论我国法定赔偿的异化与异化

论我国法定赔偿的异化与异化

一、法定赔偿与补偿性赔偿法律赔偿能否作为确定赔偿的依据，是中国知识产权法改革中的一个突出问题。2018年12月全国人大常委会一审的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》第72条在第1款中一并规定了补偿性赔偿与惩罚性赔偿,法定赔偿则单独规定于第2款中,尽管《商标法》第63条第3款明确排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数的做法,五年多来的司法实践并不统一。在“斐乐体育有限公司与刘俊等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中,回答法定赔偿能否作为确定惩罚性赔偿基数的问题,有必要从法定赔偿与补偿性赔偿的关系入手。如果法定赔偿的制度目的无异于补偿性赔偿,理应作为惩罚性赔偿的基数;如果法定赔偿具有超出补偿性赔偿的制度目的,就应避免将其作为惩罚性赔偿的基数。为此,本文将探究我国法定赔偿制度异化为酌定赔偿制度的问题,为上述立法及司法中的矛盾现象提供一种合理解释;之后从我国酌定赔偿制度的发展中,寻求解决这一矛盾的出路。二、“制定法赔偿”法定赔偿制度主要源于英美国家。英美普通法上的民事赔偿一般由法官或者陪审团确定,可称为“普通法赔偿”;但议会也会针对一些特定情形的赔偿加以规定,形成“制定法赔偿”。有的制定法赔偿是对普通法赔偿的补充性规则,例如以一般损害赔偿为基数的多倍赔偿,或者在普通法赔偿之上额外增加赔偿数额;有的是对普通法赔偿的替代性规则,例如原告可以在普通法赔偿与一个固定金额之间选择较大者请求赔偿。(一)补偿与预防之双重目《美国版权法》第504(c)(1)条及《商标法》第35(c)条规定,在确定法定赔偿数额时,要求法院认为该数额是“公正的”,这一实体性要求蕴含了法定赔偿的补偿与预防之双重目的。赔偿数额的确定《美国版权法》《美国商标法》中的两项法定赔偿均是固定数值范围赔偿,法院在就个案确定具体赔偿数额时有很大的裁量权。许多法院认为,法定赔偿应当与权利人实际损失有一定关系,预防目法院按照法定赔偿数值范围的上下限值确定赔偿额时,会与实际损失有较大的偏离,这除了通过牺牲补偿填平价值换得效率价值外,也体现了法定赔偿的预防目的。法定赔偿的固定数值赔偿制度更明确地体现这种目的。固定数值赔偿制度预先将侵权的法律后果宣布给潜在侵权人,并且宣布该赔偿数额对每个人而言都是一样的,后一种宣布实现一种容易得到潜在侵权人认同的平等性价值,(二)不需要证据的限制赔偿根据《布莱克法律辞典》给出的定义,法定赔偿是指不需要举证证明而直接按照制定法规定的数额给予的赔偿。英国的“非法贮藏”条款知识产权法上早期的法定赔偿一般为固定数值赔偿。1474年《威尼斯专利法》规定政府“可以命令侵权者赔偿100金币”。1709年《英国安娜法》规定版权侵权按页数计算赔偿额,“违法者持有的非法印制图书的每一页,违法者应支付1便士”。早期《美国版权法》中的法定赔偿制度借鉴《英国安娜法》而形成固定数值赔偿,即根据被告占有侵权物的数量按每件50美分计算赔偿额,后来提高到每件1美元。第二,该规定符合效率价值原则对于固定数值赔偿,不需要对损害赔偿进行举证。对于固定数值范围赔偿,如果原告请求按下限值赔偿,则不需要举出任何证据。法定赔偿制度具有多方面的程序价值。首先,免除权利人的证明义务符合效率价值。当可证明的赔偿数额小于固定数值或者固定数值范围下限值时,举证成本及裁判成本往往会超过赔偿数额。从权利人角度看,当举证成本超过赔偿数额时,权利人就没有动力去诉请赔偿,而免除权利人举证义务则激励其通过诉讼进行维权。从侵权人角度看,倘若法院最终判决权利人的举证成本作为维权费用转移由侵权人承担,则侵权人宁可选择按法定赔偿的下限值予以赔偿,而不愿意让原告举证证明其赔偿数额。《美国商标法》第35(c)条将法定赔偿限定于假冒侵权与举证有关,假冒者往往不保留账簿、或者记账不完整、甚至故意作假账,使权利人难以证明其损害,三、法律赔偿的异化首先需要澄清的是,我国的赔偿责任限额规则虽然规定了上限值而与法定赔偿形似,(一)法定赔偿的制度发展。在司法实践的案件中,大陆法系国家没有普通法赔偿与制定法赔偿之分,或许考虑到与大陆法系的可融合性,1994年《与贸易有关的知识产权协定》第45条第2款规定“法定赔偿”(statutorydamages)制度时,使用了“定额赔偿”(pre-establisheddamages)一词。巧合的是,1997年最高人民法院在相关政策文件中引入法定赔偿之始,也使用了“定额赔偿”一语。第一,从立法上看,只有《专利法》规定了下限值。最高人民法院于2001年至2002年间相继发布的三个知识产权法主要司法解释的相关条款中,第二,从司法上看,尽管《专利法》规定了法定赔偿的下限值,当原告的实际损失较小时,法院会在下限值之下判决赔偿。例如,在“刘志荣与贾莹侵害外观设计专利权纠纷上诉案”中,第三,法定赔偿的上限值已名存实亡。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发[2009]23号)提出,“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额,但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的,应当综合全案的证据情况,在法定最高限额以上合理确定赔偿额”,本文称之为“超出法定赔偿上限值确定赔偿”政策。之后,屡屡出现超过上限值的法定赔偿案例。在最高人民法院判决或裁定的案件中,“北大方正与暴雪娱乐等侵犯著作权纠纷案”赔偿200万元,第四,确定法定赔偿数额所考虑因素的异化。《专利法》第65条第2款规定法定赔偿所考虑的因素是“专利权的类型、侵权行为的性质和情节”,《商标法》第63条第3款、《著作权法》第49条第2款规定法定赔偿所考虑的因素是“侵权行为的情节”。立法将“侵权行为的情节”作为重要的甚至唯一的考虑因素,表明法定赔偿的制度目的重在行为规制,而非损害填补;重在预防,而非补偿。然而在司法实践中,法院着重考虑的是有关原告实际损失或被告侵权所得的证据,使法定赔偿的目的偏向于损害补偿。例如,在“于桂喜诉黄超案”中,第五,适用顺位规则的强化。2013年修改后的《商标法》第63条与《专利法》第65条、《著作权法》第49条一致起来,统一了实际损失、非法获利、许可费倍数、法定赔偿等四种赔偿方式的适用顺位,将后者作为前者“难以确定”或“难以计算”时的替代方式。将法定赔偿纳入补偿性赔偿的序列中,强调了损害填补目的的优先性,从而忽视了其独立于补偿性赔偿而存在的预防价值。(二)由实体性规范适用法定赔偿如果上下限值可以任意突破,法定赔偿已失去了作为实体法规则的制度价值,转而成为法官在实行酌定赔偿时援引的依据。现以超出法定赔偿上限值确定赔偿政策的法律适用加以说明。我国《专利法》第65条、《商标法》第63条、《著作权法》第49条、《反不正当竞争法》第17条等四个损害赔偿法条均将补偿性赔偿规定在同一款中,而将法定赔偿规定在另一款中。有的判决书在法律适用上陷入了混乱。例如,在“北大方正与暴雪娱乐等侵犯著作权纠纷案”中,不少判决书援引整个损害赔偿法条,而不指明哪一款。例如,“美的制冷与珠海格力电器侵犯发明专利权案”援引《专利法》第65条判决赔偿200万元;从上述对超出法定赔偿上限值赔偿的分析还可推知,在上下限值以内判决的法定赔偿,仍然是“参照”补偿性赔偿条款,对实际损失或者非法获利加以酌定的结果,只是该酌定数额恰好处于法定赔偿上下值范围内而已,因而可以毫无疑义地援引法定赔偿条款作出判决。可见,我国法定赔偿实践的总体图景是:“参照”补偿性赔偿条款酌定赔偿数额,如果该数额处于《专利法》第65条第2款规定的1—100万元、《商标法》第63条第3款规定的0—100万元、《著作权法》第49条第2款规定的0—50万元之内,则适用法定赔偿条款;如果该数额超出法定赔偿上限值,仍然依据法定赔偿条款判决;偶尔,该数额低于专利侵权法定赔偿下限值,法院依然依据法定赔偿条款判决。总之,法院以法定赔偿之名,行酌定赔偿之实,法定赔偿条款沦为酌定赔偿的一个蹩脚的程序法依据。(三)法定赔偿与惩罚性赔偿的天数法定赔偿的异化导致出现了具有不同含义的两种法定赔偿:一种是兼具补偿与预防目的的法定赔偿,一种是仅有补偿目的的酌定赔偿,或者称之为“异化法定赔偿”。如果从第一种含义理解法定赔偿,它不应当作为惩罚性赔偿的基数;如果从第二种含义理解,则它应当作为惩罚性赔偿的基数。可见,立法与司法上关于法定赔偿能否作为确定惩罚性赔偿基数的分歧与矛盾,实质上是由法定赔偿的异化引起的。为了解决上述矛盾,从逻辑上讲,只有让酌定赔偿制度独立成长起来,才能让鸠占鹊巢的异化法定赔偿回归原义,从而实现“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒”。事实上,最高人民法院提出的酌定赔偿计算方法政策,正是朝着这一方向迈出的重要一步。四、酌定赔偿数额以受限制2013年最高人民法院有关领导在讲话中提到了酌定赔偿的概念,要求“法官在一定事实和数据基础上,根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额,其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制”,“积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度,在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上,可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据,酌定公平合理的赔偿数额”。“酌定赔偿计算方法”的提出,突显了法定赔偿与酌定赔偿之间关系之争议的学术价值。有的认为法定赔偿也属于酌定赔偿,(一)酌定对象的界定酌定赔偿主要是大陆法上对损害赔偿的司法证明制度,因此酌定赔偿制度下允许酌定的对象包括哪些,有必要考虑大陆法系国家的规范。《德国民事诉讼法》第287条第1款规定,对“是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额”三项内容均可酌定,但第2款规定在涉及财产权的诉讼中只能酌定后两项内容。我国学者将后两项酌定对象解读为“损害的程度”和“赔偿数额”,《日本民事诉讼法》第248条规定,“在承认损害确已存在的情况下,由于损害的性质决定了证明其损害金额极其困难时,法院可以根据口头辩论的全部意旨和证据调查的结果,认定适当的损害金额”,并未像德国那样将酌定对象明确界定为“损害的数额、以及应赔偿的利益额”。这在日本学界引起争论,酌定对象包括基本事实认定、效果事实评价两项,还是仅包括基本事实认定?知识产权侵权的酌定赔偿也可分为基本事实与效果事实的酌定,现以日本知识产权法为例说明。日本除在民事诉讼法中规定了酌定赔偿以外,还在知识产权实体法中对酌定赔偿进行特别立法。《日本专利法》第105条之3、《日本著作权法》第114条之5、《日本商标法》第39条等均设置了“认定适当损害金额”的酌定赔偿制度。(二)酌定赔偿计算方法的基本事实我国知识产权法侵权赔偿立法规定了权利人实际损失、侵权人非法获利、许可费等三种效果事实。不同的效果事实需要基于不同的基本事实而计算得出。上述三个主要效果事实中,所失利润与非法获利都是利润。利润的计算公式大致有三种:利润=销量×单件利润;利润=销售额×利润率;利润=销售额-成本。这些公式涉及的销量、单件利润、销售额、利润率、成本等变量为基本事实。如果按照“许可费赔偿=侵权销量×单件许可费”计算,许可费这一效果事实需要侵权物销量与单件许可费等两个基本事实。综上,知识产权侵权损害赔偿证明中的效果事实与基本事实的对应关系如表1所示:不过,我国知识产权法上的许可费赔偿是根据已确立的第三人合同许可费作为证据、并通过乘以一定倍数加以调整而确定的;而且最高人民法院提出的“酌定赔偿计算方法”仅涉及所失利润与非法获利两个效果事实,实务上也不存在酌定许可费的案例,因此本文主要讨论所失利润与非法获利两个效果事实及其对应的基本事实。在基本事实与效果事实之分的理论框架下,最高人民法院提出的“酌定赔偿计算方法”的酌定对象主要为基本事实。如其所言,酌定赔偿计算方法是在“计算赔偿所需的部分数据”确有证据支持的基础下,对“确定计算赔偿所需要的其他数据”进行酌定,“计算赔偿所需的部分数据”主要是指计算效果事实所需的部分基本事实。最高人民法院给出的典型案例是“华纪平诉上海斯博汀贸易有限公司专利侵权纠纷案”,该案运用了“侵权人非法获利=侵权销售收入×侵权产品利润率”的计算公式,其中侵权销售收入可以确定,但侵权产品的利润率难以确定,法官对之进行了酌定。但在实务中,酌定赔偿计算方法中的“部分数据”和“其他数据”也指向效果事实。例如,在“珠海格力诉广东美的侵害发明专利权纠纷案”中,综上,酌定赔偿计算方法主要是对基本事实的酌定,也包括对部分效果事实的酌定;而异化法定赔偿是对整体效果事实加以酌定。如果以大陆法系酌定赔偿制度为参照,两者的酌定对象相加正好构成大陆法系酌定赔偿的全部酌定对象,或者说酌定赔偿计算方法与异化法定赔偿呈现互补关系。实务上,法官援用酌定赔偿计算方法与异化法定赔偿两种制度综合认定赔偿额,五、应当决定赔偿计算方法的法律对合法继承人的赔偿进行赔偿和取代(一)扩张解释,逐步扩大酌定赔偿计算方法的酌定对象范围从酌定对象看,酌定赔偿计算方法比异化法定赔偿具有明显的优越性。酌定基本事实的误差所导致的效果事实误差,理应比径直酌定效果事实的误差要小;同理,酌定部分效果事实的误差所导致的整体效果事实误差,显然比酌定整体效果事实的误差要小。因此,如果用酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿,将使损害赔偿数额裁判得更加准确,使知识产权侵权损害赔偿制度更加科学化。用酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿具有可行性。实务上,法院依据异化法定赔偿对整体效果事实加以酌定时,往往掌握了损害赔偿的部分证据,只是尚不具备效果事实的计算公式所要求的全部变量。如果将酌定赔偿计算方法所需“部分数据”作扩张解释,则可以将法官依据异化法定赔偿裁判时所掌握证据包括于内。特别是法院在执行超过法定赔偿限额酌定政策时,已经“有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额”,这些证据更是满足了“部分数据”的前提。另外,酌定赔偿计算方法的酌定对象包括“部分效果事实”,如果对此概念作逻辑上的扩张解释,可以涵盖整体效果事实。总之,法院可以通过扩张解释,逐步扩大酌定赔偿计算方法的酌定对象范围,压缩异化法定赔偿的酌定对象范围,最终实现以酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿,让酌定赔偿计算方法成长为与大陆法系酌定赔偿完全一致的制度。不过,实务上确实存在法院没有掌握任何损害赔偿证据而酌定整体效果事实,而适用异化法定赔偿的情形,此时确实难以转为适用酌定赔偿计算方法。但是,倘若法定赔偿制度是完善的、设置有下限值,此时应当适用下限值赔偿,也就不需要适用酌定赔偿计算方法。总之,在完善法定赔偿制度后,用酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿是完全可行的。(二)自由心证原则在具体领域的适用问题在我国程序法、实体法上均未规定酌定赔偿制度的前提下,法院执行酌定赔偿计算方法的政策缺少裁判依据,似乎有必要继续借助法定赔偿条款作为其程序法依据。若此,用酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿,从程序法上看似乎是不可行的。如一些诉讼法学者所建议的在程序法中引入酌定赔偿制度,最高人民法院民一庭集中力量对此类问题进行了研究。在研究过程中,有一种观点认为,运用自由心证原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定,只是侵权赔偿数额难以确定时,则是法官自由裁量的问题。经过讨论,多数人认为,自由心证和自由裁量是有密切联系的,没有限制在特定的领域.自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域,而不仅仅适用于侵权事实的确定领域。对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题,大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点,即在已经能认定损害确实存在,只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下,法官可以结合一些间接证据和案件其他事实,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,进行自由心证,适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的民事案件,不适用于合同纠纷等其他民事案件。最高人民法院提出的酌定赔偿计算方法政策,可谓是自由心证原则的具体化。裁判文书可以援引知识产权法中的实际损失、非法获利赔偿条款为依据,没有必要继续借助法定赔偿条款充当其裁判依