论法律思维的逻辑结构

论法律思维的逻辑结构

在科学研究中，确定的思维方式可以使学术活动高效有序，适合理论，创造出更多的优秀作品。没有特定的思维方式，材料就总是只是材料。学术成果与沙宝相同，从潮中俯瞰天空。确定的思维方法既然如此重要,我们又如何来明晰它?泛泛而谈当然不能解决问题,本文从知识产权法的角度来加以分析,并期待文中的探讨确实有益于问题的解决。一、法律思维的基本特征认识一种思维,首先须认清其所思维对象的本质,思维对象的本质决定了思维的属性。抛开对象的本质而奢谈思维方法,是舍本逐末;没有对思维对象本质的分析,对思维属性的研究是不能深入的。面对思维对象,我们在展开具体思维时应当把握思维的基本特征,而这些可以作为思维时的基本原则的基本特征,又是由思维对象的本质所决定的。明确了思维对象的本质,我们就能明确思维的基本特征,进而认清这种相对应的思维的属性。学习、研究法学者,首先须明白法律思维为何物,这个大前提明确之后,具体研究活动的展开方有意义,才能获得积极的效果已有研究成果在很多方面为我们的认识廓清了迷雾,但仍有不足之处。具体而言,它们所说的种种法律思维的特征,其实是关于法律思维的一些相对抽象的规则,未触及法律的本质,也就很难得出思维可作为基本原则的基本特征。在法学研究中,原则与规则之间有着明显的区别上述学者为什么能对法律思维的特征有如此的误读,本文认为,这与他们忽视法律的本质,也就是法律思维对象的本质,有着直接的关系。要想明晰法律思维的特征,我们必须直面对象本身——法律,舍此,则不可能得出有意义的结论。无论是任何一种关于法的定义,它都必须在以下三个方面作出承认:法律是一种规范,而且是行为规范而非思想规范;法律是一种工具,用来实现公共目的和政策目的;法律尽可能地要以合逻辑的方式出现,最终要建立完美的法律体系。这三点,直接反映着法律的本质,因此,可以作为法律思维的属性,也就是基本特征。按照王泽鉴先生的观点,法律思维就是指“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律。”二、对现有规范的适用对象进行修正所谓规范性思维,即要求我们在面对法律时,把握法律行为规范的本质:首先,须承认并尊重现有规范,不随意更改现有规范的公私法属性和它的立法目的;其次,在确定现有规范的适用范围时要明确只将行为作为规范对象;第三,在适用现有规范时应努力穷尽规范,依规范的公私法属性而定各种救济手段的适用顺序;第四,在改变发展现存规则时必须有充分理由。(一)知识产权的公私权属性—在承认并尊重现有规范的前提下,不随意更改现有规范的公私法属性及其立法目的法律思维是针对法律这种行为规范的思维,若在适用之前即不承认并尊重现有规范,法律思维本身也就不可能存在,皮之不存毛将焉附。法律人首先须对现有规范保持相当的信心,有此信心方才有法治实现的希望。定性分析是定量分析的前提,法学研究亦不能例外,研究、适用规范时我们须先判定现有规范的公私法属性。自罗马法以来,关于公私法划分标准的学说纷杂,并无定论,以至于一些学者认为此种分类并无多少实际意义,属于“一件过了时的精致古董”规范的属性决定了规范的立法目的,知识产权保护的指导思想、保护手段和保护强度,取决于知识产权的公私权属性的确定。公法体现了社会生活要求集中、管理的方面,重心在于规定公民与国家的关系,规定政府及官员的权力、责任和义务;私法则体现了社会生活本身不受国家权力任意干涉,在这方面国家权力需要“放”开,让社会生活主体根据自身需要作出选择的、非集中的自由原则目前我国正在对《商标法》进行第三次修改,而此次修改的重点,就是清理计划经济体制影响下对《商标法》的错误定位——行政管理法——所产生的种种既不符合理论的逻辑要求,也不适应市场经济发展特色规定。现行《商标法》第1条将“加强商标管理”作为《商标法》的首要立法目的,其直接影响就是立法机关把大量内容繁琐的程序规范规定到其中,颠倒了实体规范与程序规范之间的关系,混淆了其作为民法实体法的法律性质。而且,出于管理的便利考虑,《商标法》实行自愿注册原则,保护的重点是注册商标,所有法律条款都是围绕注册商标而设立的,至于不便管理的未注册商标的“在先使用者的利益,未予以应有的考虑”(二)“鼓励”、“促进”是著作权制度的目这一论断本是我们这个时代的共识,封建社会的“原心定罪”、“腹诽”与文革时期“狠斗私字一闪念”、“灵魂深处闹革命”等思想犯已经被当代中国的法律所抛弃,但其流毒却没有从根本上肃清,时时影响着我们的立法活动与司法实践。在关于立法目的的表述中,立法者自觉不自觉地强调了思想规范,这既违背了法律的本质,又不可能达到立法的目的,实际上是将法律的功能与立法目的相混淆了。我国《著作权法》第1条中所谓“鼓励”与“促进”的规定,实际上就是要将思想纳入该法的调整范围。任何立法的目的都是要维持稳定的秩序,稳定是第一要务,至于这种秩序是好是坏,对社会发展产生促进还是延缓作用,都应该位于秩序之下,这只是立法的功能,功能是独立于秩序的。回到著作权制度的问题上来,“鼓励”和“促进”只是著作权的功能之一,保证完整的产业链形成才是著作权制度的目的所在。法律乃利益平衡之器,有完整的产业链之后这些相关行为就会不断持续,相关利益就会不断产生,这种稳定的秩序持续之时,立法的目的也就得到了实现。考察我国古代的图书出版与文化发展的历史可以得出这样一个认识:因为没有形成完整的产业链,所以古代中国没有产生出近代西方意义上的著作权制度。著作权制度仅仅是著作权制度,就是为了保护完整的产业链,形成一种稳定而有效的特定产品——也就是作品——生产与分配的秩序。著作权制度实施后相关权利人获得了相应的收益,他们可能会将之作为动力及资本进行再创造,在实现个人利益最大化的过程中顺带实现了“鼓励”和“促进”,但“鼓励”和“促进”绝不是他们的目的;但他们也有可能过分利用这种法定的垄断,躺在权利上睡觉,与“鼓励”和“促进”永远再见;他们同样有可能将已有权利的边界无限拓展,以致影响到后来者的投入,彻底粉碎立法者的“鼓励”和“促进”的美梦。严格意义上讲,任何一种立法的目的都可以而且应当用来作法律解释的基本原则,但功能则不能,因为立法的目的对于法律制度而言是应然的,而功能则是或然的,若依功能对规范进行解释,则解释将成为任意出法入法的工具。回到该条中,如果著作权人在作品完成之后拒绝作品面世供他人阅读,我们是否可以“鼓励”和“促进”为依据,请求或要求他公开自己的作品?如果不能,这样的立法目的有何法律上的意义与价值?如果能,这种立法目的与《商标法》所展现出来的管理思维又有何异?任何一种制度的目的都是秩序,发展方向的质问超越了制度的目的,这样的疑问只能留给制度的功能来回答。我们需要的是调整创作行为的法律规范,思想管理不应成为法律规范的立法目的。从《著作权法》的条文可见,“法律形式可以在短时间内进行移植,而法律思想却很难移植,它是在反思中发展变化的。”(三)在适用现有规范时应努力一法律,即以程序解决利益相关方的行动安排,以国家强制力保证实现这种解决方式。而法治,就是以公力救济取代私力救济,以国家面对个人的方式来避免个人直接冲突。所谓私力救济,“指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉”同样,我们适用法律时应当根据规范的公私法属性而定各种救济手段的适用顺序。在法治社会中,一切应依法行事,法律规范在社会生活中具有最高权威,始终处于优先适用的位置。较之司法程序,行政程序的个人意志性更强,随意性更大,确定性更小,更难作出精确的预测。所以,行政程序在法治社会中并不具有天然的合理性。私法领域中,当司法程序与行政程序对相同事项均作出规定时,应当优先适用司法程序,以防止公权力对私权的随意干涉。但是,我国《著作权》、《商标法》和《专利法》都规定了主管部门的行政执法职能,这在各国立法中是非常罕见的。对知识产权进行司法保护是各国通例,只有包括美国在内的少数国家在海关边境措施、国际贸易等特殊领域有限度地引入了带有较强贸易保护色彩的行政保护。不少学者认为,“行政执法是我国知识产权执法的一大特点,它具有效率高、反应快、执法成本较低的好处”(四)新规范应当成为符合现有规范所能解决的问题任何一种制度存在并发挥作用之后,都会对社会生活产生影响,社会公众会因制度的作用而形成一定的行为模式与思维定式,这种模式与定式一旦形成之后,就很难再做改变。任何制度的生成和发展都需要成本,批判固然困难,建设尤其不易。因此,我们面对法律时不能盲目批判,只推倒规范,破而不立。在提出新的规范时,我们应当做到:原有规范已在相当程度上不适用;新规范既能解决原有规范所能处理的问题,也能解决原有规范不能处理的问题,还能解决未来可预期的新问题;不能随意提出只适用于解决新问题的种种特设,更不能在没有充分理由的情况下放弃旧制度,采用新学说。这本是提出新学说的基本规则,可惜很多研究者不甚明了,侵害知识产权的归责原则之争就是例证。对于侵害知识产权的行为应当采取何种归责原则,不少学者认为应当同时适用过错原则与无过错原则在我国《著作权法》起草过程中,对著作权是否可以继承这一问题也曾争论较大。反对者主张,我们是社会主义国家,子女不应该依赖父母的劳动成果过日子,应当自食其力三、其他模式的考察标准所谓工具性思维,就是要明确法律只是实现立法目的的一种方式而已,尚有其他模式可以帮助立法目的的达成;法律优劣程度的考察标准是目的的实现程度,不单追求理论的圆满;为实现立法目的,在法律不能自洽的情况下,可以通过相关价值的考量,变通规范的执行。(一)法律的视角下保护知识产权法的必要性这是讲如何定位工具的问题。工具只是实现目的的可选项,为达成特定目的,可以选用多种工具,通过多种途径求得成功,工具没有唯一性,更不能取代目的本身。法律的目的是什么,是为了实现社会生活的有序,依照法律生活并非社会生活有序的唯一可能版本,法律之外,尚需道德、习惯、宗教等社会生活方式来补充依法律生活的不足。这本是老生常谈,然而,由于选择法治后长期实行依法律生活而引起的路径依赖,许多研究者已经忘记了其他的可能选项,将法律视为生活的当然选择,甚至以为生活就是为了法律本身。在知识产权的研究中,一些学者将知识产权制度上升到无上的高度,认为没有知识产权制度人类就无法摆脱蒙昧状态,除了知识产权制度之外没有任何制度能促进科技进步、文化发展。所以,他们只关注知识产权制度的发展,并试图将任何一种思想方面的发展和进步都通过知识产权制度加以规范,民间文学艺术作品保护模式的争论即源于此。民间文学艺术作品的立法保护在理论上苦难重重药品专利保护与贫困国家的公共健康之间的冲突就是一个明显的例子:《TRIPS协定》规定各缔约方应当给药品以专利权保护,且保护期限不得少于20年。发达国家为保护国内医药生产商的利益,将防治艾滋病和防治肺结核的药品予以专利保护,定价畸高,广大发展中国家,尤其是非洲的一些艾滋病高发区,根本无力购买相关药品,只能眼睁睁地失去生命(二)市场规则的过度膨胀促使赔礼道网这是讲如何认识和评价工具的问题。多伊奇承认,“科学活动的目的是为了更好地理解世界,是从问题出发寻求解释”按照官方说法,“《民法通则》总结老区经验将赔礼道歉这样一种具有道德性的责任承担方式纳入了法律范畴”其次,赔礼道歉缺乏可操作性。一些学者认为,赔礼道歉的法律化对于防止市场规则在市民法中的过度膨胀,从而造成民法去道德化的恶果实属必要,作为责任承担方式的赔礼道歉,在内容上应有其形式上的规定再次,赔礼道歉的适用无助于立法目的的实现。信用经济是市场经济运转的基础,赔礼道歉会使被告人处于道德上的劣势地位,随之而来的负面影响会间接影响他的信用与商誉。法院启动诉讼程序不是为了制造纠纷,而是为了解决纠纷。国人的“面子情结”会驱使他在诉讼活动中宁可多赔钱也不愿意作任何形式的赔礼道歉。这也是法院之所以一般只能以判决形式强制被告赔礼道歉,而被告通常拒绝认可此类判决的原因。一旦被告不认可判决结果,类似于郭敬明被判抄袭后拒不道歉和宋祖德被判侵权后仍然写博客质疑法院公正性的事件的发生就不可避免了。赔礼道歉对于纠纷的解决不是必须之举,强制性的赔礼道歉不但不能解决纠纷,反而会强化被告的对抗心理,加剧当事人之间的矛盾。诉讼程序不是万能的,不能寄希望以单纯的判决化解所有冲突(三)般条款对法的适用法律从来就不是无缺的,也永远不可能制定完美,这是从拿破仑制定民法典以来就得出的深刻认识。法典虽不完美,却仍需要借助于法典来对社会生活作出规范,因为各国法典都明确规定而且现实也要求我们必须作出处理:法官不得以法无明文规定拒绝审判在我国,对反不正当竞争法的部门法属性争议较大,对该问题的不同回答直接影响到该法的适用,而作为其核心内容,一般条款的理论来源与法律依据对于确定该法的属性意义重大。对同属舶来品的反不正当竞争法的考察必须回到西方的历史与语境之中。法国依其《民法典》第1382、1383条以判例方式形成事实上的反不正当竞争法,以公序良俗原则的违反作为规制的要件。1896年德国制定《反不正当竞争法》时并未规定一般条款,仅对当时常见和典型的不正当竞争行为作了封闭式的列举规定。对于那些《反不正当竞争法》未禁止但违反商业道德的竞争行为,该法难以调整,只能通过《民法典》第826条类推适用。频繁向民法典找法,对于司法实践极不便利。因此,在1909年修订该法时,于第1条中增加了一般条款作为保护未上升为权利的法益的典型立法,反不正当竞争法作用的发挥离不开一般条款的应用。反观我国《反不正当竞争法》,由于立法时相关研究未能深入,导致对一般条款的重要性认识不够,该法的一般条款漏洞明显,缺乏应有的开放性,无法发挥应有的作用。该法第2条中所谓“违反本法规定”四、体系化思维的概念规范性思维与工具性思维,涉及的都是处理结果的合法性问题,制度要获得合理性,则需借助于体系化思维。所谓体系化思维,首先是指法律规范需要形成体系,具备稳定性和可预期性;其次,法律的体系只是一种趋势,是一个不断向前的过程,是“化”。(一)法律要完善我国的著作权体系所谓工具性思维,实际上是对相关行为人特定行为的事后调整,缺乏稳定性与可预期性;而没有形成体系的规范,人们也无法清楚把握它以便作出预判,虽有稳定性但无可预期性:“盖非经体系化,不能科学地思考或处理问题,并检证自思考或处理问题之经验中,所取得的知识”反观我国知识产权制度的引进,就会发现现有制度的体系还没有能够真正形成。我们既引入了作者权体系,又使用了版权体系的若干概念和制度,这种便宜行事的混合使用,直接破坏了体系的完整性,使得我们在处理具体问题时,处处遭遇理论的难题与实践的悖论。我国《著作权法》在将著作权分为著作人格权和著作财产权的同时,又在多处规定著作人格权可以与实际作者分离,包括法人作品、视听作品和某些职务作品。也就是说,我国既承认著作人格权,又违反人格权的专属性。尤其是在法人作品之权利归属的问题上将法人“视为作者”,是典型的版权体系的做法,这种拿来主义的态度给理论和实践都带来了困难(二)法律的工具—法律的体系只是一种趋势,是一个不断向前的过程体系是法治的追求,然而体系是对既有事物和将有事物的完整安排,这就决定了体系对于法治而言是可欲而不可得的。