中美经贸摩擦中国有企业的国家豁免问题研究

中美经贸摩擦中国有企业的国家豁免问题研究

随着中美之间的贸易关系贸易的增加，美国不断加强对中国国有企业的限制。中国国有企业是否能够在美国的民事纠纷中主张国家自由？在本文中，本文首先介绍了中美之间的中美贸易摩擦，使美国主张国家自由，并受美国法院管辖的基本情况。然后，本文讨论了美国《外国主权自由法》中明确规定外国国有企业是国家自由的主体后，对具有自由裁量权的中国国有企业的领域进行了讨论，并就中国国有企业在美国的争议中纳入其管辖范围。最后，得出结论，由中央政府和地方政府直接控制的国有企业仍可以宣布国家自由。一、中国国有企业主张豁免的诉讼程序启动最近十年来,中美经贸摩擦不断增加,美国发动贸易战的借口之一就是中国国有企业在中国政府控制下扭曲贸易、不公平竞争。美国政府按其国内法,认定中国政府不但是国有企业的出资人,还通过党委会等控制了国有企业,故加大对中国国有企业实施反补贴、反垄断调查和投资的国家安全审查、诉讼的力度。在美国政府打压中国国有企业的同时,美国国内企业也试图将未在美国营业的中国国有企业列为共同被告,并提出巨额索赔。最近三年,中国国有企业成功在美国法院主张国家豁免的代表性案例有三起:相反,如果抗辩主权豁免或政府强制要求不成功,则对中国国有企业的诉讼程序需要继续进行,且中国国有企业可能需要承担责任。例如,在维生素C产品反垄断案中,原告动物科学制品有限公司提起反垄断诉讼,指控河北维尔康药业有限公司等被告向美国出口维生素产品时达成价格联盟,违反了美国的反垄断立法。美国纽约东区联邦地区法院一审判决被告向原告支付超过1.5亿美元的赔偿金,美国联邦第二巡回上诉法院以国际礼让为由撤销一审判决,美国联邦最高法院发布调卷令要求重审后,中国商务部作为法庭之友介入,认为是中国政府要求企业达成价格联盟,以减少被不当地反倾销调查的风险。然而,美国联邦最高法院2018年6月14日作出判决,不同意中国商务部的解释,认为中国商务部关于价格联盟的解释与中国法的规定不符,撤销了美国联邦第二巡回上诉法院的判决。美国和中国均有反对中国国有企业主张国家豁免的声音。在中航集团主张国家豁免得到美国联邦第六巡回上诉法院的支持后,2016年9月14日美国第114届国会第2次会议上,参议员查克·格拉斯利(ChuckGrassley)向参议院司法委员会提出应制定《2016年国有实体透明度和问责改革法案》(State-OwnedEntityTransparencyandAccountabilityReformActof2016),限制国有实体主张豁免。经过长期的演变,国家豁免已经是一项国际法原则,据此一国法院不得受理针对外国国家及其财产的诉讼,中国政府反对外国法院未经中国政府同意受理以中国政府及其国家财产为被告的诉讼,但承认中国国有企业具有独立的诉讼主体资格。二、美国限制豁免规则的法典化美国的司法和立法实践对国家豁免原则的发展贡献良多。早期,美国通过司法判例确定外国国家及其财产在美国的绝对豁免,但随着第二次世界大战前后许多欧洲国家限制外国国家在商事交易中的国家豁免,美国国务院于1952年声明美国政府也将采取限制豁免的立场。经过美国司法部等各界的努力,美国最终于1976年通过《外国主权豁免法》,将限制豁免的规则法典化。《外国主权豁免法》将政府出资的机构(含国有企业)认定为“外国国家”的一部分,推定其享有国家豁免,即如原告不能证明外国国有企业在美国从事了《外国主权豁免法》上限制豁免的行为,则外国国有企业及其财产不受美国法院的司法管辖和强制执行。(一)《外国主权豁免的政策改变》国家豁免的法律基础,最早可追溯到1234年罗马教皇格利高里九世颁布的“平等者之间无统治权”的教谕。1952年《泰特公函》(Tateletter)发布后,美国开始全面采纳限制豁免原则。所谓的《泰特公函》指的是美国国务院代理法律顾问杰克·泰特(JackB.Tate)1952年5月19日致代理司法部长菲利普·帕尔曼(PhillipB.Perlman)的通信,杰克·泰特在通信中声明美国国务院改变长期以来支持的绝对主权豁免理论,采用新的限制性理论。因《泰特公函》特别重要,1952年《美国国务院公报》(DepartmentofStateBulletin)第26卷第984-985页将其作为美国国务院公文予以刊登,在刊登时还增加了标题———《关于授予外国政府主权豁免的政策改变》(ChangedPolicyConcerningtheGrantingofSovereignImmunityofForeignGovernments)。《泰特公函》讨论了长期存在的绝对豁免和限制豁免两种理论,认为从德国、荷兰、意大利等许多欧洲国家法院的实践来看,限制豁免已经是个趋势,美国政府本身在外国被诉时也不再主张绝对豁免,且其时苏联及东欧各国因国有企业广泛参与对外贸易,如美国继续坚持绝对豁免会造成私人当事人求告无门,对私人当事人不公平,因此,对于外国国家提出的豁免请求,美国国务院也采纳限制豁免原则。《泰特公函》发布后的外交实践和司法案例为《外国主权豁免法》的制定奠定了基础。一方面,美国法院审理了越来越多地涉及外国国家及其财产为被告的案件,发展出一些不予豁免的例外规则,但各个法院之间发展出的规则并不完全一致,急需统一。另一方面,美国国务院和社会各界均希望减少国务院在国家豁免案件中的发声,制定统一、成文的规则,也确保同案同判和法律适用的统一性。《泰特公函》发布后,外国国家在美国法院被诉时仍然要求美国国务院出面干涉,美国国务院不堪其扰,面临的国内外压力都很大,而且因考虑到对外交往等因素,在案情相似的国家豁免案件中,美国国务院介入时的立场并不统一,也引发了美国社会各界的不满。(二)《外国主权豁免法》第1333条第1款第4条在制定《外国主权豁免法》的过程中,美国国会认为首先有必要界定享有豁免的主体,即“外国国家”的内涵,然后再确定“外国国家”的行为是否能享有豁免,并认为虽然国际法承认国家豁免,但各国对豁免的具体内容及其适用存在分歧,美国主张对外国国家的商业行为、侵权行为等限制豁免。在享有豁免的主体上,美国《外国主权豁免法》规定的比较宽泛。《外国主权豁免法》第4条第1款修正《美国法典》第28编,在第95章之后增订新的一章第97章,即《美国法典》第1602条至1611条。《美国法典》第1603条第1款规定,“外国国家”包括“外国的政治分支机构或者外国的机构或媒介”;第2款规定,外国的机构或媒介“是指独立的社团法人或非社团法人;外国机关或该机关的政治分支机构,或其大多数股份或其他所有权属于外国或其政治分支机构的……”。从《美国法典》第1604条可以看出,除非存在第1605条至第1607条或者任何可以适用的国际协定导致外国不能享受豁免的,则原则上推定外国国家享有主权豁免。这意味着,除非存在可适用的豁免例外,否则联邦法院就原告以外国国家及其财产为被告的诉讼请求没有事项管辖权。从《外国主权豁免法》生效以来的司法实践可以看出,商业活动例外是最重要、使用最频繁的例外,也是美国联邦法院受理中国国有企业为被告的案件的最重要依据。依据《外国主权豁免法》中的商业活动例外,这样的商业活动涉及的是可以由私人公民行使权力的行为,与“主权者独有的权力”涉及的行为相反。当外国政府并非作为市场规制者行动时,其行为是《外国主权豁免法》上“商业的”行为。国有行动者的动机或目的并非决定性的,无论其是出于公司动机(如营利),抑或出于政府动机(如规制经济)。当然,政府提供一般性的商业开发支持和协助,目的是在外国促进本国商业利益,是一个合法的政府活动,可以享有豁免,不受美国法院的管辖。三、国冲突法上的中国人就中国中央政府和地方政府作为股东与所设立的国有企业之间的关系问题,依据美国冲突法,应适用公司登记地法———中国法。在中国法上,中国国有企业具有独立的法律人格。依据《外国主权豁免法》,中国中央政府和地方政府直接控股的国有企业是“外国国家”中的“媒介”,在美国法院被诉时可以提出主权豁免的抗辩。(一)美国法院的外国法中国政府与国有企业关系的准据法。跨境经济活动中,一个公司进入另外一国从事商业活动,经常会碰到外国对公司自身的承认,以及有关公司是否依法设立、公司的权利能力与行为能力、股东与公司之间、股东与股东之间关系的法律适用问题,也即冲突法问题。作为一个联邦制国家,美国并没有一部适用于全国的统一的冲突法立法,联邦法院本身也没有自己的冲突规范,而是由法院在个案中参照法院所在州的冲突规范来解决冲突法问题。在实践中,《美国第二次冲突法重述》发挥着巨大的作用,指引着美国法院在法律冲突上的法律适用。《美国第二次冲突法重述》第303条(股东)规定:“公司登记地州的法律决定公司的股东。但在非常情况下,就该特定问题,据第6条规定的原则,另一州与有关之人及公司有更重要的联系时除外。在此情况下,依该另一州的本地法。”总体而言,有关公司设立、公司的权利能力与行为能力、组织机构、股东与公司之间关系、股东与股东之间关系等问题,一般适用公司设立地法,但依据最密切联系原则,另一国家(州)与公司股东有更密切联系时除外。据此,因中国国有企业依据中国法在中国设立,关于中国政府与中国国有企业之间的关系,应该适用中国国有企业设立地的中国法来认定。中国法在美国法院应作为外国法予以查明。美国《联邦民事程序规则》第44.1条规定:“法院(对外国法)的认定必须作为法律问题来裁定。”由此可以看出,在美国联邦法院,中国法绝非事实问题,而是法律问题。在查明包括中国法在内的外国法时,美国联邦法院不但可以考虑外国政府提交的关于外国法的说明,还可以依据专家证人意见,并主动查找任何材料或来源来确定外国法的内容。依据中国法,在中国设立的企业都具有独立的法律人格,独立于其股东和设立者。例如,《企业国有资产法》第6条规定:“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则,依法履行出资人职责。”(二)《外国主权豁免法》上的“媒介”中国中央政府和地方政府直接控股的国有企业符合《外国主权豁免法》上“外国国家”的“媒介”的定义,在主体上是有权主张豁免的,但其子公司、孙公司等,原则上不能主张豁免。在美国都乐食品公司诉帕特里克森案因此,在中央层面,由国务院(国资委代表)控股的出版社和企业在主体资格上是有权向美国法院主张豁免的。具体而言,中国国务院控股的中国大地出版社等出版社、按照《中华人民共和国公司法》设立的中国信达资产管理股份有限公司等股份有限公司和中国投资有限责任公司等有限责任公司、依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》组建的中国邮政集团公司等大型国有独资企业,合计125家出版社和企业,以及国资委直属的中国能源建设集团有限公司等77家国有企业,符合《外国主权豁免法》上“外国国家”中关于“媒介”的界定,也符合美国联邦最高法院的判例,有权主张豁免。例如,在中航集团被诉案中,各方当事人均同意中航集团是《外国主权豁免法》上的外国国家,故美国联邦第六巡回上诉法院认定中航集团被推定为免予诉讼,原告有责任举证反驳这一推定,证明《外国主权豁免法》上的例外存在。在中国建材集团被诉案中,美国路易斯安娜联邦东区地区法院指出:作为国有实体,中国建材集团被推定为享有豁免,其并未在美国营业,本身也不从事石膏板业务,不存在豁免例外,也没有充分证据证明其控制其他公司的日常运营以至于构成另一“自我”(alterego),故联邦法院对其没有事项管辖权,其享有《外国主权豁免法》上的豁免,应驳回对其的起诉。在地方层面,地方政府构成“政治分支机构”,直接控股的国有企业也属于《外国主权豁免法》上的“媒介”,也有权向美国法院主张豁免。例如,在马绍尔群岛第一投资公司诉福建省马尾造船股份有限公司、福建省船舶工业集团公司案中,当时的福建省船舶工业集团公司也是全民所有制企业,归属福建省人民政府管理,在被诉时提出其享有国家豁免,不受美国法院的管辖,得到了美国路易斯安那州东区地区法院和美国联邦第五巡回上诉法院的支持。尽管美国联邦最高法院的判例要求国家直属的国有企业才能享有豁免,但实践中政府直属的国有企业的子公司、孙公司等仍然可能享有豁免权。例如,在奥地利联邦铁路公司诉卡罗尔·萨克斯案中,虽然奥地利联邦铁路公司(OBB)由奥地利联邦铁路控股公司(OBBHolding)独资设立,且奥地利联邦铁路控股公司又直属于奥地利交通部,但美国联邦第九巡回上诉法院在提及多乐食品公司案时,却并未否定奥地利联邦铁路公司提出的其构成《外国主权豁免法》第1603条上的“媒介”,上诉到美国联邦最高法院之后,美国联邦最高法院直接忽略了该问题。四、国国有企业的诉权从已有的经验和教训来看,如中国国有企业在美国被起诉,还是应积极应诉,出庭抗辩美国法院缺乏事项管辖权和对人管辖权。一旦中国国有企业能证明其符合《外国主权豁免法》上的“媒介”,即大多数股权直接由中国中央政府和地方政府所有,被诉的行为与美国没有最低限度的联系,美国法院会支持中国国有企业的请求,驳回原告对中国国有企业的诉讼。因美国法律和法院均首先推定外国国有企业具有独立人格,中国国有企业出庭抗辩管辖权,主张主权豁免,并不会导致揭开公司面纱,以至于各国有企业和中国政府之间承担连带责任。(一)外国国家享有豁免的证据一般而言,美国法院应审查中国国有企业是否享有豁免,但如中国国有企业在被诉时不积极应诉抗辩管辖权,美国法院也很有可能未注意到中国国有企业的豁免问题,直接行使管辖权甚至作出缺席判决。《外国主权豁免法》要求被告提出豁免抗辩,联邦法院不主动审查是否存在豁免。根据众议院的报告,管辖豁免是一项积极抗辩,必须由外国主权者特别提出。即外国主权者必须举证证明外国国家或其政治分支机构、机构或媒介就是本案被告,而且原告的请求与外国国家的公共行为相关,也即不属于《美国法典》第1605条至第1607条所规定的例外。一旦外国国家提出豁免的表面证据,则提出证据的责任转移到原告,原告应证明外国国家无权享有豁免。不过美国联邦最高法院则持相反主张,在弗林登诉尼日利亚中央银行案中,尼日利亚政府采购一批水泥,但签订合同后,尼日利亚中央银行却拒绝开具信用证,被起诉至美国法院。美国联邦最高法院认为,依据《美国法典》第1330(a)条,只有原告证明存在外国主权豁免的例外时,联邦法院才有事项管辖权,故即使外国国家并没有出庭主张豁免抗辩,地区法院仍然必须认定是否存在《外国主权豁免法》上的豁免。尽管如此,中国国有企业在美国被诉时仍然应出庭抗辩管辖权,避免美国法院作出不利判决。曾担任外交部条法司副司长的孙昂提示了被告不出庭的风险,认为尽管联邦地区法院应依职权审查是否存在豁免例外、是否具有并且能行使事项管辖权,但现实中法官对主权豁免领域的熟悉程度不一,如外国国家被诉时未特别出庭提出管辖权抗辩,仍可能被作出缺席判决。这一方面,我们国家曾有过深刻教训。20世纪80年代湖广铁路债券案,我国政府起初并未出庭抗辩管辖权,结果被美国联邦法院作出缺席判决,后在美国政府的协助下出庭最终获得胜诉判决,联邦法院撤销了之前的缺席判决,但中国政府花费的政治、经济和外交资源是巨大的。(二)联邦法院的管辖权在事项管辖权问题上,《外国主权豁免法》确立了一个综合性的框架,用以决定美国联邦法院是否可以对外国国家行使管辖权。在《外国主权豁免法》所涉案件中,因授予一方当事人豁免是一个关键性的初步决定,如被告提出事项管辖权抗辩,则联邦法院有义务进一步审查案件所涉及的事实,各方当事人有义务并必须有平等的机会界定事实和法律问题,提交必要的证据以解决豁免问题,联邦法院不能将其当作普通的表面反驳(facialattack),不得推定原告在起诉状中对事实的陈述为真实就驳回被告的管辖异议申请。援引联邦管辖权的当事人有主张责任(burdenofproduction)证明该管辖权的存在。所谓的主张责任,有点类似于我国民事诉讼制度中的“举证责任”“谁主张谁举证”,即原告应提出事实证据,证明外国国有企业不构成“外国国家”或者虽然构成“外国国家”但实施了不应享有豁免的商业行为、侵权行为等,则联邦法院据此对案件享有事项管辖权。简言之,联邦法院是否有管辖权取决于外国主权豁免的例外是否适用。为了确定事项管辖权的存在,联邦法院实际上可以权衡相关证据,确认原告所主张的事项管辖权的事实前提是否存在。在确定事项管辖权的整个过程中,主张豁免的一方当事人保留说服责任(burdenofpersuasion)。所谓的说服责任相当于我国民事诉讼制度中的“证明责任”的一部分,即作为被告的外国国有企业应提出证据说服美国联邦法院自己所主张的事实为真实,至少应举证证明其符合《美国法典》第1603条所规定的“外国国家”,故联邦法院无权行使管辖权。在被告是外国国有企业的对人管辖权问题上,美国联邦法院需要遵守正当程序原则,对外国国家行使管辖权不但要对被告的充分的通知,而且要证明受案法院与被告存在必要的联系。在原告马绍尔群岛第一投资公司诉被告福建省马尾造船股份有限公司、福建省船舶工业集团公司案中,原告要求执行伦敦仲裁裁决,但被告认为其在美国未从事业务,与美国没有最低限度的联系,不应受美国法院的管辖。经过审理,美国联邦第五巡回上诉法院认定对被告没有对人管辖权,裁定维持地区法院驳回原告起诉的判决。(三)对国有企业的责任承担问题在美国花旗银行诉古巴外贸银行案中,美国联邦最高法院指出,在《外国主权豁免法》上,合法设立的外国“媒介”应被授予推定具有独立地位。只有证明公司实体如此广泛地受其所有者控制以至于双方之间构成本人和代理人的关系时,才能推翻前一推定。联邦最高法院最终否认了古巴外贸银行的独立人格,理由是如不否认其人格,将对原告造成特别不公平的结果。需要注意的是,该案是基于美国和古巴之间的不正常关系、美国对古巴征用或国有化美国人资产心存抗拒、原告的财产被古巴政府转让给其他古巴国有企业以及该案产生于反诉等事实,而且之后很少有类似揭开公司面纱要求外国国有企业为外国政府或其他国有企业承担责任的案例。母公司监督子公司的运营、财务和预算、发布一般性的政策和规程符合母公司投资人的身份,不能据此否定母子公司各自独立的人格。改革开放40年以来,除了中国北方工业公司和中国政府因未出庭而导致双方被判决承担连带责任之外,在其他案件中美国法院尊重中国政府及其控股的国有企业的独立人格和国家豁免地位,并未要求国有企业相互之间或者国有企业和中国政府相互之间承担连带责任。例如,在中国建材集团被诉案中,美国原告要求中国建材集团为其下属子公司承担责任。美国路易斯安那联邦东区地区法院指出,中国建材集团是依据中国法设立的国有公司,大多数股权属于中国政府所有,但有独立法人资格,在原告提起诉讼时,中国政府直接并完全拥有中国建材集团。无可否认,中国建材集团对下属子公司的确有某些控制,部分董事和高级管理人员相同、办公地址相同,但原告并未证明控制的程度已达到推翻中国建材集团独立人格的地步,故驳回原告对中国建材集团的起诉。因此,中国政府对国有企业的出资、指派董事等情况并不会导致国有企业的独立人格被否认,国有企业在被诉时主张国家豁免并不会导致与国家责任的混同或被牵连执行。五、以未尽事件为由,诉讼管辖权被丧失中国国有企业主张豁免既有《外国主权豁免