近代以来假释制度的演变

近代以来假释制度的演变

近代刑罚制度改革以自由刑为中心的刑事体系取代了封建五刑制度，推翻了鞭打参与者死亡的五刑制度。这一转型为现代刑罚制度的转型奠定了基础。所谓刑罚执行,即行刑,是指有关司法机关将刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。刑罚执行是刑事司法活动中的最后一个阶段,因此,行刑法律的运作机制如何,直接关系到刑罚功能和刑罚目的能否最终实现。近代的行刑制度主要包括杂居制、分房制、阶级制、假释制、囚人自治等多种,但由于假释制度集中体现了行刑法律机制的运作状况和特点,因此,本文以假释制度为基点,通过对假释制度的考察来揭示近代狱制转型初期行刑法律的运作机制,以此透视近代中国法律与道德之间的关系,以为当下中国法治建设提供些许借鉴。一、反对假出狱之意见假释,又名假出狱,或称为附条件释放,是为了鼓励服刑人改恶向善而采取的、对于被监禁的执行自由刑的犯人,在刑期未满而使其具结遵守一定的条件而提前释放的一种制度。这一制度从世界范围来看经历了从恩典到权利的转化,中国自近代以来的立法也逐渐确立了这一充分体现教育刑理念的行刑制度。中国法律的近代化始于晚清的变法修律。基于收回治外法权的压力,以沈家本为核心的修律大臣聘请日本法学专家1907年10月,沈家本将《大清刑律草案》上呈,清廷分发各地要求督抚们签注意见,朝臣多数认为,聘用日本博士冈田朝太郎所起草的刑法将历代旧律、大清条例一概废除,全依日本法修订,名曰新刑法,不惟文义名词尽仿外洋,并举历代之服制名分礼教一扫而空。因此,草案一出,举国哗然,各省督抚,群相诟病,纷纷奏参。于是即引起了著名的“礼法之争”。在关于新刑律的各省督抚的奏折中,关于假释制度的争议主要集中于三方面:其一,指责语言问题,主要为名词晦涩难懂;其二,认为当时的人民仍然崇尚报复主义,感化未入民心,这样新刑律规定犹豫行刑、假出狱等“恐于今日人民情势未能适合”;其三,指责轻纵囚犯,被判无期徒刑的罪犯还能被释放出狱,实有放纵罪犯之嫌疑,主张将无期徒刑恢复适用无期流刑。持前一种反对意见的是两广总督张人骏。他在奏折中称,“刑律草案参互考订具见苦心。惟中外风俗异,宜文词各别,专事仿效窒碍滋多。如下列举了诸多实例,其中之一即关于假出狱。其言称:正文义法律者所以范围天下,必须官民共喻,然后共知遵守。今草案悉仿东瀛日本,名辞新异,语复拗折,如所谓行为结果、执行、身分、地位、著手之属,皆中国街巷俚俗之谈。又如犹豫行刑、假出狱与夫精神疾病之类以特议。一代之宪章乃全袭他人之文法,似非政体所宜,且更订刑律期与各国政治归于大同,今专仿东瀛实与欧西迥异,非独中国臣民素所未习,凡通商诸国亦无一与之同文。与其效法一国而令各国莫能相通,何如能用中文,而另备译本。”可以看出,这种反对意见主要针对的并非假出狱“制度”本身,它主要借助于“假出狱”、“犹豫行刑”这样一些典型的源日名辞,来指责新刑律单纯的抄袭日本的作法令人无法忍受,显然是“醉翁之意不在酒”。不容否定,此种意见应当说还是有一定道理的。因此,我们可以看到宪政编查馆所出的《修正刑律案语》中的第十三章名为“暂释”,并在案语中进一步指明:“原案篇目作假出狱,略与暂释相似,是以(之)改从今名”。反对假出狱的第二种主张是安徽巡抚冯煦所奏,他认为:中国传统旧制法律兼惩戒报复,如秋审制度等又参用感化主义。当其时的东西各国的确皆取感化而不用报复,新刑律草案即以此为圭臬。但当时“议法律者多认为新刑律不用惩戒而专欲以感化为能恐于今日人民情势未能适合”。第三种反对假出狱的奏折为河南巡抚吴重憙所奏。他在《奏签注刑律总分则草案》中提出三项主张:流刑暂缓废止;比附未可删除;罚金不合定为主刑。其前一主张暂缓废止流刑主要即针对假释制度而言。吴在奏折中称:“总则主刑之种类死刑之下直接徒刑,分有期无期。俱禁之狱,定其劳役。其无期徒刑监禁逾十年以上仍许假出狱。此系采用日本最新学说,第查日本旧时刑法徒流人犯不分,无期有期移居岛地,后经停止。中国腹地诸省生齿日繁,罪人日增,边省户口畸零,地多遗利。”上述三种针对假出狱所提出的反对意见的奏折,都应当被视为在“假出狱”的名义下,实质不仅仅在于反对假出狱,更主要在于对大清新刑律立法技术、立法方法过于抄袭日本的不满;在于对新刑律抛弃报复主义而全面奉行感化宗旨的不满;在于对新刑律废除旧有的五刑体系而采取轻刑化趋势的不满。最终目的当然均在于维护封建的纲常礼教,维护这些人所属的特权阶层的权属与法统,归根究底也是在附和礼教派的主张。在这场论争中,御史胡思敬更是一针见血地指出了法理派进行“修律”旨在收回领事裁判权只是痴人说梦、自欺欺人。他在奏折中指出,中国欲收回领事裁判权应“内政修、兵力强”,这样不仅区区裁判权能够收回,就是各口商税各埠租界且当次第磋商,挽回已失之利。而如果内政不修、兵力窳败,如故一切,则所失将更为惨重,财政、路政、矿政皆受人干涉。其实,外国人深知我国刑律自为统系,万不能轻议更张,“改同一律”以收回领事裁判之权“姑为是言词谢我耳”,并且他认为“宪政馆诸员亦自知领事裁判权决无收回之望,各国刑律互相歧异改同一律之理不过藉此欺我”,历史已经证明,在这场“礼法之争”中,礼教派的观点是不无道理的,他们的“立论比沈家本等要高明”。中国行刑制度近代转型过程中,假释制度的初见当于晚清修订新刑律之时。正如上文所述,其时关于新刑律之中要否规定假释制度也曾出现激烈的争论,但其争论主要掩含于声势浩大的礼法之争中,而主要是一些较为宏观方面的探讨,直至1920年代才真正形成切入假释制度本身的争论。反对本制度者主张:犯人改悔,未易考察,虽暂时许其出狱,亦难保无弊端。而赞同本制度者则认为,假释制度的存在有诸多益处:可以为在狱赏罚之具;可以改良犯人;可以补救长期自由刑之弊;可以知犯人有无累犯恶性;可以验科刑轻重之是否得当。二、近代中国行刑制度中假释制度的实施效果在《大清新刑律》制定之前,世界范围包括法国、德国、英国、美国等二十余国相继在立法或者在行刑实践中采用了假释制度,《暂行新刑律》第66条规定:受徒刑之执行而有悛悔实据者,无期徒刑逾十年后,有期徒刑逾二分之一后,由监督官申达法部,得许假释出狱。但有期徒刑之执行未满三年者,不在此限。该条明确了假释的概念:对于受徒刑执行的受刑人,在符合一定条件的情况下,经法定程序可以附条件提前出狱的一种刑罚执行制度,同时也阐明了假释适用的具体条件。依各国立法例,关于假释适用的条件问题主要集中于两个方面:时间的要求和身份的限制。前者包括:其一,无期徒刑能否适用假释;其二,对于短期自由刑适用假释是否规定排除。就前者而言,日本、匈牙利、奥地利等国,对于无期徒刑适用假释,近代中国亦采用此例,而法国本国的无期徒刑囚人及移民地无期徒刑囚人不适用假释,移民地徒刑之囚人依1854年之法律得免拘禁。另一种模式即为德国、瑞士各联邦、丹麦、荷兰、意大利等国,采用更为严格的限制——对于无期徒刑的服刑人排除适用假释。其实,对于无期徒刑的服刑人适用假释的排除与限制从法理而言不尽合理。因为,假释制度的设立本身即着眼于未来而不是既往,是为了鼓励服刑人改恶迁善,而对于他们在监服刑期间的“悛悔实据”的认可。就此而言,近代中国行刑制度中假释的规定——对于有期徒刑与无期徒刑者一体适用——是较为合理的。对于第二方面——短期自由刑能否适用假释的问题,总体有三方面的规定:第一种情况,假释不适用于短期自由刑者。此例为多数国家采用,但各国的具体限制又有所不同,如用具体时间限制适用:丹麦规定七年以上的有期徒刑始能适用假释,荷兰、意大利限定三年以上的有期徒刑者适用,墨西哥、葡萄牙等限定二年以上的自由刑,德意志、奥地利限定为一年以上的自由刑;另一种作法是用执行刑期的比例来限制假释的适用,如法国未满六月的囚人须受三个月以上之执行,其他囚人,须受刑期二分之一的执行。第二种立法例规定假释适用于短期服刑人。如日本对于短期自由刑的服刑人适用假释不作限制。各国关于适用假释的总体要求均为囚人的悛悔,但同时又设身份的限制,此问题主要集中于所犯某些特定之罪不适用假释(如意大利刑法规定妨害司法行政信教公安亲族风纪秩序身体等罪)、外国人不适用(如匈牙利)、累犯不适用(如匈牙利、塞尔维亚、意大利)及曾经取消假释者不复适用(如荷兰、墨西哥)。近代中国行刑制度转型之时,关于假释的适用在立法上未设身份与经历的限制,即无论是原犯何种罪种、不分外国人与本国人、是否为累犯、是否适用过假释等等一体适用,而仅从最短刑期上有所要求——有期徒刑三年以上才可能适用假释。同时在具体适用时还要符合经过刑期的标准——有期徒刑经过二分之一,无期徒刑经过十年。这一规定就当时的国际立法状况而言,还是较为宽松的。近代行刑制度既赋予了受刑人提前出狱之可能(规定了假释制度),对于确有悛悔之受刑人在符合一定条件下可以附条件提前出狱——假释。同时为了更好地约束假释者的行为,并进一步促使其服从规范,还规定了撤销假释的条件。总体而言,各国关于撤销假释均有所规定,但具体的规定方式及内容又略有差异。法国、德国、英国、荷兰、葡萄牙、墨西哥等国家采取概括性规定法;日本、匈牙利、意大利则将撤销假释的情况具体列于法律中,如日本刑法第29条第1项规定,下列场合,得取消假出狱:一、假出狱中更犯罪被处罚金以上之刑者;二、就假出狱前所犯之它罪被处罚金以上之刑者;三,假出狱前就他罪被处罚金以上之刑而应执行其刑者;四、违背假出狱取缔规则者。如上日本刑法关于撤销假出狱的规定最为显著的一点即为,上述条件是得撤销假出狱,也即可以撤销当然也可以不撤销,而非应撤销。至于在上述情况下是否撤销则需有权机关视具体情形而定,也便意味着撤销假出狱的概率相对降低。《暂行新刑律》关于假释的撤销体现于该法第67条:凡假释出狱而有下列情形之一者,撤销其假释,其出狱日数不算入刑期之内:一、假释期限内更犯罪受拘役以上之宣告者;二、因假释前所犯罪而受拘役以上之宣告者;三、因假释前所受拘役以上之宣告而应执行者;四、犯假释管束规则中应撤销之条项者。对比《暂行新刑律》与日本刑法关于撤销假释的规定可见,我国近代行刑制度——假释撤销的列举条件与日本的相同。区别仅在于日本撤销假出狱为未必撤销的条件,而在《暂行新刑律》中则为必然的撤销条件。也就是近代行刑制度转型之时,仅从假释撤销的情形而言,更多的受到日本的影响,但规定又略有不同,中国对于假释撤销条件的规定偏于严苛,没有采纳日本的“得”撤销,而一律规定为“应”撤销。通过如上阐述可以看出,作为中国近代行刑制度的假释,在其最初确立时似乎主要移植于日本刑法,但通过如上对比则反映出近代中国假释制度的立法,也主要是以日本为参照,折衷各国立法而完成。退一步而言,这一立法过程中即使较多移植于日本,其实也不必过多指责。在我看来,无论是法律继承还是法律移植,均相对于立法而言,或者说都是置于立法这一场域。没有立法的实际需求,二者皆不存在。传统的中国法律在向前发展之时,突然被要求改变方向,而且要在极短的期限内达到一定的“发达”程度。旧有的本土资源的确也有可以利用的内容,但委实数量太少,微乎其微。在立法技术不甚发达的情况下,通过移植的途径完成立法过程,实现预期的目标,应当是较为合理的选择。“综观人类文化的产生和发展,不管是任何一个历史时代,也不管是任何民族,各种历史的和现实的文化,都是人在生存中,依据其本身的实际的和可能的能力,为了生存的需要而建构出来的”。三、近代刑罚实践的特点1913年北京监狱服刑人贾万和适用假释出狱为中国假释制度收实效之首例,至1936年止,全国被假释人数统计约在5000余人。假释适用的效果总体是值得肯定的。如作为中国假释第一人的贾万和,因其在监“习籐竹业有年”,假释后即以做籐器为生,毫无越轨行为。也有个别因假释期间违反假释管束规则,或再犯罪受有期徒刑以上宣告而被撤销假释者,但总体所占比例较少,约为千分之二。可见,假释制度在民国时期的适用成效还是比较显著的。假释制度在中国的最初适用,在肯定其所取得的成效的前提下,还必须看到,假释的总体适用率极低。在25年左右的时间内共假释5000余人,通过上述统计数字,我们可以看出近代假释实践的特点:第一,假释适用率较低。1936年,全国服刑人假释适用的比率,因江苏等省的在监人犯数量未做统计,暂以四川、河南等十个省的情况大致衡量。这十省服刑人总计9753人,上述十省适用假释共212人,撤销假释为5人,假释比例约为2.17%,尚不足22‰;撤销假释占适用假释的比例约为2.36%。按照上述自适用假释直至1936年的统计数字“二十五年左右的时间内共假释5000余人,第二,撤销假释比率极低。通过上表可以看出,1936年各监狱假释人犯共621人,而撤销假释者只有21人,比例约为3.38%,尚不足假释总数的4%。可见,近代中国适用假释的比例较低,但一旦适用,则假释后的受刑人大多均能够改过图新,不致再犯罪或者违反假释保护管束规则的规定。第三,假释与减刑、赦免适用率相较显著为低。减刑是近代中国疏通监狱的一个主要途径。不仅在《奉天监狱档案》中已有所反映,而且在其他监狱的文件中也有诸多的体现:《江苏第二监狱呈办大赦减刑并送清册请察核由》一件中称,“此次应行减刑提前赶办裁定送监,综计已送裁定赦免者五人,减刑者四百四十六名……”。第四,假释适用的对象较为广泛,有期徒刑和无期徒刑一体适用。上述表格显示,对于有期徒刑的服刑人适用假释率要远远高于无期徒刑者。而对于无期徒刑的服刑人适用假释率固然较低,但并非不存在。行刑实践中,对于符合条件的无期徒刑者并不排除假释的适用。事实上不仅通过上述数据能够反映出在近代中国监狱对于无期徒刑服刑人可以而且实际上已经适用了假释,《奉天监狱档案》第296卷较为全面地记载了对于改处无期徒刑的富成申、于清明适用假释的情况,及湖北第一监狱对于原判无期徒刑的苏环琴、赵华三假释的相关文件。四、近代刑罚制度的实践反思从总体的发展趋势来看,近代中国的立法对于假释制度的规定显示出在向着轻缓的方向发展,最为明显的即为适用假释条件的限制在放松。《大清新刑律》及1912年的《暂行新刑律》均规定,凡无期徒刑执行逾十年,有期徒刑逾二分之一,而有悛悔实据,得许假释出狱,但有期徒刑执行最少须经过三年,1928年刑法对于有期徒刑执行的最低刑期缩短为二年,1935年刑法进一步缩短为一年。但这种对于假释适用的限制条件仍有过于严苛与机械之嫌,尤其是由各国立法例来看,上述期间,多有缩短的趋势,如日本刑法,有期徒刑只须执行刑期已逾三分之一即可,如受刑人为未满十八岁的少年,依照该国少年法第58条规定,被判无期徒刑者只须执行七年,被判有期徒刑者,只须三分之一,即可实行假释。该国学者同时主张如上的规定应当适用于成年人,以便符合刑罚由报应主义至目的主义、由客观主义至主观主义的发展趋势。与世界潮流相比较而言,近代中国关于假释的规定的确还失之过苛,也正是因此而遭到了罗斯科·庞德的批判。清末虽然在立法中出现了较为现代的旨在矫正服刑人的假释制度,但从未得到应用。其后假释的行刑方法虽然被付诸实践,然而适用率很低,而且其适用的目的往往更主要是为了疏通监狱。该规定出台的目的在于疏通监狱,在当时新监不足、旧监改造未能深入、监狱拥挤不堪的情况下,采取诸多途径疏通监狱似乎没什么不能理解的。但该疏通办法的出台同时却折射出当时所践行的教育刑刑罚理念未能深入人心。关于疏通监狱的办法,未能考虑到与促进罪犯悔罪相结合,而是简单地采用了近代以前的体罚办法。这一恢复肉刑的办法出台,并不能简单的理解为当时不重视罪犯改造,而是诸多问题的反映:近代狱制转型不彻底,而传统的刑罚观念却根深蒂固。当遇到困难而又没有外力逼迫时,人们的习惯性做法是后退而非向前。当其时,新刑法早已规定了假释制度,而且这种刑罚变更方式的运用有利于促进服刑人悛悔,有利于服刑人回归社会。但是,当时这些较为先进的制度在解决实际问题时,却未能被广泛采用。在监所拥挤不堪时,要么适用掌责或折赎罚金,使部分受刑人提前出狱;通过近代行刑制度的典范——假释——的立法与实践,我们可以发现,假释制度的一些可资借鉴之处:第一,总体发展趋势趋于轻缓;第二,立法上着眼于未来,实行给出路的刑事政策,对于无期徒刑、有期徒刑一体适用,不设对于累犯、重刑犯等特别排除规定;第三,假释适用规定了最短刑期的限制,有可能考察是否“悛悔”;第四,近代行刑实践中关于假释适用时,对于无期徒刑转为有期徒刑(要么是被赦免,要么是被减刑)之后适用假释的具体作法,当然,通过实践的考察也同样发现近代行刑制度——假释在立法与执行中存在一定的问题,甚至有些方面与复归理念有所背离:首先,立法的缺欠,未明确假释期间。近代中国的刑事立法中从未规定关于假释考验期的问题,更为准确地说是未规定无期徒刑假释考验期。但实际上,近代行刑实践中对于无期徒刑服刑人的假释也同样要填具“某某监狱假释监犯假释期间行状调查表”的,其中的一项“假释期间”从某年起至某年止中要注明考验期间的起与止。当然,有期徒刑假释的考验期易于确定,为尚未执行的刑期期间,而无期徒刑假释期间则未标注。其次,司法执行中突破立法规定,适用假释更为严苛。近代行刑实践适用假释的档案资料显示,在适用假释时反复强调“在监人犯如果确知悔悟,及经过刑期三分之二或二分之一者”,其中的“三分之二”(《奉天监狱档案》卷19,卷21,卷287,卷296,卷683)并没有相应的法规或者司法解释予以支持。当其时的正式立法中只规定了有期徒刑实际刑期经过二分之一、无期徒刑经过十年,但在司法执行中却有变更的作法,从而对于假释适用的条件呈现更为严苛。再次,原判或改处无期徒刑的服刑人适用假释