居住权制度在中欧民法国家的历史与现状

居住权制度在中欧民法国家的历史与现状

居住区未被纳入法律，这是一个遗憾。在更加注重于物之高效利用的今天,一套完整的用益物权体系显得尤为重要,而居住权,或者更进一步说人役权体系的缺失,使得我国的用益物权体系有待完善,自然这部《物权法》也就没那么“现代化”。但是,从另外一个层面上讲,居住权未纳入《物权法》也无可厚非,因为我国物权法草案中的居住权制度,还囿于罗马法上的居住权,并非现代法视域下的居住权制度。因此,即便此居住权制度纳入《物权法》,亦不能完全发挥该制度的功能。以上所述,均因对居住权制度的误读而起,在居住权制度纳入《物权法》的理论准备中,学者多以罗马法中的居住权为参照对象,而忽视了居住权制度在当代的发展。这显然不是一种科学的态度,而此种态度,也必然导致对居住权制度的误读。由此而生的居住权,当代自然不存在其生存的土壤,其被否决也顺理成章。但是,这种因误读而生之否决,对具有强大制度功能的居住权制度而言是不公平的,其缺失,亦不利于建立现代高效的财富利用体系。因此,本文本着一种求实的态度,试着对居住权制度在近、现代欧陆各主流民法法系国家的生存状态作一个系统的考察。居住权,一个缘起于罗马法时期的古老制度,后被欧陆民法予以继受,但在西学东渐的过程中,又消失于东方民法中,而其局限性亦被欧陆民法所诟病,其存在似已成“鸡肋”。但深入分析则发现,欧陆主流民法已悄然对居住权制度进行了改造,在保留其原有制度功能的前提下,对该制度的某些不良之处予以摒弃,拓展了该制度的生存空间。现在,我们就遵循该制度的演进路径,去探寻它的缘起、发展、衰落及重生。一、罗马法时代的身份权延伸就居住权的缘起论,它本身是一种身份权的延伸。罗马法上,居住权首先表现为这样一种事实状态,即作为财产所有者的家长死亡后,新的家长将继承其留下的财产,而与过世家长具有身份关系的人可能因与新家长不具有身份关系,新家长自然也就不会对此类人提供利益保障。则这类人未来的利益包括居住利益如何保障,便需要家长在过世之前予以考虑,即将这类人与原家长的身份权延伸到该家长死亡之后,于是出现了居住权和奴畜使用权。初时,它们还不是一种权利,即国家还未在立法上予以确认,后因这样的事实大量存在,国家自然不能漠视。于是,国家确立了居住权和奴畜使用权,确认了身份权延伸的合法性。这种身份权延伸的合理性在于,罗马法时代,并非人人都具有权利能力、都享有财产,很大部分人无独立人格,依附于他人生活,需要他人之财产实现自我之生存利益。若他人死亡,则这部分人的生存利益将无法保障,于社会的稳定自然相当不利,身份权延伸可以在一定程度上缓解和消除这样的不稳定因素,此为身份权延伸的现实合理性。另外,虽然“死去原知万事空”,但人死前,总有放不下的人和事,总想再为他们做点什么,这是人的天性使然,也是身份权延伸在伦理上的合理性,这种合理性与遗嘱继承的合理性相同。当然,这种具有合理性的身份权延伸并不是没有限制,即作为财产所有人的家长想将与他有身份关系的人之身份权在其死后得以延伸,将受到诸多制约。身份权延伸的制约性在于,原家长对财产之安排,是在其所处社会环境下进行的,但其死后社会环境的变化是其不能预料的,其所作之财产安排的合理性在未来将会受到质疑。因此,若长期固定地采用其关于财产的安排,势必影响整个家族的命运。另外,从社会层面看,居住权、奴畜使用权等人役权,是无偿将所有权的权能分属于两方,其流弊在于妨碍标的物的改良,不利于经济的发展罗马法时期,身份权延伸的合理性决定了居住权的存在,而身份权延伸的限制性则使居住权制度形式单一。但是,在共和国末年无夫权婚姻和奴隶解放日益增多的情况下,每当家长亡故时,形似单一的居住权制度恰恰很好地解决了那些没有继承权和丧失劳动能力之人的生活问题。可认为,居住权制度的产生是应当时社会之需要,并且,居住权制度也很好地满足了当时社会的需要。在那个时代,其存在具有必然性与合理性。二、法国法中的居住权—法国民法中的居住权——理念优于形式1804年《法国民法典》是对罗马法的全面继承,它全面继承了罗马法上的役权制度,居住权制度当然也在其列。与罗马法不同的是,《法国民法典》上的居住权制度不再形式单一,其权利、义务之内容和权利存续期限均可以由权利设定当事人约定,也就是说居住权制度已不仅是作为身份权延伸而存在,其功能也不再局限于保障弱者之基本生存利益。该权利可以在更为广阔的空间存在,即权利完成了从身份性权利到契约性权利的嬗变。尽管它仍具有身份权延伸性,仍可实现对弱者的保障功能。《法国民法典》上居住权制度的功能突破了弱者保障的局限。作出这样一个判断并不是一件轻松的事情,因为长期以来,传统观点认为《法国民法典》上居住权的功能定位仍然是弱者基本生存利益的保障,即其更多地还是身份权而不是财产权,或者更准确地讲,是身份权的延伸。虽然,《法国民法典》在诸多领域取得了辉煌的成就,例如至今还为人们所津津乐道的近世民法之三大基本原则,但是,就法典本身来说,仍然是一部“妥协之作”。财产关系是一切社会关系的基础,掌握政权的新兴资产阶级只有以立法的方式保障自己的财产,从而维护本阶级的根本利益,这是其统治稳固和延续的根本要求。故在关涉此领域的立法上,不存在妥协、亦不能妥协,因为一旦妥协,大革命的成果就岌岌可危,新兴政权也可能顷刻间崩塌。但在人身关系方面,则采取保守理念多一些,原因在于此领域之保守意识更为根深蒂固。并且,此保守理念对新兴政权的确立和维系并无根本性影响,即无进行彻底改革的必要。另外,以双方妥协的形式解决人身关系的立法问题,可使保守势力和进步势力之间的对立在一定程度上得以缓和,有利于统治的稳定。在有关妇女的问题上,保守势力,即旧的习惯法则占据了主导地位,法典最后维持的处理意见,否定了大革命时期业已得到承认的妇女权利。《法国民法典》确认了旧的习惯法传统,宣告妻子“有服从丈夫的义务”以及“已婚妇女在没有丈夫参与或者未经丈夫书面同意的情况下无行为能力”,大革命时期夫妻平等的潮流已经荡然无存《法国民法典》中居住权制度权利类型和功能的转换,原因是多方面的。首先是居住权制度这种特有的权能分离模式,即处分权能和使用权能的分离使财产的多元化流通成为可能,而现代社会财富利用形式的多样化正需要这种财产的多元化流通;换句话说,财产多元化流通是社会的需求,而财产权能分离是其多元化流通的前提。其次,所有权绝对原则的确立使财产所有人能够任意处分自己的财产,其处分的方式在不损害国家利益、公共利益的基础上可随意选择;于是,居住权不再像罗马法时期那样受到法定的严格限制,自由意志将广泛存在于居住权权利、义务的确定以及权利存续期限的确定等原本属于法定的内容之中。第三,在罗马法中居住权制度的设立具有无偿性,这使居住权人在权利设定时没有资格对权利内容、权利存续期间等持不同的看法,他们只能消极地接受和享有由他人设立并确定的权利。但是,在法国法中的居住权,既可以无偿获得,也可以有偿获得,有偿获得居住权的权利人对具体的权利、义务,权利存续期限等内容有发言权,法律也应当尊重这种发言权。于是,无偿性到有偿性的转变,权利义务法定性到约定性的转变,身份性到契约性的转变,逐一实现。笔者认为,法国法上的居住权制度,已然解决了罗马法时期居住权制度因法定性所带来的形式单一问题,充分地利用该制度权能分离之功能,实现了不动产的多元化流通,满足了社会多元化的财富需求,是居住权制度较佳设计模式之一。三、德国民法典和法国法上的居住权源在对《法国民法典》和《德国民法典》作整体把握时,我们总是面临着一个似非而是的结论,即作为罗马法律秩序的主要法典编撰,《法国民法典》较之于近乎100年后生效的《德国民法典》更具有日耳曼法律思想,后者受到历史法学派和学说汇纂派的影响,因而更为确定地追随着罗马法的传统居住权制度的设置,恰好体现了《法国民法典》和《德国民法典》对罗马法、日耳曼法法律文化继承似非而是的情形。相较于1804年《法国民法典》的居住权制度,1900年《德国民法典》关于居住权的立法则相对保守和呆板,在理念和具体的制度设计上都极大地承袭了罗马法上的居住权制度。从理念上讲,《德国民法典》继承了罗马法上的物权法定主义,即物权之种类法定,包括两个层面的要求:一方面,当事人不能任意创设物权之种类,即不得自行创设新的物权形式;另一方面,特定物权的权利义务内容需由法律规定,当事人不能以自己的意志任意更改,因为若对物权的权利义务内容进行更改,则与创设新物权无异。居住权作为物权的一种,自然也受物权法定原则的约束。然而,在法国法上,却并无此物权法定的要求,虽物权之种类由法律直接规定,但是,就物权的具体权利义务内容而言,居住权仍以当事人之自由意志为优先,即当事人之间可以自由约定居住权的权利义务内容,而仅在当事人意志缺位时,才适用法定条款。也就是说,在法国法上,至少不存在当事人不能以自由意志更改法律直接规定的物权权利义务关系的规定。这种理念上的差异,使《法国民法典》和《德国民法典》所规定的居住权制度大相径庭。法国法上的居住权制度,因为其权利义务意志优先性,故其形式和功能都实现了多样化,而《德国民法典》上的居住权制度,则形式单一、功能单一,即弱者利益保障。显然,随着《德国民法典》在关涉人身关系领域法律规范的进一步完善,作为身份权延伸的居住权制度的弱者保障功能赖以依存的社会基础已不存在,其存在的合理性必然遭到人们的质疑,这也是后世德国学者对居住权制度颇加诟病的原因。《德国民法典》上的居住权制度因为社会环境的改变而变得不合时宜,或者说其功能已经弱化,摆在德国学者面前的有两种方式:第一种方式,修改《德国民法典》第1093条规定,使其像《法国民法典》上的居住权制度一样具有极强的生命力,能够满足社会的多种需要,这种方式可采取立法修改和司法修改;第二种方式,以单行法的形式确立一种全新的居住权制度,而保留《德国民法典》第1093条的规定。保守的德国人最终没有采用第一种方式,未对第1093条做修改,而是在1951年的《住宅所有权法》中设立了一种全新的居住权制度——长期居住权制度。该制度承袭了居住权特有的权能分离功能,而摒弃了《德国民法典》上居住权制度的不可转让性、不得继承性等弊病,拓展了居住权制度的功能,使居住权不仅在终老财产权方面具有意义,且与法国法中的居住权一样,在促进物的多元化流通以及财富的物尽其用等层面产生作用。德国法对居住权的功能拓展,并未止步于《住宅所有权法》,在1997年制定的《分时段居住法》中,德国又确立了一种新型的居住权制度——分时段居住权制度,并将该制度纳入《德国民法典》第481条及以下条款。分时段居住权具有四种不同的形式,在这四种不同的形式中,只有一种可以归属于物权法项下的居住权范畴,即具有用益物权特征的居住权的分时段共有,其他三种形式仅仅是被冠以了居住权之名,而非真正意义上的用益物权项下的居住权。这三种形式的居住权包括:所有权型分时段居住权、债权型分时段居住权、股份型分时段居住权,除了所有权型分时段居住权属于在不同的时间段对房屋的所有权按份共有,是所有权的特殊形式之外,其余两种都可以说是借助了用益物权项下居住权的合理内核,即居住权特有的权能分离功能。这种新型的居住权制度,在保留居住权权能分离的合理内核的基础上,又进一步拓展了该制度的存在形式,从曾经仅有的物权形式进一步拓展至债权及股权形式。可能会有这样的设问,这种类型的居住权还是“居住权”吗?笔者认为,制度也跟生物一样,存在一个演进的过程,分时段居住权仍然脱胎于传统的居住权制度,只是在制度设计的过程中,选择性地保留和扬弃了某些部分,使其能够在更为广阔的时空范围内满足人们多样化的需求。龙生九子,各有不同,不能因为分时段居住权在权利存在形式的拓展上跨越较大就否认其居住权本质,毕竟,其居住权基本内核并未改变。从德国民法关于居住权的立法选择看,居住权制度并未因其初创时期的功能定位所依存的社会基础的消失而日渐式微,相反,从作为身份权延伸的人役权项下的居住权到长期居住权再到分时段居住权,其形式愈加多样,其满足的社会需求愈加丰富,其赖以生存的社会土壤也愈加肥沃。事实上,居住权的所有权与使用权的权能分离模式,使得它本身就具有极强的生命力;当所有权人不对房屋进行占有、使用的时候,可以设立居住权的分时段居住模式将房屋让与他人使用,而不至于使房屋闲置。居住权制度并非是昙花一现,其功能也不仅限于弱者保障,这种弱者保障功能的局限不是居住权制度自身的局限或是其自身特点所致,而是一种人为的限制,德国法关于居住权制度的立法过程,实际上就是对居住权制度这种人为限制的消解过程。这种人为限制一旦去除,居住权制度特有的权能分离功能作用就会马上显现,满足财富流通和人们需求的多元化。在资源紧缺的时代背景下,如何最大限度地利用现有资源,是人类的共同课题,而法律需要做的就是提供好的法律产品供大家选择使用,这种好的法律产品最重要的评判标准就是效益。应该说,德国法对居住权的立法模式为我们上了一课,对待制度,不能以一种僵化的方式去理解,制度存在有它自身的合理性。当制度的具体设置与时代不合拍,但这种合理性仍然存在时,该制度不应简单地被摒弃,而应该改造它,使它符合时代的要求,并最大限度地发挥效用。四、《意大利民法典》若以一种狭隘的眼光去审视意大利法上的居住权,即研究“居住权”就只看“居住权”,而忽视“居住权”所处的役权结构体系,我们会认为就意大利民法关于居住权制度的规定而言,是相对保守的,仅具有弱者保障功能。它既不像法国法那样规定了以当事人意志优先的居住权权利义务设定模式,也不像德国法那样以单行法和补充立法的方式确立居住权的可流通性。但是,作者认为,意大利法上的居住权制度的功能并不限于弱者保障,只是其立法模式与法国法和德国法不同而已。1942年的《意大利民法典》晚于法、德两国民法典,自然,该法典的制定必然有很多后发性优势:能够检视先前立法的得失,博取众家之长;《意大利民法典》的制定也的确充分利用了这种后发优势,诸如所采用的“民商合一”模式、知识产权立法、各编的总则分则结构等,均为当时先进的理念和立法技术。在语言风格上,它采用了法国法那种通俗易懂之立法语言,使更多的人能够认识法律、了解法律、运用法律。而在技术风格上,它采用了德国法那样严密的逻辑结构和概念体系,力图以一种理想主义的理念囊括所有的社会生活形态。从以上几点可以发现,《意大利民法典》无疑是先进的。具体到居住权制度,正如作者所言,若狭隘地只考察居住权制度本身,会发现其保守、功能单一,只能作为身份权的延伸,在终老财产权领域方有意义。然而,如果我们跳出仅考察居住权制度本身的局限,将居住权制度放入其得以存在的“役权”体系中进行考察,我们会发现,法国法、德国法居住权制度能够实现的功能,意大利法中的用益权制度均可以实现,故意大利法并无制定具有可流通性居住权制度的必要。析言之,意大利民法中的用益权制度是具有很强流通性的制度,根据《意大利民法典》第980条规定:“设立文件中未作禁止性规定的,用益权人可以转让用益权存续期间内一段时间或者全部的用益权,用益权人应当将这一转让通知所有权人;在通知所有权人之前,用益权人对其所负义务与受让人一起承担连带责任。”若遵循严格的法学概念,意大利法中的居住权制度并未有权利结构、权能范围以及权利功能意义上的突破。但是以一种系统论的眼光审视,将居住权制度放在其所依存的背景体系下考察,就会发现意大利民法以另外一种形式——一种借壳上市的方式完成了居住权制度的改造。这种改造同样达成了法国法和德国法对居住权改造所达成的效果。五、新型居住权制度的确立—结论通过上述对主要欧陆法系国家居住权立法选择的考察,可以发现,除瑞士民法外,法、德、意都对罗马法上的居住权制度进行了相应地制度改造和功能拓展。这种改造并不是随意为之,而是根据制度本身的特点,以社会需要的变迁为圆点而进行的。改造的形式多样,但目的却是一致的。作这个判断的依据是各国进行改造所取得的客观效果,而非立法者的愿望。因为,从立法者的主观意志来讲,有的是无心为之而柳树成荫,也有的是认识到制度特点后的有意为之而发挥其制度优势。但无论立法者主观意愿如何,最终的制度设计结果是符合效率的,效率就是使资源配置达到价值最大化,它意味着没有浪费立法者主观意志的差别,体现了人们认识事物过程的一种常态,即从不自觉到自觉。初时《法国民法典》创立权利义务意定型居住权制度,立法者可能并未认识到居住权制度除弱者保障以外的其他功能,将自由意志原则贯彻在居住权制度当中,仅仅是立法理念的具体化。然而,在居住权制度的具体实施过程中,该制度体现出了立法者未曾预见到的积极作用和功能——促进财富多元流通,满足人们多层次的需求。这种意外之喜是立法者喜闻乐见的,当然还需要对制度进一步改造以使其能够发挥新的功能作用,法国法承认法官有一定的立法权,以司法解释的方式完善了意定型居住权制度。德国法与法国法不同,德国法对居住权制度新功能的认识并非不自觉的过程,而是一个自觉的过程。《德国民法典》中人役权项下的居住权制度因人为限制,并不能实现居住权的新功能,而是德国立法者在认识到居住权制度自身的特点能够使其在除终老财产权之外的其他领域发挥新的作用之后,才着手改造居住权制度。其改造方式不同于法国法的完善方式,德国法对法官造法有诸多限制,认为法官的职能就是将现有法律运用于特定的社会关系,而不是创造法律适用于特定的社会关系。于是,德国法采取立法改造的方式,以制定新的法律的形式确立了新的居住权制度——长期居住权制度和分时段居住权制度。以上两种形