景后才能够获得。维尔伯格在损害赔偿动态体系中强调，在某一要素以特别的强度登场时，该要素独自就足以正当化损害赔偿责任。基础性评价框架是在立法控制下构建的弹性体系，立法通过设定要件限定要素。正如学者所言，动态体系是立法者给予法官受控制的裁量可能，故立法对应予考量的有限数量的要素和因子之命名和描述就非常关键，至少其可以从法条中推导出来。四、在具体案例的基础评估框架中的应用（一）权利侵害型：基于基础评价框架的限制将基础性评价框架运用于个案，可以得出个案中被侵害利益是否在法律保护范围之内、具体行为是否构成侵权的结论。基础性评价框架的运用成为《民法典》第1165条第1款具体化的基本方案。极度空灵的一般条款的具体化，通常只能借助于类型化。过错责任的一般条款因具有完整的规范结构，得以构建基础性评价框架，但其并不排斥类型化，类型化仍然有其意义，但仅是辅助性的意义。以现行法为基础，可以区分出“权利侵害型”和“利益侵害型”两大类型。一方面，法条即以“民事权益”（民事权利和民事利益）概括保护客体，另一方面，权利的识别采形式化标准，以现行法有明确规定者为限；这样，这两个类型已隐含在现有法律体系之中。在传统“要件—效果”模式下，依“结果不法说”之通说，权利侵害征引违法性，也许有人会认为在权利侵害型中不需要运用基础性评价框架。日本法上“法益二阶构造说”认为，应该对法益进行二元划分，对于强的法益类型，只要没有违法阻却事由，就认可损害赔偿请求；对于弱的法益类型，则要综合考虑行为的样态等因素再行决断。在权利侵害型中，需要精细权衡、充分利用基础性评价框架的复杂案件，通常有以下几种情形。一是行为触及的是权利边缘地带的案型，在受侵害利益是否已超出权利范围、保护力度强弱上会存在争议，此时，公序良俗原则都可能被引入。行为人过错程度等其他要素的强度也会存在差异。需要在综合考量各要素满足度的基础上，得出侵权构成与否的结论。二是行为正当性获得良好支持的案型，尤其是表现为权利行使的场合，行为正当化程度与利益保护力度之间需要进行较量。例如，在言论侵害名誉权的案型中，需要充分考虑名誉权的保护范围与力度、言论自由的范围与强度，在结合具体案情让两者背后的原理充分角力之后得出结论。此外，个案中要件满足度、要素之强度，存在各种复杂多样的组合可能。此时，均得在基础性评价框架中劳心耗力地完成细致的评价工作。（二）利益保护的动态研究利益侵害型与权利侵害型共享同一架构，均是以基础性评价框架为其法律构造之核心。如果存在利益保护力度之差异，不同保护力度之影响也是在评价框架内实现。问题不是在抽象层面哪些利益应受保护，而是个案中具体的利益是否应予保护；无论是权利侵害型还是利益侵害型，均是以此作为基本问题，这决定了两者对评价框架的共同需求。两者可能的不同在于，权利核心区域的利益保护相对清晰、肯定，而权利外利益之保护多相对模糊；而且，利益保护模式也存在差别，一为权利化模式，一为行为规制模式。有德国学者归纳出权利的分配属性（Zuweisungsgehalt）、排除功能（Ausschlußfunktion）、社会典型公开性