我国广告代理制度的实践与思考

我国广告代理制度的实践与思考

基于“一行为责任”的规范逻辑，2015年中国修订的《广告法》建立了相对完整的广告语言法律体系。其中,诸如何为广告代言人、代言行为需要遵循何种法律义务,以及违反法定义务的行为将面临何种法律责任等问题在现行法中似乎都得到了明确回答。但从新修订的《广告法》的实施情况看,实践中对这些问题的解释与适用存在较大的争议,有些做法甚至有违法律的基本逻辑。首先是相关法律主体的认定问题。对于我国《广告法》第2条第5款中的“广告代言人”概念,实务部门倾向于以行为人是否表明身份及其知名度高低作为广告代言人的判定标准。相应的解释结论认为,能够被消费者识别身份的名人属于广告代言人,反之,缺乏知名度且未表明身份的人仅为广告表演者,不属于广告代言人。其次是相关行为规范的解释与适用问题。我国《广告法》第38条第1款明确要求行为人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”,理论上被称为“未使用不得代言的义务”。最后是相关法律责任的承担问题。我国《广告法》第56条第2款规定:“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”相较于该条第3款,此处并未将“明知或者应知广告虚假”作为连带责任的构成要件,而全国人大法工委直言不讳地指出其属于无过错责任:“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,无论其广告代言人是否有过错、是否明知或者应知广告虚假,均应当与广告主承担连带责任。”一、超过标准模型的过度限制我国大陆法学界论及广告代言立法时,言必称美国和我国台湾地区。(一)广告代言的身份认定美国和我国台湾地区的广告鉴证制度采用的是行为规制模式,凡行为特征符合广告鉴证之性质,均被一视同仁地纳入制度调整范围,并在此基础上构建了详尽的行为规范体系。关于行为人,美国和我国台湾地区均一笔带过地规定,实施鉴证行为(Endorsements)的人属于广告鉴证人(Endorser),相较之下,我国《广告法》中的广告代言立法则是以主体规制为中心展开。作为逻辑前提,该法第2条第5款界定了何为“广告代言人”,代言人的身份认定因此被视为法律适用的先决性问题,是否属于广告代言人决定了其行为是否适用后续的行为规范及责任制度,由此也引发了实践中有关广告代言人认定的广泛争议。我国《广告法》对广告代言设置了两方面的准入门槛限制:一是该法第38条第2款禁止不满十周岁的未成年人作广告代言;二是该法第38条第3款禁止有虚假代言“前科”之人在3年内作广告代言。相较于行为规制模式,主体规制模式以极具管制色彩的市场准入制度作为规制工具,通过直接取缔某类主体的代言资格来规制广告市场,这是一种管制力度极大的规制工具,(二)坚持真实代言义务以限制代言从规制法的基本原理来看,行为规范的设计才是规制法的关键所在。就广告代言人的行为规范而言,我国新修订的《广告法》仍以美国和我国台湾地区的相关规定为范本进行制度设计。作为效法模板,美国法上的广告鉴证行为规范体系主要包括以下几个方面的内容:(1)真实鉴证义务;(2)若以消费经历鉴证,则必须有真实的且具有持续性的消费体验;(3)若以专家身份鉴证,则其专家身份必须真实且与鉴证内容相契合;(4)若以某个机构作鉴证,则需要超越个人感受,反映该机构对产品的集体认证或评价;(5)鉴证人须披露其与广告主之间的利益关系,其重点适用于社交媒体领域的鉴证广告。我国《广告法》在保留上述第一项关于真实代言义务内容的同时,从以下三个方面对广告代言行为提出了更高的管制性要求:(1)未使用不得代言。美国法上的真实消费义务并不要求所有鉴证人都必须具有亲身消费经历,只有明示或暗示其具有消费经历的人,才被要求必须为真实的使用者(bonafideuser);否则,需要作出未使用之声明。(三)美国、中方和美国关于广告受罚者的立法规定作为效法模板,美国法上的广告鉴证人责任体系包括行政责任和民事责任两个部分。关于广告代言的行政责任,美国与我国大陆均规定了较为严厉的行政处罚制度,但由于两者的执法体制、罚金(罚款)计算和实际执法尺度差异显著,首先是归责原则,美国普通法上可作为追究广告鉴证人民事责任的法律依据主要是“欺诈”或“过失虚假陈述”,其次是责任分担,广告代言人的损害赔偿责任在逻辑上只能是基于共同侵权而引发的责任,二、广告代言制度解释与适用问题立法上的管制政策表达了决策者治理虚假广告的决心,但立法目标的实现无疑还取决于法律的实施效果。从我国《广告法》修订以来的实施情况看,广告代言立法从“主体”到“行为”再到“责任”的体系,无不蕴含着极大的反市场化风险。譬如,从主体规制角度禁止十周岁以下的未成年人代言,不恰当地将相当一部分符合商业惯例的广告驱逐出市场。实践中的大量商业广告都是以天真无邪的未成年人形象做代言,例如婴幼儿奶粉、“尿不湿”、游乐园、儿童服饰和学习用品等,这些广告早已被商业惯例所接受。再如,从行为规范角度“一刀切”地要求行为人未使用不得代言,同样背离商业惯例。在广告学的经典案例中,有相当一部分广告代言人都不以亲自“使用”为前提,但这并不妨碍其商业推广效果,同时也不违背商业伦理。面对过度管制立法所带来的市场风险,实务部门致力于在解释论层面寻求缓解之策,即尝试通过法律解释技术最大限度地消减立法上的过度管制政策所带来的问题。但令人遗憾的是,这样的尝试并不成功。相较于立法上的过度管制政策,解释论层面随意宽松化的解释政策更令人担忧。一是广告代言人身份的限缩解释问题。根据我国《广告法》的基本逻辑,广告代言人身份的认定是适用广告代言立法的先决性条件,因此,面对行为规范的过度管制问题以及畸重的法律责任负担,对该法第2条第5款中的“广告代言人”概念作限缩解释即成首选之策。根据“主体一行为一责任”的规范逻辑,只要否认了行为人的代言人身份,似乎就能排除后续行为规范和法律责任规范的适用。这种“釜底抽薪”式的解释政策被实务部门广泛采用。实践中盛行的限缩解释方案源自全国人大法工委就“广告代言人”概念所作的“权威”释义。这种解释方案固然缓解了过度管制立法所带来的市场风险,但由此导致的法律风险不容忽视。在笔者看来,以相关公众能否识别行为人的身份作为广告代言人的判定标准,不仅偏离了法条字面含义,而且不符合解释论之精髓。“法律解释是一个以法律意旨为主导的思维过程,每一种解释方法各具功能,但亦受有限制,并非绝对。”二是广告代言人行为规范的解释与适用问题,实践中同样存在过度宽松化的解释倾向。以我国《广告法》第38条第1款中的“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”为例,实践中应当如何理解此处的“使用”概念,不无疑义。对此,有学者认为:“这里的‘使用’不宜作过窄的解释。‘使用’并不限于广告代言人‘亲自’使用。”三、信赖的合理定位与责任来源广告代言立法上的过度管制已成既定事实,广告法的再次修订也非一日之功,眼下的紧迫任务在于如何从解释论上对新法所构建的“主体—行为—责任”体系作出恰当解释,以消减过度管制立法所带来的诸多问题。这需要追溯问题的根源,从广告代言立法的制度背景和原理出发,寻求立法的基点,并围绕该基点对广告代言立法所涉及的关键法律概念作出恰当的解读。就制度背景而言,在专门的广告代言立法出台之前,广告代言行为的法律规制始终面临制度上的难题。在通常情形下,广告代言人并未介入经营者与消费者的交易关系中,基于合同的相对性,制度上显然无法通过合同关系约束广告代言人的行为。与此同时,当广告代言人所推荐的产品发生缺陷致害事故时,从法律上追究广告代言人的侵权责任也障碍重重,因为损害是由缺陷产品所致,广告代言人既未生产亦未销售该产品,至于代言人的推荐行为与缺陷产品致害之间是否存在侵权法上的因果关系,理论上不无疑问。因此,根据合同的相对性和侵权责任的近因原则,广告代言难以直接纳入合同法和侵权法的调整范围。但一个不容忽视的事实是,当消费者因信赖广告代言人而购买其所推荐的产品或服务时,代言人的推荐与消费决策之间存在事实上的因果联系,即有些消费决策在相当程度上是基于广告代言人的劝诱或推荐而作出。换言之,消费者正是基于对广告代言人的推荐或证明行为的信赖,才按图索骥地寻找并购买其所代言的产品或服务。其中的逻辑关系在广告心理学中已得到充分论证:广告代言的突出作用是通过将代言人的人格或身份特征与产品的市场定位相结合,进而提高产品在消费者心中的被认知程度,并将消费者对代言人的认同感转化为对产品的认同,最终使消费者对产品产生信赖。这正是所谓的“意义迁移理论”,因信赖所引发的社会关系是否受法律保护,这在制度上经历了一个漫长的发展过程。作为我国的效法模板,美国普通法上的鉴证人法律责任是由“允诺禁反言”规则发展而来,该规则的核心理念是,应知自己的允诺会被对方信赖而允诺事实上又被对方信赖时,允诺者不得背弃其允诺。从允诺禁反言规则到独立的信赖保护原理的发展过程,使得“信赖”逐渐成为一种独立的责任来源,并从合同领域扩展到法律的诸多其他部门。根据现代民法的信赖原理,可引发信赖的表意行为,通常包括法律陈述、专家意见、个人推荐、证明、承诺、担保等,这对于广告代言制度的解释与适用具有重要意义。不管是对代言人的认定,还是对代言行为的法律评价,最终都归结于行为人在广告中所发挥的作用,即其属于单纯吸引受众注意的提示行为,还是属于意在诱发受众信赖的个人表意行为?若属前者,则缺乏信赖事实,进而缺乏归责基础,因为“信赖原理中所言的信赖,是作为对方责任的基础而存在的”。此处的法律责任不仅包括因缔约过失引发的信赖利益之损害赔偿责任,而且包括因共同侵权所引发的损害赔偿责任。后者常见于因虚假广告所引发的缺陷产品致害案件。在此类案件中,广告代言人虽未生产亦未销售缺陷产品,但其通过虚假广告为缺陷产品所作的推荐或证言,是消费者接触并购买缺陷产品的重要前提和条件,若有消费者基于对广告代言人的信赖而选择购买其所推荐的缺陷产品,则这样的信赖可能被纳入侵权法的保护范围。因为消费者对广告代言人的信赖是导致缺陷产品致害的必要条件之一。若缺陷产品的生产经营行为与消费者损害之间具有直接因果关系,广告代言人的推荐行为与消费者损害之间则具有间接的因果关系。这实际上正是广告代言人在虚假代言案件中构成共同侵权的理论基础所在,同时也是我国《广告法》第56条第2款要求广告代言人承担连带责任的理论依据所在。以上是要求广告代言人承担民事责任的私法原理之所在。然而,广告代言不仅是私法调整的对象,同时也是公法管制的对象。至于公法为何也将广告代言纳入调整范围,理论基础通常要追溯到管制法的公共利益理论。四、信赖原理的私法构造立足于信赖之事实,民法学者超越合同关系的限制构建了信赖保护的一般原理,简称“信赖原理”。信赖原理的私法构造由以下几个核心要素组成:信赖事实、信赖合理性、责任者的可归责性和信赖的私法效果。通过这些要素的彼此关联,信赖原理的私法构造总体展现如下:“在信赖存在的事实基础之上,通过信赖者信赖合理性程度与责任者可归责性程度的比较权衡,弹性地确定相应的法律效果。”(一)信赖的表意行为根据“主体—行为—责任”的立法逻辑,广告代言制度的适用范围直接取决于“广告代言”和“代言人”概念的涵摄范围。其逻辑关系为,凡实施了代言行为的人即属广告代言人,进而适用广告代言立法。但遗憾的是,实务中将行为人的知名度以及是否表明身份作为代言人的判定标准,而这实际上与代言人的认定没有必然联系。真正意义上的判定标准还要回归信赖原理,从信赖的事实结构中寻找答案,即探究行为人是否实施了可引发信赖的表意行为。信赖原理的事实结构由两个部分的内容组成:一是信赖之事实;二是因信赖而有所作为。前者是认定广告代言及代言人的事实基础,后者仅在赋予私法效果问题上具有法律意义。就前者而言,“信赖者所信赖的可以是通过外观传递的虚假信息,也可以是对方当事人的能力,还可以是对方当事人的品格。对此,可分别称之为信息型信赖、能力型信赖、品格型信赖。”因此,是否实施了可引发信赖的表意行为,是认定广告代言人的关键。这集中体现在我国《广告法》第2条第5款中“推荐”、“证明”的概念上。所谓“推荐”即典型的以引发受众信赖为目的的表意行为,其目的旨在使受众接受或认可其所推荐之产品,进而达到推销的目的。相较之下,“证明”通常表现为对事实的陈述,但这种陈述仍是以推销意图作为目标指向,行为人通常借助产品信息的展示,甚至不惜以人格担保的方式影响消费决策,进而达到推销之目的。由此看来,立法上的“推荐”、“证明”概念,实际上已经提供了广告代言人的判定标准,解释论上只需回归法条文义,舍近求远反而偏离了立法目的。个案中是否存在可引发信赖的表意行为,需要结合以下两个因素加以判定:一是表意行为;二是信赖之效果或有信赖之虞。对于前者而言,并非只有在广告中明确表示“推荐、承诺”才属表意行为,而是要结合其广告用语、表述方式、肢体语言和身份特征等多方面信息进行综合判断。若行为人只是在广告中客观描述了某个既定事实,并无个人主观意思的表达,则不构成“表意行为”,因而不在“广告代言”和“代言人”概念的涵摄范围之内。当然,存在表意行为并不意味着一定会引发信赖,还要看效果要素,即该表意行为可否引发相关公众信赖。实践中需要从消费者视角出发,以一般理性之人的认知能力加以判定。这两个要素实际上也概括了美国和我国台湾地区关于“广告鉴证”及“鉴证人”的判定标准,即在消费者看来反映了不同于广告主的意见、信赖、发现或亲身体验结果。(二)信赖程度对广告代言的影响行为人知名度及其身份特征虽非认定广告代言人的决定性因素,但知名度和身份特征上的差异将决定行为人在代言广告过程中注意义务的高低,而注意义务又是决定代言行为可归责性的依据所在。其理论基础仍源于信赖原理。信赖具有程度之维,消费者对广告代言人及其代言产品的信赖度高低,在一定程度上取决于代言人的知名度、身份、专业背景及其在广告中表达的推荐意见。相较于普通消费者的代言,具有专业背景和权威资质的专家代言,通常更容易取得受众的信赖,如果该专家又具有极高的社会知名度和美誉度,则其广告代言的可信赖度又将显著提升。广告主选择不同的人作广告代言并给付不同的报酬,在一定程度上与此人在受众心目中的可信赖程度有关。从行为规范的设计原理来看,越容易获得受众信赖的代言人,欺骗或误导消费者的企图也越容易实现,因而也需要为其设置更高的行为谨慎标准。这也正是美国法区分“消费者鉴证”、“专家鉴证”和“机构鉴证”,并为其设置不同程度之法律义务的理由所在。其总体上的注意义务如下:(1)相较于无消费经历的鉴证,以消费者身份鉴证,需要真实反映其亲身体验之结果,而非局外人的主观感受;(2)相较于普通消费者鉴证,专家的鉴证内容不仅需要与其专业资质相匹配,而且要有超越常人认知的专业能力;(3)相较于自然人鉴证,机构鉴证需要超越个人感受,反映该机构对产品的集体性认定和评价。在司法实践中,对注意义务的把握主要是通过代言人共同侵权的可归责性要件加以实现。可归责性要件在信赖原理中扮演着重要角色,“信赖原理的适用,需要从责任者角度寻找可归责的基础,唯有在责任者具有可归责性时,方才可以正当化责任者的责任。”由此看来,我国《广告法》第56条第2款虽未明确规定过错和违法性要件,但并不意味着广告代言人所承担的就是无过错责任。代言人连带责任的成立首先必须具备可归责性要件。可归责性的有无取决于代言人对行为谨慎标准的遵守情况。(三)信赖合理性与连带责任的适用根据信赖原理,可引发信赖的表意行为若要产生私法效果,尚需信赖者因信赖而有所作为。在信赖保护的天平上,触发信赖的广告代言行为与消费者因信赖而作出的行为或引发的事实,构成了法律评价的天平两端。如何在两者之间找到恰当的平衡点,是广告代言立法的关键所在。其中,广告代言行为的法律评价需要借助可归责性要件,而消费者是否值得保护则取决于消费信赖之合理性。这两个评价性概念是《广告法》平衡行为自由与权益保护的关键性装置,同时也是要求广告代言人承担民事连带责任所必不可少的构成要件。法律上应当如何评价信赖者的信赖?一个简单的道理是,信赖本身应当没有瑕疵,即所谓的信赖合理性或“理性信赖”。根据信赖原理,“信赖合理性,系指信赖者信赖的发生是否有合理的基础。信赖是否具有合理性,与信赖者对信赖的发生是否有过失,系属同一问题。该问题指向的是信赖者的内心状态,即对信赖的发生,信赖者是否足够地谨慎,故这里所面向的是一个主观认定问题。”除了信赖本身,广告代言人连带责任的成立,还需要消费决策与信赖事实之间具有因果关系,消费者只有因信赖而作出行为或遭受损失,才会成为信赖原理所保护的对象。由此看来,我国《广告法》第56条第2款和第3款中连带赔偿责任的成立,不仅要求消费者对代言行为产生合理信赖,而且要求消费决策与合理信赖之间具有因果关系。(四)广告代言制度中的损害赔偿对合理信赖提供法律保护是信赖原理的基本价值取向。不过,就信赖保护的手段而言,立法上可选择的手段绝不限于私法。当市场失灵且通过私法自治难以矫正时,借由公法的国家干预就变得不可或缺。同样是对消费者合理信赖的保护,法律上选取不同的保护手段必然意味着不同的法律效果。首先,就私法保护手段而言,其法律效果主要是损害赔偿,其中既包括因缔约过失所带来的信赖利益之损害赔偿,也包括基于共同侵权而发生的固有利益之损害赔偿。我国《广告法》第56条所规定的损害赔偿属于后者。其责任承担方式是由广告代言人与广告主共同承担连带赔偿责任。在法律没有特别说明的情况下,此处的连带责任应为无限连带责任,即任何一个连带责任人都有义务向消费者承担全部赔偿责任。但这一规定对于致害原因力通常较小的广告代言人而言有失公允。因此,美国普通法根据广告鉴证行为在致害事故中的原因力大小和因果关系贡献度划分连带责任范围的做法殊值借鉴。只有在致害原因力上超过一定比例界限的侵权人,才对全部损害承担连带责任,低于此界限的人仅承担按份责任。其次,就公法保护手段而言,相应的法律后果主要是违反行政管制规范的行政处罚,具体包括财产罚、行为罚(责令停止发布广告并停止广告代言)和资格罚(禁止有虚假代言“前科”之人在3年内作广告代言)。不同于私法保护手段,公法保护手段在时间节点上是将保护机制向前移,只要广告代言人违反管制规范,原则上即可成立公法上的效果,无需消费者因信赖而有所作为。尤其值得注意的是,作为共同的规范基准,我国《广告法》从公法视角设定的管制规范同时也为私法保护手段提供了“门槛性”的行为谨慎标准,由此才使得公私法上的行为谨慎标准及违法性判断呈现出显著的关联性。五、广告代言行为的行为性质与使用限制综上所述,广告代言人旨在引发信赖的表意行为与消费者因信赖而有所作为,构成了广告代言立法的事实基础。由此展开的信赖保护原理是解释与适用广告代言法律制度的理论基础所在。据此,对有关广告代言的争议性问题可作如下解读。第一,何为广告代言,这取决于行为人(广告主之外的自然人、法人和其他组织)是否实施了足以引发受众信赖的个人表意行为。以我国《广告法》第2条第5款中的概念表述,即其是否以“自己的名义或者形象”对特定产品或服务表达了“推荐、证明”意见。至于实践中争议的广告代言与广告表演之间的区别,同样要看行为人是否存在个人的表意行为,若只是充当广告主的“传话筒”,缺乏个人表意行为,即属广告表演,反之,则属广告代言。具体应以理性消费者的认知能力为基准,综合语言信息和非语言信息判断行为人是否存在个人的表意行为。第二,何为广告代言人,这取决于其是否实施了前述代言行为,并非取决于此人是否是明星及其知名度,更不取决于其是否为广告受众熟知。其中的逻辑关系如下:行为性质决定了行为人的主体角色,但实践中往往忽略行为性质,以行为人的知名度判定广告代言人,并以人的身份定性