民事执行检察监督的进路

民事执行检察监督的进路

2012年8月31日，全国人民代表大会常务委员会第二次修订了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）。一个亮点是对检察官监督的基本原则、相关具体制度和程序的监督和管理进行了完善，进一步加强了民事诉讼的刑事监督制度。与此同时，根据《民事诉讼法》第235条之规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，首次将检察监督扩展至民事强制执行领域，正式建立了民事执行检察监督机制，至此检察监督覆盖了我国民事诉讼的全过程。然而，需要清醒认识的是，“检察监督权在民事诉讼制度体系中并非一个普适的制度元素，相反它具有鲜明的中国特征，因而它不是一个永恒的不可或缺的权力要素；事实上，用作为公权力的检察权来制衡和制约作为另一个公权力的审判权的思维范式，依然停留在国家权力的分工和合作层面，具有显而易见的国家属性，而尚未触及市民社会的民主性因素。”一、民事检察官监督的逻辑起点是检察官监督的谦虚性和有限（一）检察监督的节制性1．谦抑原则的内涵。在我国《现代汉语词典》中并未记载“谦抑”词条，其首先是源自刑法学研究中“刑法谦抑精神/原则”的学术用语。所谓“刑法谦抑性”又称为刑法必要性原则，“是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”刑法谦抑理论后来逐步扩展至刑事诉讼法、行政法领域，成为一般法理意义上的权力谦抑原则。2．检察监督谦抑原则与检察监督的节制性。肇始于刑法学并提升为法哲学意义上的权力谦抑原则成为检察监督谦抑原则的直接理论来源。现代法治社会语境下的权力谦抑原则是指，包括司法机关在内的各国家权力机关，在行使权力的过程中必须保持必要的克制，不仅应尽量避免权力机关之间的相互冲突，对公民私权利亦应遵循非必要不干预的准则。作为现代法治文明表征的权力谦抑其核心即为权力对权利的谦抑。检察监督节制主义是根据权力谦抑原则所提出的一种表述，2013年最高人民检察院颁布施行的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称《监督规则》）第102条———104条规定了对民事执行活动的检察监督（二）当事人主义原则尽管民事诉讼法是公法，国家审判权在民事诉讼中扮演着至关重要的角色，但是解决事项的私权性，决定了当事人意思自治的优先性，而这也使得作为监督角色介入的检察机关其作用方式和作用阶段的有限性。尽管民事执行程序与民事审判程序有着显著的差异，但是从民事执行案件性质来看，执行标的大都具有私权性质，基于私法自治和当事人主义理念，当事人对其私权享有处分权。依据处分原则，当事人不仅对自己的实体权利享有处分权，而且对其诉讼权利也享有依自己的意志自由支配的权利。因此民事执行程序运行过程中当事人的意志仍应得到尊重和贯彻。“在执行过程中虽有违法或不当行为侵害了当事人的合法权益，而当事人对此不予主张的，只要不损害国家利益、社会公共利益，检察机关就不宜主动追究，否则有可能造成对当事人处分权的不当干预。”二、检察官关于民事诉讼、决算和储蓄的直接原因（一）．法律行为损害的可以救济性民事执行救济，是指在民事执行程序中，执行当事人或案外人因自己的合法权益受到或者可能受到侵害，依法向有关机关提出采取保护和补救措施的请求，受请求的机关依法矫正或者改正已经发生或者已造成损害的不当执行行为的法律制度。（二）执行检察监督的性质1．民诉学界对民事执行检察监督与民事执行救济序位关系的主要观点。(1）“主动参与说”。根据该说，执行检察监督和执行救济处于并列的地位，人民检察院只要发现民事执行行为存在违法情形，无须由当事人申请，就应当直接启动检察监督，主动参与到民事执行程序中以纠正执行错误，而不论执行救济是否已经启动。(2）“申请参与说”。根据该说，执行检察监督与执行救济紧密关联，除了涉及国家利益、社会利益的民事执行行为以及追究执行人员职务犯罪等情形之外，人民检察院对执行活动的监督只能是对于执行程序当事人、案外人申请启动执行检察的回应。(3）“申请救助说”。该观点的代表人物是王亚新教授。根据该说，即使当事人、案外人申请人民检察院启动检察监督，但此时人民检察院还不能予以启动，只有待当事人已经丧失利用执行救济的可能性后（人民法院驳回执行救济或者不予受理执行救济等），人民检察院方能启动检察监督。2．关于民事执行检察监督与民事执行救济序位关系的现行法律规定。(1）法律的直接规定。对执行检察监督和执行救济序位关系的直接规定，主要为2011年最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称《执行监督通知》）第4条及最高人民检察院2013年颁布的《监督规则》第33条。(2）法律的间接规定。即在界定执行检察监督和执行救济序位关系时可以参考、借用之规定。根据2012年《民事诉讼法》第209条的规定，人民法院驳回再审申请的或者逾期未对再审申请做出裁定的，当事人可以向人民检察院申请抗诉。该条实际上是对当事人申请再审（当事人自我救济渠道）和人民检察院抗诉的序位关系作了界定，即当事人无权直接申请人民检察院启动抗诉而只有在当事人自我救济渠道受阻时，当事人才能向人民检察院申请抗诉。李浩教授称之为“当事人申请再审在先原则”：“当事人认为发生法律效力的判决书存在再审事由的，应该首先向人民法院提出申请再审，只有人民法院逾期未对再审申请做出裁定或者再审申请被人民法院裁定驳回的情形下，当事人才可以向人民检察院提出启动检察建议或者抗诉的申请。”三、在节约原则下，对民事执行进行监督和援助（一）“主动参与说”下的执行检察监督1．重新认识二者的序位关系———节制主义及其例外。尽管上述直接和间接的法律规定均支持“申请救助说”，但是从程序运行的公正性因素考量，“申请救助说”恐不能涵盖整个民事执行领域。民事诉讼主要是解决平等主体之间的私益纠纷，而最关心自己私益的只能是当事人本人，因此当私益权益受到侵犯时，要求当事人本人作为第一序位人首先启动执行救济机制来纠正侵犯自己权益的、错误的民事执行行为应当是最理性的制度设计。假如当事人已经没有纠正该执行行为的期待和愿望，那么行使法律监督职责的人民检察院也必须尊重当事人的选择，不能在当事人已经放弃申请执行救济时自行启动执行检察监督来“一厢情愿”地纠正错误的民事执行行为。正如汤维建教授所言，“对于此类私益纠纷如果缺乏当事人的请求或诉请人民检察院就介入执行程序，那么无论人民检察院行使执行检察监督权的初衷和愿望如何高尚，也无论受干预的当事人的实体权益在总量上增加多少，其都缺乏足够的或最起码的正当化根据。”对于损害国家利益、社会公共利益的违法民事执行行为，由于与普通当事人之私益并无直接关涉，此时人民检察院可依职权启动执行检察监督。从这个意义上讲，“主动参与说”具有合理性。需要注意的是“主动参与说”下的执行检察监督的对象只能是使国家利益、社会公共利益受到损害的违法民事执行行为，而不能是使集体利益、第三人利益受到损害的违法民事执行行为，对于集体利益、第三人利益受到损害的违法民事执行行为，只能按照私益纠纷来处理。综上所述，笔者认为民事执行检察监督与民事执行救济的序位关系可作如下重新界定：以“申请救助说”为原则，以“主动参与说”为例外。具体而言，针对损害私益的错误民事执行行为，应以当事人申请执行救济在先为原则，在执行救济纠错不能且当事人向检察院提出监督申请时，检察院才能启动执行检察监督。此时执行检察监督与执行救济间的序位关系应是“申请救助说”；而针对损害公益的错误民事执行行为，检察院获知后即可立即启动检察监督程序，此时执行检察监督和执行救济间序位关系应是“主动参与说”。2．完善相关法律规定。通过上述分析可知，对民事执行救济与民事执行检察监督序位关系做出最直接规定的《监督规则》第33条存在明显的缺陷：其仅针对损害私益的违法民事执行行为做出了规范，没有涉及侵害公益的违法民事执行行为，因而该法条存在着表述不周的问题。故笔者建议可在该条增补但书条款予以完善：“但是涉及国家利益、社会利益的除外。”（二）检察机关的制度转型:观念更新的必然要求1．我国现有民事检察监督模式的局限。在古代检察传统以及前苏联深刻影响的双重作用下，我国建立了具有中国特色的检察监督制度。时至今日，尽管西方法治发达国家的检察监督经验已经被引介入国内，但现行的检察监督模式仍主要表现为“国家干预型模式”第一，重干预轻保障。从理念上说，长期以来我国检察机关对民事诉讼监督的主要目的甚至唯一目的在于将自己的意志强加给行使审判权的法院，要求法院改变已生效的裁判。尽管这种强加是以法定的程序启动和实施的，但是由于监督过程中过于强调国家意志性和强力矫正性，而忽视了对当事人私益诉求的尊重和保护。“干预”与“保障”的本末倒置无疑偏离了检察监督制度设计的初衷，进而侵蚀民事司法的根基。第二，重监督轻参与。根据目前的主要法律规定，检察机关主要从法院民事审判行为方式及内容的合法性方面进行监督，以抗诉的方式为例，主要采用上级检察机关向同级法院就下级法院的生效裁判提出抗诉，这种居高临下式的监督方式有其设计的合理性，但是客观上也在一定程度上造成了对法官人格的贬损，以及对当事人诉讼主体身份的漠视。因而在司法实践中，检察监督自然容易受到来自法院的各种抵制，甚至还会遭受当事人的不满。其症结即在于违背了正当法律程序的民主参与原则。第三，重公权轻私权。在长期的集权主义传统之下，检察监督聚焦于法院的审判权运作自不难理解，但是立意和视野的狭隘，无益于我国市场经济条件下私法秩序的司法生成以及程序法治的健康培植。在价值多元和社会深刻变革的转型时期，在全面推进依法治国的背景下，我国检察机关应当顺应时代潮流，及时更新检察监督理念，关注并逐步探索自身在构建新型法治秩序中应发挥的作用，具体到民事检察监督而言，应当摒弃重公权轻私权的不合时宜之倾向，逐步树立尊重和保障当事人私权的新型价值理念。第四，重实体轻程序。这是我国司法传统在民事检察监督领域的直接体现。无论是1991年的民事诉讼法、2007年民事诉讼法第一次修正，还是2012年民事诉讼法第二次修正的法律规定，检察机关对法院审判活动监督的实体主义倾向均是非常明显的，尽管2012年的修正案和2015年的民事诉讼法司法解释通过规定检察机关提出再审检察建议的适用范围以及法院收到再审检察建议的审理、审查程序等强调了程序监督的重要性，但是从整体上仍无法扭转重实体轻程序的现状。而忽略了对诉讼程序的监督，主要凭借实体监督，则不可避免地带有主观主义倾向，难以保证检察监督本身的客观公正性。2．我国民事检察监督模式转变下民事执行检察监督的发展方向。通过上述分析可见，民事检察监督传统的国家干预型模式的局限与弊端难以顺应国际司法潮流和我国新时期法治发展的需要，转型成为必需之紧迫任务。(1）国外民事检察监督模式的主要经验。纵观世界主要法治发达国家的民事检察监督模式，无外乎“程序保障型监督模式”和“公益代表型监督模式”(2）我国民事检察监督模式转变的路径第一，从干预型监督向保障型监督转变。由于我国已经迈进社会主义市场经济体制，正在全面推进依法治国战略，政治、经济、法治和社会形势均已发生巨大变化，那么肇始于计划经济和集权政治的干预型监督模式显然已经不能适应这种现实，必须做出相应的调整。保障型监督较之干预型监督的优势主要体现在两方面：其一，检察机关介入民事诉讼，着眼点并非对当事人滥用诉权等活动实施监督，而是以保障诉讼参与者充分地、平等地行使诉权为目标，通过利用其公权力法律资源，保护诉讼弱势群体，确保诉讼当事人双方诉讼地位和实力的实质性平衡，进而有助于当事人有效地实施诉讼对抗，有助于法院高效地发现案件真实。其二，检察机关对法院进行监督，不是站在法院的对立面，也不是出于监视的目的，而是立足于发现并排除审判权合法行使过程中的干扰因素或障碍因素，以达到维护和促进司法公正的目的。从这个意义上来说，检察机关介入民事诉讼的客观效果应当是有助于法院审判权的公正、独立行使而不是相反。第二，从“自上而下”的监督者角色转换为平等参与者的角色。毫无疑问，检察机关是我国宪法规定的法律监督机关。但是，监督权并非判断权，因而也就不具有终局性。从程序民主的角度观之，即便是检察监督者也仅仅是诉讼程序的参与者之一，它对程序的意义在于，基于公权力或公益的立场，对可能已经或者正在发生错误的程序提出纠正和矫正的意见，这种意见尽管具有重启救济程序的效力，但是它并不能直接改变案件的实体结论和结果，终极意义的纠正还要由法院来完成。检察机关以平等参与者的角色监督民事诉讼，能够避免先入为主和权力滥用，其本身也是检察监督谦抑和节制的应有之义。第三，从实体型监督转向程序型、公益型监督。作为对市场经济发展以及社会治理结构变迁的回应，我国民事诉讼法的修改与完善逐步转向以程序本位主义和当事人主义为核心而展开。上世纪末推行的民事审判方式改革，则标志着我国民事诉讼模式事实上的重大转变：淡化超职权主义的倾向和色彩，逐步凸显当事人居主导和支配地位的当事人主义因素。在对我国民事诉讼进行当事人主义化的改造进程中，其覆盖面应当是民事诉讼的所有阶段，自然也包括执行程序和民事检察监督在内。而程序本位统领之下民事检察监督必然走向程序型监督模式。与此同时，为与国际接轨，顺应保护社会公共利益的现实需求，我国检察机关还应当担负起公益代表人的职责，对侵害国家和社会公共利益的民事执行行为予以有力监督。(3）民事执行检察监督相应的发展方向。尽管民事执行程序与民事审判程序存在诸多的差异，但是对当事人主义的尊重和恪守是一致的。在民事检察监督模式向保障型、参与型、程序型和公益型转变的前提下，民事执行检察监督的发展亦能获得有益的启迪：第一，监督理念的现代化。总体上说，“现代型的检察监督制度较之传统型的检察监督制度，在姿态上更加谦和，在价值观上更加多元，在利益追求上更加综合，在方法上更加灵活，在为自己所设定的监督位置上更具有超脱的社会性色彩。”第二，执行检察监督的程序保障。民事执行检察监督应从具体程序的视角发现影响执行公正的干扰因素或障碍因素并加以排除，以确保执行的公平与公正。检察机关介入民事执行首先应是出于程序保障的目的，督促和帮助民事执行权的有效、独立运作。第三，执行检察监督应遵循事后性、消极性和必要性。检察机关对民事执行活动进行监督，不能越俎代庖，不能代行法院职能，因此原则上应遵循事后原则。而相对于审判阶段的检察监督，执行检察监督更应当恪守启动的消极性，非申请不启动（除非执行行为损害国家、社会公共利益），非必要不启动。第四，执行检察监督的效率性。与审判程序相比，民事执行程序旨在实现生效法律文书所确立的民事权利，故其更加注重效率。民事执行检察监督应当对监督对象的特殊性做出必要的回应：一方面要遵守权力制约权力、权力补强权利的基本法理，保证监督的实效性和公正性；另一方面应与执行程序的效率原则保持一致，通过科学设置监督手段，避免对法院的民事执行活动造成不必要的拖延，防止对当事人的合法权益造成不必要的损害。第五，执行检察监督手段的法定性。2012年新修民事诉讼法并未对民事执行检察监督手段做出明确规定，《监督规则》第103条规定了对民事执行活动可以采取检察建议的方式监督，但并未完全禁止采用抗诉的方式。有学者认为不宜采用抗诉的方式，而亦有学者认为除检察建议之外，不仅可以采用抗诉，还可通过出具《违法纠正通知书》、要求说明不执行理由甚至追究刑事责任的方式进行监督。3．民事执行检察监督发展与构建民事执行救济制度体系的结合。(1）合理配置民事执行检察监督权。第一，建立检察院与法院的共约、共识关系。第二，遵循民事执行检察监督对执行救济的补充性原则。民事执行检察监督之补充性定位是其节制性和谦抑性的题中应有之义。而当下民事执行救济机制的非自足性以及民事执行检察监督权有过度膨胀之虞，则共同构成了补充性原则的现实正当基础。通过遵循补充性原则，从另一个角度来看，实际上是强化了当事人申请民事执行救济的优先地位，若当违法或不当执行行为侵害了当事人的合法权益时，当事人不主张救济权利的，在不损害国家和社会公共利益的前提下，检察机关将不会启动监督程序。即使意欲启动监督程序，检察机关也只应在民事执行救济缺位或者难以实现的例外情形下依申请才能介入。(2）构建科学、合理的民事执行救济体系。民事执行救济的目的在于实现救济功能，而这一目的的实现，一定程度上取决于救济制度体系是否健全、合理。在建构民事执行救济制度体系之时，首先应当立足中国实际，要看司法中有哪些情形需要赋予执行当事人救济权利。具体而言，不仅要考虑到现行民诉法上规定的执行行为异议、案外人异议之诉、分配方案异议之诉制度，还要认识到许可之行之诉、债务人异议之诉也是执行救济制度的重要组成部分。不仅要考虑到相对成熟和传统的执行救济制度，如债务人异议之诉，案外人异议之诉，还要注意到在正当程序观念日益深入人心的时代背景下，应当将许可执行之诉纳入到民事执行救济体系之中。不仅要考虑到制度适用的普遍性，还要考虑到制度适用的特殊性，执行行为异议、案外人异议之诉、债务人异议之诉、许可之行之诉对于各类执行案件都适用，但是分配方案异议之诉作为参与分配程序的衍生诉讼，依附于参与分配方案而存在，是特殊执行救济制度的一种。基于上述考虑，民事执行救济制度体系可分为一般救济制度和特殊救济制