论民事检察权的运行方式

论民事检察权的运行方式

审判权与检察权的功能未形成合力在民事纠纷中，法院的判决权利与当事人的行使权利之间存在自然的控制关系。通过调整或行使权的行使权，可以实现民事纠纷的逻辑自我，这证明了国外民事诉讼法的发展过程。但在我国,孱弱的诉权对审判权难以形成有效的制衡,在一定程度上导致了审判权的运行失范,这被认为是检察权介入民事诉讼的现实基础。尽管检察权介入民事诉讼的正当性可以从审判权与诉权的失衡中得以证成,但检察权在民事诉讼中的功能并未因此而明了。民事诉讼法律关系原本由法院与当事人构成,检察机关介入其中后,其权力指向究竟是法院还是当事人?如为前者,其功能即为监督审判权;如为后者,则为救济当事人。这原本不是一个新问题,上世纪90年代中后期开始的针对民事检察权长达十余年的“论战”,其争论的核心即在于此。这些争论对于民事检察制度的发展意义重大,但仍有尚未探明之处,如实际运作中抗诉的主要功能是监督审判权吗?对于法官涉嫌职务犯罪或严重违法违纪的情形,以抗诉的形式强化检察机关的监督具有妥当性吗?民事检察权作为一个抽象的概念,其权限范围、功能定位依赖于实定法所认可的检察权的具体运行方式。长期以来,抗诉是民事检察权的唯一运行方式,表现为对生效的判决、裁定提起抗诉,进而引发再审。2012年《民事诉讼法》的修改,增加了检察建议这一权力运行方式,依据第208条第3款的规定,对于审判程序中审判人员的违法行为,检察机关可以通过检察建议的方式进行监督。一、年《民事诉讼法》已经明确规定了抗诉制度从抗诉的立法过程来看,法律对于抗诉的预设功能在于监督审判权。1982年《民事诉讼法(试行)》在总则部分设定了检察监督原则,1991年《民事诉讼法》才在分则中规定了抗诉制度。抗诉被认为是检察监督原则的制度化,但在监督方式的选择上却带有很强的偶然性和自发性,选择抗诉作为监督方式并没有经过充分的理论论证,而是简单照搬了刑事诉讼中的抗诉制度。为避免理论指责并占领舆论高地,检察机关一直将民事抗诉制度定位于监督审判权,否认对当事人的救济功能。对此,最高检察机关解释称,“民行检察通过对公权力的监督,间接具有权利救济的作用。”(一)单纯监督较少在我国,抗诉必然启动再审程序,而再审作为民事诉讼的一项程序,审判的中心不可能围绕检察机关监督法院纠正违法来进行,而仍是对当事人的权利义务之争进行重新审理。同时,抗诉的监督功能必须依附于救济功能,脱离对当事人的救济而单纯的监督不具有正当性。笔者曾经历过一个案件:该案件开始以简易程序审理,后因在3个月的审限内无法结案而转为普通程序。庭审中,原独任法官介绍了合议庭组成人员,待当事人表示不申请回避后,另两位法官声称有其他工作“不再坐庭”而悉数退出,案件仍由原独任法官一人审理。该案审判组织的组成明显违法,但实体判决并无问题。如果据此抗诉,再审维持原判,只能给当事人带来诉累。所幸,这种情形并不属于检察机关依职权抗诉的范围。在依当事人申请而提起抗诉时,再审给当事人带来的诉讼成本与风险尚可在自我责任的范畴内获得解释。但与此不同的是,对于审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的,《监督规则》第41条规定无需当事人申请,检察机关可依职权抗诉(二)抗诉的法律效果一般认为,1991年《民事诉讼法》第185条规定的抗诉事由符合监督审判权的功能定位。分析现行《民事诉讼法》第200条所规定的13项抗诉事由综上所述,抗诉的原本目的在于监督审判权,但却选择了通过抗诉引发再审的运行方式。而再审依然是对双方当事人之间的纠纷进行审理,审判人员的违法行为并不会成为审理的对象,由此产生了救济当事人的客观效果,抗诉这一监督方式的入法成为民事检察权功能混乱的源头。抗诉事由功能的多元化更是加剧了这一状况。二、抗争议的双重功能不明确(一)当事人主义原则尽管抗诉制度在实践中兼具监督与救济功能,但“监督审判权”与“救济私权”毕竟在理念上有着巨大差异,从而导致民事抗诉制度在整体架构上的分野:监督功能的发挥应以职权主义为依托,而救济功能则会选择当事人主义作为程序基础。职权主义与当事人主义是描述法官和当事人何者在民事诉讼中居于主导地位的概念,不过,民事检察有着类似于审判的完整程序,包括申请、立案、审查、决定等阶段,也同样涉及由检察机关还是当事人行使程序主导权的问题。因而,借用这对范畴研究民事检察制度并无大碍。在民事诉讼法学理论中,处分权主义与辩论主义是当事人主义的核心内容。前者尊重当事人在诉讼的开始、发展、结束、决定诉讼对象等方面的自治权,后者则赋予当事人在收集和提供诉讼资料方面的主体性。职权主义和当事人主义相对立,在职权主义下,程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。如果民事抗诉要发挥私权救济功能,基于私法自治的根本要求,就必须遵守处分权主义与辩论主义。首先,程序的进行应受当事人意思的约束。抗诉程序的启动要依据当事人的申请,检察机关不得依职权提起,无申请即无抗诉;抗诉程序的发展与结束也要受到当事人意思的约束,当事人撤回申请的,抗诉程序应即时终止。其次,抗诉的范围应受当事人申请范围的约束,不得超出当事人申请的范围进行抗诉。最后,用于证明生效裁判错误的诉讼资料与证据应由当事人提供,检察机关不得自行收集。而如果民事抗诉要发挥监督审判权的功能,则应贯彻职权主义的要求。首先,程序的启动、发展与结束均由检察机关依职权进行,不受当事人的约束;当事人申请监督仅仅是检察机关获取案件线索的一种渠道。其次,抗诉的范围由检察机关自行审查决定,不受当事人申请监督范围的限制。最后,检察机关可以自行调查收集证据。(二)审判权的监督如前所述,如果抗诉立足于对当事人的救济,则应坚守当事人主义;如果定位于对审判权的监督,则应适用职权主义。但由于抗诉在实践中功能定位的模糊,上述模式分野未能被坚持。1.现行监督制度的规定具体表现是,一方面,在程序启动上,强调依申请监督,严格限制依职权监督的范围。最高人民检察院《监督规则》第41条将检察机关依职权监督限定为三种情形,即民事案件损害国家利益或者社会公共利益;审判、执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为依照有关规定需要人民检察院跟进监督。实践中,依职权监督的案件极少,几乎所有的抗诉案件来自当事人申诉。2.检察机关的审查依照处分权主义的要求,抗诉范围应受当事人申诉范围的限制,但最高人民检察院的诸司法解释中,并未要求在申诉范围内提起抗诉。例如,2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)第16条规定,对不服人民法院生效裁判的案件,人民检察院应当就民事判决、裁定是否符合《民事诉讼法》第185条规定的抗诉条件进行审查。第32条规定,人民法院发生法律效力的民事判决、裁定有《民事诉讼法》第185条第1款规定情形之一的,人民检察院应当抗诉。第25条更是规定,对于审查终结的案件,人民检察院应当分别情况作出决定:原判决、裁定符合法律规定的抗诉条件的,向人民法院提出抗诉;否则作出不抗诉决定。上述规定表明,检察机关审查的对象是生效裁判,审查标准为《民事诉讼法》规定的抗诉事由,只要认为生效裁判有《民事诉讼法》规定的抗诉事由之一的,即应提起抗诉,其审查范围及抗诉范围均不受当事人申诉范围的限制。2012年《监督规则》延续了上述态度。当事人申诉理由与抗诉理由不一致是司法实践当中的常见问题。3.调查核实采用职权主义关于调查取证,检察机关的权限经历了从“有限调查”到“广泛调查”的转变。2001年的《办案规则》坚持“有限调查”,其第17条规定“非确有必要时,不进行调查”,并于第18条将检察机关调查取证限定为四种情形。2012年《民事诉讼法》使检察机关行使调查权获得了法律层面的依据。《民事诉讼法》并未具体规定调查权的范围,对调查范围的限制是通过合目的性解释来完成的。一方面,调查的目的限于因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要;另一方面,调查是为了核实有关情况,而非调取新证据。《监督规则》第65条规定,“民事判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形,仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的”,人民检察院可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。这可看做是对“核实”的解释,即核实的对象是审判卷宗及现有材料的有关内容,核实的目的在于确定上述情况和证据是否符合抗诉事由。可见,调查旨在核实现有证据,而不是调取新证据,可以说调查核实不同于调查取证。但问题是,基于核实的目的进行调查,也难免会发现新的证据,导致实践中无法明确区分是调查核实还是调查取证。尤其是在面对虚假诉讼的受害人时,检察官们容易萌发出一种英雄主义情结,将涉嫌虚假诉讼的当事人“传唤”至检察院,轻而易举获得“口供”,以此作为证据提起抗诉,这几乎成为检察机关介入虚假诉讼案件的常规模式。这种情形下,以“核实”来限制调查权的范围显得苍白无力。笔者认为基于抗诉事由功能的不同,调查的范围也应有所不同,如监督型事由的调查范围可以较为广泛,而单纯救济型事由检察机关并不宜进行调查。综上所述,民事抗诉在程序进行方面遵循了处分权主义,而在抗诉范围、证据调查方面却适用了职权主义。这充分表明检察机关既要坚守监督审判权的功能定位,又想摆脱干预当事人处分权指责的矛盾心态和尴尬地位。这种“混搭”式的处理方式非但不能兼顾两项功能,反而会顾此失彼:民事抗诉之法律监督权受制于当事人诉权,使得监督功能发挥不彰;同时,基于监督功能而具有的职权主义成分,必然会对当事人私权形成干预。两项功能相互牵制,以抗诉制度为依托的民事检察权无异于“带着镣铐跳舞”。三、制度依托与关系救济当事人与监督审判权在抗诉中的相互牵制,客观要求为每项功能分别寻找制度依托。功能的单一性与制度的有效性呈正相关关系。随着2012年《民事诉讼法》修改后监督范围的扩大和监督方式的增加,为我们重新审视民事检察权的功能及其制度归属提供了可能。(一)检察监督的事后监督与抗诉相比,检察建议在监督审判权方面具有以下明显优势:其一,摆脱了当事人主义的约束,有利于监督功能的发挥。检察建议的作用在于提醒法院并建议改正,与当事人的权利义务无涉,无需受到当事人主义的牵绊。因而,此时检察权发挥的是纯粹的监督功能,完全可以适用职权主义,无需当事人的申请,检察机关可依职权启动程序,依职权对可能存在的违法行为进行调查。其二,不危及判决的稳定性及司法裁量权。因不以生效判决为监督对象,不会危及判决的稳定性和权威性,自不待言。但有观点认为,对审判人员违法行为的监督是一种同步监督,会危及司法裁量权。毫无疑问,对审判人员违法行为的监督作为程序监督,较之对裁判结果的监督而言,检察权介入的时间大幅提前,但并非同步监督,而仍然是事后监督。监督的事后性是民事检察权运行所要遵循的基本原则之一。所谓监督的事后性,是指检察权的介入须待违法的审判、执行行为作出之后,例如,提出抗诉或再审检察建议须待裁判、调解书生效之后,对审判及民事执行中的违法情形提出检察建议须待违法行为作出之后。之所以坚持监督的事后性,根本原因在于尊重审判权的独立行使——只有待审判行为完成后认为有违法情形的才进行监督,而不是对正在进行的审判行为“指手画脚”。当然,事后监督也与民事检察监督的特殊性相关——在民事诉讼中,检察机关并非诉讼参与人,对审判、执行活动中是否存在违法行为只能事后通过申诉等途径了解。其三,监督对象具有广泛性。抗诉的监督对象仅限于生效裁判。实践中,基于维护判决既判力及当事人诉讼成本的考虑,对于确有错误但并不影响当事人实体权利义务分配的裁判,检察机关一般不予抗诉。而对法官违法行为的监督不涉及当事人的私益,所有审判程序中的法官违法行为均属于监督的对象。其四,实现了同级监督,破解了长期困扰民事检察工作的“倒三角”格局。我国民事诉讼法为了彰显抗诉的严肃性与谨慎性,规定除最高人民检察院可以对各级人民法院的生效裁判抗诉外,其他一律由上级检察院对下级法院的生效裁判予以抗诉,实践中称之为“上抗下”。在当前两审终审制度下,生效裁判绝大部分是由中级法院或者高级法院作出的,其五,实现了直接监督。抗诉及再审本身并不能使违法的审判人员受到追究,对民事审判权仅起到间接监督的作用。而对审判人员在民事诉讼中行使审判权的活动进行监督则是直接监督。检察建议虽具有诸多优势,但实施效果并不理想,表现为法院对检察建议的回复率不高、认为建议合理但回复不予接受、不接受的不予说明理由或者说明理由不充分等,甚至有法院收到检察建议后以“有则改之、无则加勉”作为回复内容。人们将这种现象的原因归结为检察建议缺乏刚性效力。实际上,无论抗诉还是检察建议都只具有程序性效力,表现为一种程序启动权,至于再审后是否改判以及是否接受检察建议等这些终局性决定仍由法院作出。因而,认为抗诉属于刚性监督而检察建议属于柔性监督的说法似是而非,并不准确。在笔者看来,检察建议与抗诉在效力上的区别,在于二者所引发的程序的完备性、公开性不同。关于检察建议的效力,《民事诉讼法》与《监督规则》均未规定,实践中仍是执行《民行监督意见》第10条的规定,即:检察院提出检察建议的,法院在一个月内作出书面回复,检察院如果对该回复有异议,可以通过上一级检察院向上一级法院提出,由上一级法院监督下级法院及时纠正。该规定对法院在接到检察建议后由谁审查、如何审查等问题缺乏基本的程序性规定,且审查是在法院内部封闭进行的,检察机关不能参与其中。与此相反,由抗诉启动的再审是完备的诉讼程序,需要重新组成合议庭,适用一审普通程序或者二审程序重新审理,检察机关可以派员出席再审法庭并发表抗诉意见。(二)救济功能:抗诉的功能应得到体现在将检察建议定位于监督审判权的基础上,笔者主张剔除抗诉的监督功能,将其定位于对当事人的救济。此处的救济,是指为当事人提供再审机会,而非对当事人的实体权利予以救济。笔者认为,抗诉救济功能的正当性来源于社会现实需求。实践中,当事人的再审诉权未得到充分保障,客观上需要通过抗诉为当事人提供再审的机会。这里以2007年以来抗诉案件的数量为例进行说明。为解决“申请再审难”,2007年《民事诉讼法》修改对当事人申请再审制度予以“诉讼化改造”,压缩了法院原本享有的广泛的自由裁量权,当事人再审诉权得到强化和保障。但之后几年的抗诉数量并未明显减少,每年仍保持在1万件以上,与修法之前大体持平。实际上,只有将抗诉的功能定位于救济,才能依据当事人主义的要求对抗诉制度加以规制,从根本上防止检察机关借抗诉干预当事人私权。具体而言包括:(1)除原裁判损害公共利益外,抗诉均应依当事人申请而启动,不得依职权启动。即便在审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为时也应如此。如果审判人员的违法行为涉嫌构成犯罪的,应当依法启动刑事追究程序,对于其他违法行为,检察机关应依《民事诉讼法》第208条第3款的规定启动对审判人员违法行为的监督。(2)当事人申请撤回抗诉的,除原裁判损害公共利益的以外,检察机关应及时终结程序。(3)抗诉的范围受当事人请求范围的限制,不得在当事人请求范围之外抗诉。(4)不进行证据调查。如此一来,无论是程序的启动与进行,还是抗诉的范围、事实及证据,均要受制于当事人的意思,当事人的处分权真正得到尊重。总之,在由检察建议承担监督功能的基础上,完全可以剔除抗诉的监督功能,而仅承担救济功能。只有将抗诉定位于救济,才能名正言顺地适用当事人主义,也才能维护当事人私权的自主性。四、审判权的功能的必要性基于诉权的孱弱以及审判权的非规范运作,检察权所具有的救济当事人、监督审判权的功能具有现实必要性。但从长远来看,随着审判权运作的逐步规范、当事人诉权的成长强大,诉权与审判权之间将形成有效的制衡,检察权在民事诉讼中的功能也必然面临着转型,民事检察权作为一项历史性制度也将完成其使命。(一)通过培育当事人的诉讼权利，我们可以控制司法部门较之检察权对审判权的监督,通过充实当事人的诉权来制约审判权,更为有效和直接。1.检察监督的滞后性监督的事后性在防止对司法裁量权不当干预的同时,也必然造成监督的非及时性。再加上检察机关内部立案、审查、讨论、报批等一系列办案流程,检察监督在实践中具有明显的滞后性。而当事人作为利害关系人,对于自身权利是否受到侵害、何时受到侵害最为清楚,可以在第一时间通过提出异议、申请复议或者提起上诉进行救济。只有当公权力违法行使或滥用权力时,当事人才需要通过投诉等救济途径,借助于其他公权力机关的监督