论不动产物权登记的性质、效力和效力

论不动产物权登记的性质、效力和效力

目前，中国的法律正在进行中。物权法是民商事法律的基础,也是市场经济法制中必不可少的重要组成部分。而不动产物权法律制度又在物权法中占据重要地位。不动产是人类社会赖以生存和发展的基本条件,也是人类可持续发展的重要基石。不动产物权法律制度的优劣直接关系到能否很好地保护环境和资源,实现资源的合理开发利用和发挥最佳绩效,关系到能否适应社会主义市场经济的要求,使不动产在社会生活中能够快捷、顺利、安全地流转,进而实现资源的合理配置。不动产物权登记是不动产物权取得、流转的关键环节,由于历史和现实的原因,我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法,造成实践中不动产登记管理混乱、标准不一、登记内容不全面、登记效力不确定等问题,严重影响了不动产的正常流转、利用和保护,所以我们迫切需要在充分研究的基础上制定适合我国国情的不动产物权登记法。本文拟就不动产物权登记的性质、原则、内容、效力和我国不动产登记制度的完善进行探讨。一、房地产登记的一些问题的分析(一)国家公权对私权处分的介入关于不动产登记行为的性质,理论上有两种说法。其一,认为不动产登记为私法行为;其二,认为“不动产登记为公法行为,它体现了国家对不动产物权关系的干预,干预的目的旨在明晰各种不动产物权,依法保护物权人的合法权益”基于以上理由,不动产登记的性质应为私法行为,同时不动产登记也具有一些公法性质,主要体现在登记机关对登记的审查上。为保证登记的真实合法和维护正常的不动产物权流转,登记机关应详细审查当事人的登记申请,对不符合法定条件的予以拒绝。这体现了国家公权对私权处分的介入。其次,不动产登记之后具有国家的公信力,体现了国家对不动产物权的承认。基于物权行为理论,登记具有权利正确性推定效力。(二)不动产登记机关的设置关于不动产登记机关,各国做法不尽相同。主要有两类,一是由法院充当,如我国民国初期的地方法院(后期改为地政局)和美国的地方法院。德国的不动产登记局(土地登记局)是法院的组成部分,专司不动产登记活动,所以其登记行为为司法行为,而非行政行为。二是由行政机关来进行登记。如我国现在的房地产登记机关和土地登记机关、我国台湾地区的“地政事务所”、我国香港的田土注册处、英国的政府土地登记局、日本的登记所。我国1986年6月25日通过的《中华人民共和国土地管理法》建立了我国的土地登记制度,该法规定土地登记的主管机关为县级以上人民政府。对于房地产登记,早在1987年我国开展了全国范围的城镇房产所有权登记发证工作,初步建立了房产登记制度。我国实行由房产主管机关对房产登记的制度。房产所有权的取得和转让、使用权的转让、房产的抵押等均应在房产主管机关进行登记。关于我国应设不动产登记机关的性质,我们应在现实的基础上选择适合我国国情的方式,那种由法院进行登记的做法与我国现实国情不符。理由有:一,不动产登记行为本质是一种行政行为,把它作为司法行为与我国法院性质不合。法院之宗旨在于解决纠纷,而不动产登记不是纠纷。二,如由法院进行登记,则发生纠纷以后又由法院进行裁决,法院的先前的登记势必会影响到案件的公正裁决。三,有扩大法院职权的嫌疑。实际生活中需要登记的事项很多,如车辆的登记、商标权、专利权许可使用的登记等,是否也要纳入到法院登记的范围?如是,则法院就会变成行政机关,失去其司法性。所以我们应建立由行政机关独立负责登记的制度,实际可将现有的房地产登记机关的权限扩大,将土地权属及其他不动产登记全部纳入其登记范围。其他机关无权行使任何不动产之登记。(三)不动产登记的审查不动产登记应包括以下原则:申请原则,形式审查和实质审查相结合原则,公示公信原则等。德国物权法的登记原则还包括:合法原则、使用法定文字登记原则、精确性原则、证据原则等。1.申请原则。是指除法律特别规定外,只有在当事人申请不动产登记时登记机关方可依职权进行登记。一般而言,登记机关无权主动对不动产的变动进行登记。这一原则实际上也是对当事人处分原则的尊重,因为除国家所有的不动产物权以外,大部分的不动产是一般民事主体所享有的私权。当然,在某些特殊情况下,登记机关也可依法不经当事人申请而进行不动产登记。如《深圳特区房地产登记条例》第14条规定,土地使用期满、抵押期届满或被人民法院裁定为无主财产的,应由登记机关进行适为登记,而无须有人申请,登记机关应公告登记结果。2.形式审查和实质审查相结合原则。这里的形式审查是指登记机关要审查当事人申请的登记是否符合法定的条件和程序。首先应审查当事人是否具备申请登记的主体资格。包括当事人的民事行为能力和当事人的实体权利。当事人应当举证证明自己是合法的不动产物权的享有者。若无证明,登记机关应拒绝登记,其次要审查当事人的申请程序是否合法,具体程序应由不动产登记法及其他法律规定。实质审查是指登记机关应详细审查当事人的不动产登记申请的内容是否合法,是否有损国家、社会和他人的利益。如要详细审查当事人的房地产买卖合同,对于不合法或有损国家、社会或他人利益的申请,应拒绝登记。3.公示公信原则。是指不动产变动一经登记,便发生公示公信的效力,这是不动产登记之权利正确性推定效力的体现。未经登记的不动产从法律上讲是无效的,经过登记之不动产物权变动,即使其变动的原因行为无效、被撤销或不成立,或由于登记机关失误造成的错误登记,也不能否认物权变动的后果。只有这样才能维持不动产登记的公信力。“人们的不动产物权交易实质上就转化成为登记物权的交易,因为只有登记权利的交易,才是法律认可并保护的正确权利交易。”公示公信原则并不绝对。在法定情况下,登记机关也可依职权宣告某一登记无效。但我们应严格限制其适用,以维护登记之公信力。(四)公示的效力不动产物权登记的效力是指不动产登记的法律事实对当事人的不动产物权所施加的影响。德国物权法理论认为物权公示有三大效力:物权变动根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力。这三大效力在不动产登记上表现得最为典型。综合而言,不动产登记有如下效力:1.不动产物权变动根据效力,也称物权公示效力,即关于不动产的任何物权变动都应在登记机关进行登记方为有效,所以登记是导致当事人不动产物权变动的法定途径,也是不动产物权变动向社会展示的方式。经过登记发生的不动产物权变动,无庸质疑地具有法律效力。这一效力的理论来源是德国物权法中的物权公示原则,即物权的取得、转让、变更、丧失都应以某种方式向社会公示,动产物权的取得和转让的公示方式为占有和交付,不动产的公示方式为登记。2.权利正确性推定效力,即“源于错误的登记也是正确的”,是指不动产物权登记簿所记载的内容,即使与当事人实际享有的不动产物权不一致,但法律也推定登记内容的正确性。此效力也称登记的公信效力。登记内容应与当事人的实际物权相一致,是登记的基本原则,但实际生活中不排除由于各种原因导致登记权利与实际权利不一致的情况。当这种情况发生时,法律之所以推定登记内容的正确性,有两方面的原因:一是为保证登记的公信力,二是为维持善意第三人的利益,保障交易安全。3.善意保护效力。这一效力与权利正确性推定效力相联系,即对于登记的不动产物权,善意第三人基于不动产登记的权利而取得物权的,任何时候都应得到充分地保护,其物权不因在其登记之前的错误登记而无效或被撤销,不动产这一效力有点类似于动产的善意取得,但法律强调四个条件:一是必须是善意第三人,不动产登记的绝对效力不应及于恶意第三人;二是须第三人基于登记取得不动产物权,善意第三人非基于登记也不能取得不动产物权,即使取得与不动产物权相关的一些权利,也不具备善意保护效力;三,须登记的错误不能从登记簿中发现,如果登记的错误能从登记簿中发现,则不发生第三人受登记公信力保护的效力;四,须无异议登记,如果登记簿中已有与物权变动相悖之异议登记,则也不发生对第三人善意保护效力。4.法定不动产物权变动形式效力。即除法律特殊规定外,不动产物权的取得、转让、变更、终止都应经登记而生效,未经登记,不发生不动产物权的取得、转让、变更、终止效力,正如上文提到,这一效力可以很好地解决现实中一房多卖、重复抵押等问题,可以很好地维护不动产交易的安全和畅通。但这一效力并不绝对,它主要针对不动产因法律行为变动的情况,法律特殊规定主要是指因非法律行为如继承、事实行为、取得时效等而发生的物权变动。5.风险警示效力。这一效力是指各种不动产物权变动纳入登记之后,“将各种不动产物权的排他效力按照不动产登记簿予以明确宣示,以达到告诫物权相对人存在不动产交易风险的效力。”(五)不动产顺位不动产顺位登记的必要性不动产不动产不动产顺位登记在不动产不动产顺位不动产登记主要包括不动产总登记、不动产初始登记、不动产变更登记、不动产顺位登记、不动产顺位交换登记、不动产预登记、不动产异议登记、不动产注销登记等。1.不动产总登记是不动产登记机关依职权对本行政区域内的所有不动产进行的权属登记。2.不动产初始登记是指不动产初次产生或不动产第一次登记时所进行的登记。3.不动产变更登记是指不动产的所有权权属发生变动或不动产之他物权如抵押权、典权、土地使用权等的变动时进行的登记。根据多数国家立法通例,不动产权属变动,必须办理变更登记,否则不发生变更之后果。4.不动产顺位登记。如一项不动产上有两个以上登记抵押物权时,则会产生登记顺位问题。一般而言,先登记的抵押权优先于后登记的抵押权,后顺位的抵押权人不得实施有损于前顺位抵押权人利益的行为。因为基于登记的公示公信原则,后顺位抵押权人在登记时应该明确知道该不动产已有抵押权存在,其决定登记意味着其自愿承担后序顺位抵押权的风险。登记顺位的确定一般以登记的先后时间为准。登记顺位中还有一个重要问题是顺位保留。德国和日本法律有规定。是指不动产的所有人为将来产生的限制物权预先保留一个优先的顺位,当被保留顺位的限制物权产生时,经登记而直接进入优先顺位,而不必依登记时间的先后顺序被排在后序顺位。《德国民法典》第881条规定:“土地所有人在土地上设定某些物权时,得保留其顺位优先、范围特定、而且必须登记的其他物权。”我国现在的不动产法尚无这一制度。顺位保留解决的是不动产所有权人为某些需要(如贷款),欲就其不动产设担保物权而不能找到出借人时,可以预留此项抵押权,同时为其他业务还可就其不动产设定抵押权。一旦其找到合适的出借人,便可依顺位保留直接进入优先顺序,而不受登记时间的限制。需说明的是顺位保留仅适用于不动产。且保留顺位也应登记方可生效。5.不动产顺位交换登记,不动产顺位登记是当事人为保障不动产抵押权的实现而进行的一种登记。当几个抵押权同时存在时,优先顺位的抵押权人抵押权实现的可能性要远远大于在后的抵押权。两个抵押权人可能因为某种原因而进行顺位交换,则法律应当允许。但顺位交换必须具备以下条件:一,交换顺位的抵押权人必须自愿为之,意即前顺位的抵押权人愿意放弃自己的优先受偿的机会,把这一机会让渡给后顺位的抵押权人。二,必须以登记的方式为之,否则不发生顺位交换的效力。三,不得损害其他抵押权人的利益。如第一顺位的抵押权人和第三顺位的抵押权人进行顺位交换,前者担保的抵押权小于后者担保的抵押权时,则会损害第二顺位的抵押权人的利益,使其受偿的机会降低。6.不动产预登记是指为保全关于不动产的请求权而将此权利进行登记。日本民法中称之为假登记。如在不动产所有权保留的买卖中,买方可就将来取得之所有权而要求预登记。这样卖方在一定期限内非经买方同意无权将该不动产所有权转让给第三人,登记机关也不会为其办理变更登记。如不进行预登记,则当卖方将不动产转让给第三人且办理变更登记后,买方只能依债权请求权而要求赔偿损失,很难充分保障其权利,而预登记以物权登记的手段将合同债权保护起来,使合同债权具有了物权的效力,是物权法原理之扩张或向债权领域的渗透。7.不动产异议登记。不动产的异议登记发生在不动产登记簿记载内容与真实权利状态不一致时,因为登记内容具有公信力,故有损真正权利人的利益之危险。因此真正的权利人有权请求登记机关更正其错误登记,但在更正之前,权利人应当提交相应的司法裁判或征得利害关系人的同意,而这需要一个过程,如在这其间不动产物权基于登记内容发生了物权变动,则真正权利人的权利就更难以实现,所以德国法就规定了“击破登记公信效力的异议登记”8.不动产注销登记是不动产物权消灭之后登记机关对原登记予以注销的过程。注销登记分基于当事人请示的注销登记和登记机关基于其职权而在选择注销登记。二、中国房地产登记制度的完善(一)开发和利用不动产登记制度我国目前的不动产登记制度较为混乱,表现为多头登记、多头管理。如我国的《担保法》规定的不动产登记机关就有四个,土地使用权在土地管理部门登记,林木在林业部门登记,房屋产权在房屋主管机关登记,等等。我们有必要建立统一的不动产登记制度,具体包括以下内容:其一,建立统一的行政性质的登记机关。上文已经谈到,我们的登记机关不应是法院,应该由具有行政性质的国家机关来担任。将原来不同的登记机关都负责不动产登记的职权集中到一个独立的机关。当然全国范围内不可能只有一个登记机关,具体到我国实际情况,可由各市、县分别设立自己的不动产登记机关即可,由其主管本行政区内的不动产登记事项。其二,规定统一的不动产登记程序法。我们应从以下几方面改进。一,减化登记程序,提高登记效率。在登记程序上减少审查环节,如在不动产买卖登记中,登记机关只审查双方主体资格是否具备、卖方是否有不动产处分权、双方是否达成转让协议即可,而不必详细审查当事人的交易价格、合同内容等,因为不动产为当事人的私权,其转让权在当事人,只要其流转符合法定条件,就应当为其办理转让手续。二,提前公示不动产登记的条件,使当事人在登记之前就明白需要准备的材料和凭证,待其准备好了之后再来登记则可以提高登记的效率。公开登记条件也是行政公开的内容之一。三,提高登记工作人员的业务素质。四,建立不动产登记代理制度。不动产登记是一项专业性较强的工作,我们应该培育一批具有专业知识的不动产代理人,为社会提供服务。必要时实行不动产代理人资格任命制度,通过考试来选拔不动产代理人,授予其专门资格。其三,实现统一的不动产登记效力。我国现在的不动产登记权属于不同的行政机关,且存在不同级别的登记机关,这造成了登记效力的不统一。为统一登记的效力,应做到以下几点:一,登记机关只能登记本行政区域内的不动产,无权登记区域外的不动产;对于不动产物权的取得和变动,要进行实质审查,以防止登记错误的出现,维持登记的公信力;三,不动产物权变动后要及时收回原权利人的物权证书,并给新权利人及时颁发物权证书,对于原权利人拒不交回权利证书或丢失的,应及时注销并进行公告,宣布其作废。其四,建立统一的不动产登记簿册和实行公开查册制度。统一的不动产登记簿册是在建立统一的由一个登记机关进行不动产登记的基础上由登记机关设立的登记簿册,系统全面地记载各种不动产的详细情况。各不动产登记机关是本地唯一的登记机关,其登记簿册是本地不动产权属的唯一法定公示方式。其他单位和个人无权设立不动产登记簿,进行不动产登记。不动产登记簿上记载的内容应当明确具体,能够准确地反映不动产物权的现状和不动产物权的变动情况,且应当保证其真实性和即时性,即其记载内容应该是最新的。公开查册制度是不动产登记法中的重要内容。以往我们认为登记仅是一种行政行为,片面强调登记的行政管理职能,但却忽视了登记的公示功能,从而使登记制度未能很好地发挥其作用,所以我们很有必要切实建立公开查册制度,使公众能够很方便地查询到任何一宗不动产的物权变动状态及其过程,公开查册制度的作用有三:一,有效地降低交易成本,减少交易的风险,即不动产交易的买方只要到登记机关查询就可以获得有关不动产的详细资料,而不必再花费精力、时间、财力去调查,因为登记内容具有权利正确性推定作用,他只要在登记权利的基础上与不动产物权人进行不动产交易并办理变更登记,则他当然地取得该不动产物权。交易成本和风险的降低可以很好地促进不动产正常流转,也促进交易安全、减少了交易费用,提高了交易效率。二,有利于加强国家对不动产交易的宏观调节和监管。通过公开查册制度,有关机关可以及时发现违法不动产交易并及时查处,国家也可以根据不动产变动的情况及时调整政策和补充完善相关法律。三,有利于防止腐败。不动产中房产价值重大,现在许多官员的腐败案中都有非法的房产,一些贪官有多套住房。而实行公开查册制度,公众对官员就可以很好地进行监督。其五,颁发统一的不动产产权证书。现实中出现过由多个单位颁发产权证书的事情,甚至一些房地产开发商自己颁发房产证,严重影响了证书的效力。我们实行一个机关负责登记之后,就应由其颁发权属证书,它是唯一合法的不动产物权证书颁发机关。其六,建立不动产登记的实质审查制度。实质审查制度的目的在于确保登记之内容的正确性。登记机关在接受当事人的申请后不仅要审查其程序是否合法,还应审查当事人的实体权利及其合同的真实合法性。其七,建立登记过错赔偿制度。登记过错赔偿制度是托伦斯登记制度的特点之一。我们也应建立相关制度。因为登记错误在所难免,一旦发生登记错误,而据登记的公示公信效力,第三人基于错误登记也可取得不动产物权,则真正权利人的物权可能被剥夺,其利益受到损害。登记过错赔偿的作用在于国家对因登记机关的错误登记给当事人造成的损害予以赔偿,以显示社会的公平。赔偿基金由登记费用之一部和国家拨付的赔偿经费构成。但赔偿不及于由于当事人自己的原因导致的登记过错。登记过错赔偿不仅是对当事人的补偿,还可以增加登记工作人员的责任心,对于登记过错,登记人员要负行政责任。(二)中央和地方的不动产产权我国国有不动产名义上都是国家所有,实质上多是由国家授权给地方政府和企事业单位及其他社会主体具体占有、使用和收益。虽然对于国家依法出让的土地,土地的使用者要交纳一定的使用费,但实际生活中国有不动产远没有充分发挥其效益。主要原因在于这些不动产名义上是国家所有,实际上由各级政府行使具体的管理权,而各级政府在管理这些不动产中其权利和义务不一致,其管理收益并不直接归属各级政府自己所有。所以实际上各级政府在管理国有不动产的过程中,就可能对于国有不动产的保值、增值表现得漠不关心,这样很难有效地发挥地方各级政府的积极性。但如果授予地方政府一定的不动产所有权,并以法律的形式承认各级政府独立的不动产所有权,规定其不动产收益归其所有,就会更大地调动地方政府管理、保护不动产的积极性,能够充分发挥不动产的作用,为社会发展提供基础。我国在这方面是有经验的,我国实行分税制以来,大大提高了国家的税收收入和很好地协调了中央和地方的税收利益分配。这实际上承认我国中央和地方之间是有利益冲突的,但有冲突不是问题,问题的关键是如何分配这些利益才能充分调动中央和地方两方面的积极性。在不动产方面也是这样,中央和地方之间确实存在利益的冲突。如果赋予各级政府不动产所有权,它们就会更加积极主动地去管理好其所有的不动产,使其创造最大的经济绩效,从而增加本级政府的经济实力。现实中我们不乏由政府出让土地后,土地的使用者将土地抛荒、废弃的现象,而政府一旦收取了出让费就对土地不闻不问,导致土地不能很好的发挥其效益。假如给其所有权,则地方政府就不会再漠视这种现象了。为做到赋予地方政府土地所有权,使其管理权与政府利益挂起钩来,我们在不动产登记方面应该做到以下两个方面。1.明确划分中央和地方,地方与地方,以及地方各级政府各自的不动产范围,并以登记的形式加以明确。法律明确承认其享有不动产所有权,并规定其广泛的不动产处分权,各级政府可以依法将不动产出让,并获取收益,且收益归其所有。当然国家也有权在地方政府出让不动产收益中分得一部分。2.明确承认国家不动产所有权是私权、是一种政府财产权。具体而言,这种私权应该是中央政府和地方各级政府的私权。这种私权和其他民事主体的私权一样,国家可以通过行使其私权获得最大的经济利益。实践中我们应明确承认国家不动产所有权和集体不动产所有权、个人不动产所有权及其他不动产所有权地位平等,不存在孰优孰劣的问题,所以在保护时就不存在优先保护谁的问题,都应平等地受到保护,在他们确实发生冲突而只能保护其一时,我们只能先保护那个价值高的,而不能以所有权人是谁而有所区别。这就需要我们的不动产登记法律制度明确规定以上内容。对于这一问题,还需要我们转变传统观念。因为传统观念中我们过多地强调国有财产的公有性,但其公有性往往成为一种形式,很难真正发挥国有财产的效用。我们承认政府不动产的私权性质并不是说国有不动产为私人所有的财产,而是各级具体政府的私有财产,但各级政府却是公有的。实际上是由人民公有的具体政府而不是像以前的抽象政府(国家)来行使国有不动产的所有权和收益权。诚然,对于国有不动产的私权性质也不绝对,如城市的公共广场、绿地、道路等不动产,为社会所公用,应该具有公权性质。政府不得为了政府收益而减少这些公共场所和出让牟利。(三)完善对集体土地所有权和使用权的登记和转让的权利根据我国现行法律规定,只有国家才有权出让土地并从出让土地中获取收益,国家出让国有土地,当然由国家获得出让所得利益,但对于集体所有的土地,只允许农民集体将土地承包给个人或单位进行农业生产或其他种植养殖业,但不允许利用农村土地进行工业性、城市性(即将农村改造为城市)开发,如需开发,也应先由国家从农民集体手中取得土地所有权(征收),再由国家进行统一出让。国家从农民手中取得土地的价格很低,但其出让价格却往往远远高于从农民手中取得的价格,这就极大地损害了农民的利益。实际上国家的征收也是一种买卖,应该建立在平等协商基础上,但土地出让价却是国家定的,根本不可能与农民集体进行协商。所以我们可以看出虽然法律规定了农民集体的土地所有权,但实质上是不完全的所有权。我们的法律应当充分给予农民集体完善的土地所有权,以确保农民的利益。具体应从以下几方面进行改革。1.以法律的形式承认集体土地所有权,并登记造册、颁发土地使用权证书。这些方面我们虽有了一些法律的规定,但实践中做的并不完善,需要继续改进。2.赋予农民集体出让土地所有权和使用权的权利。农民集体可以将属于自己所有的土地使用权转让给他人使用,使用方式不限于农业生产,也可