中国现行公司法中的董事会角色与职能

中国现行公司法中的董事会角色与职能

一般来说，公司管理的思想渊源来自两个方面：该地区的宪法和文化的发展。公司在19世纪逐步吸收成为中国制度的一部分。它是一个完全舶来的组织形式。这些不同来源体现了不同的理想模式或“假想敌”,有些是相互冲突或者相互竞争的。在个别学者心中,甚至理想模式就代表了现实,认为中国公司法已经加入了世界范围内正在发生的治理趋同。但考虑到现有制度下的种种中国公司法个性,包括:第一,国有企业属于主导型公司形态,进而将公有企业及其规制需要所衍生的诸多规则构成了公司治理的主导特点。第二,包括诸如两权分立不充分,决策和责任承担倾向于独任制,代理理论和规则不清晰和不充分,监督机制叠床架屋,股权分割以及股东间缺乏平等,司法体系无法有效支持公司内外的法律关系调整,立法仍然具有在规制式、家长式等特点,那么重新思考中国公司治理模式的“某国化”的论断,无论是在应然还是实然层面上,答案可能就不会那么肯定。与之相反,认为中国公司治理已经形成了所谓的“拼凑”或“混搭”而有别于其他国家的特点的论断,则仅仅关注了规则和制度来源的多元化,而忽略了核心治理模式的独特性。公司治理的核心问题是公司内的权威和权力分配及其责任实现一、董事会角色、职能和责任制度的历史演进组织、社团、法人人格、代议制民主、委员会、代表、授权、诚信义务等与公司和董事会制度相关的要素是和中世纪的政治制度,(1)规制(公共)公司(regulatorycompany)中的立法和司法机关。(2)殖民/合股/贸易公司(tradingcompany,jointstockcompany)中的顾问和选举机关。这样的董事会是确保其组织独立性而设立的制度。(3)准则设立的私人公司中的最高管理机关。董事会被视为公司财产的受托人,向公司负责。除了承担选举和监督以总裁为代表的管理者外,同时负责战略管理。公司进入准则设立时代,在结社自由、契约自由的意识形态下,公司法的进化展现出了前所未有的速度,董事会的角色和职能变化,是进化的典型标志。董事角色、职能和责任制度不断变化:从受托人(1900-1930),发展到代议人(representatives,1930-1970),再到受限代理人(limitedagent)和监督人(monitor)。Eisenberg教授在1960年代之后,基于社会生活和公司治理的现实变化,提出对股东和董事的两权分离程度进行理性化调整,纵向看来,尽管传统上政治理论主导着公司治理中的两权分立和董事会中心,但公司中的权力分配、治理,以及董事会的角色、职能、定位,以及其责任的实现,(1)作为战略管理者的董事会。典型代表是英国模式董事会,是1855年《英国有限责任法》之后确立的主流模式,董事的角色被视为是最高政策制定者、管理者和顾问,董事会成员可以介入公司的日常管理。忠实义务下的利益冲突回避是法律关注的重点,注意义务存在着主观和客观的区分,并且不属于可以被追究的法律责任。(2)作为战略管理和关系投资者权力联盟的董事会。典型代表是德国为代表的共同决策机制下的董事会。从二战之后逐步完善的德国模式,董事会分成监督委员会和管理委员会,并且两者存在着严格的划分,即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施,并选举、监督管理委员会的董事,而管理委员会则负责日常的管理,并且两者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务经常或应要求向监督委员会汇报。同时,德国采用全能银行制度,银行以派出董事的方式可以保持与所持股公司的紧密合作关系。两者结合,董事会就形成了各种权力的结合点。(3)作为监督者和系统维护者的董事会。这是美国“现代模式”。董事会的角色、定位和职能毫无疑问是和如何理解公司的本质结合在一起的,它之所以采用特定的行事方式:拥有对公司的最高的全部管理权力,以亲躬(physicalpresence)方式,经由协商、谈判和讨论,以一人一票的方式表决,遵守正式的程序,这些特点与历史进化中的政治特点紧密联系。如果说,在19世纪之前更多是“政治传统”,20世纪以来,德国、法国等更多地受到政治现实和利益群体的影响,二、作为权力机关的股东会中国法上的股东会——董事会的权力分配模式,属于股东本位,虽然强制性地规定了董事会制度,但细节上和其他立法例之间存在着实质差异。现行法并未将两权分立作为公司存在的默认前提,理论上也没有将董事会的必然存在当成是公司的典型特征。无论是研究还是立法,公司理论都受制于公司是股东的手臂延伸的集合财产理论(法学),或者受制于产权—不完全合同理论(经济学)。前者否定公司独立存在的利益和权力,后者更多将公司模拟成合伙式的“直接民主”。这两种在中国占据统治性的观念,都忽略了公司的组织特性,尤其是公司作为间接民主—代议制民主的特性。从权力机关的定位上看,现行中国法以股东会作为权力中心。在股东会和董事会之间,赋予了前者更多的实际权力。股东会一般被认为是“最高权力机关”,这种学理式的表述在立法中得到明确确认,即《公司法》第37条和第99条,界定为“权力机关”,省略了“最高”。这一定位和其他国家并不一致,没有明确董事会在行使公司权力中的权威地位,在第47条之中同时规定“董事会对股东会负责”。显然,强化股东对公司的控制,对公司的独立主体地位不够尊重构成了中国法上权力分配特点。从具体权力上看,在股东会、董事会和经理的职权混乱冲突规定,加剧了对角色定位的依赖。图表是公司法中规定的三个机关之间的共享权力要素。在相同的权力内容下,股东会在决策中明显占据最终决定地位。另外,从公司自治调整权力分配的能力来看,尽管现行规则允许可以在章程做出其他规定,表述分别是“公司章程规定的其他职权”(股东会)、(董事会)和“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”(第50条第2款)。从表述的不同来看,股东会和董事会可以由章程扩张权力,也意味着上述条文中的列举是底限职能或固有职能。进一步说,这意味着股东会和董事会的基本权限结构不可删减,但可以增加,而经理的职能是可以任意修改或做出例外规定的。一些其他的相关决策规则也明确扩大了股东会的权限。这包括:(1)《公司法》第16条将担保类的利益冲突交易的审批权交给了股东会;(2)第149条将竞业禁止和公司机会交易的审批权赋予了股东会。前述两项通常在其他国家属于董事会的职权。另外有一些不够明确,需要依赖于章程约定的,包括:(1)第16条所规定的对外担保审批权;(2)第170条规定的会计师事务所的聘任和解聘权;(3)第149条所规定的自我交易审批权。另外,第72条关于优先受让权的规定,要求股东过半数同意,是否需要开会,依赖于各个公司的具体做法。这些不明确的权力,在其他立法例中也通常是明确属于董事会的。直接民主式的,以股东会作为权力机关的法律思维,还表现在行政规章对股东会的权力的扩张之中,尤其是《上市公司章程指引》,其中明确的扩权包括:第一,5%以上股东提案的直接审议权,即《上市公司章程指引》规定的“审议代表公司发行在外有表决权股份总数的5%以上的股东的提案”。相比之下,Bebchuk教授和美国SEC试图将一个近似的条款(限定于以委托书征集方式提名董事的提案)加入证券法,而遭到商业圆桌会议的起诉,最终被法院驳回。这种思维还表现在行政规章有“越权”嫌疑限制了董事会的单独对外代表权力,如《上市公司章程指引》第102条中规定,“未经本章程规定或者董事会的合法授权,任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事。董事以其个人名义行事时,在第三方合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的情况下,该董事应当事先声明其立场和身份”。这个规定近似于要求董事必须以合议方式行事,不得以个人方式行事,这是除了东亚国家之外的大多数国家均对董事会行事方式进行的要求。通常除了受到日本影响的国家之外,各国均会明确规定,未经董事会明确授权,董事不得以个人方式行使公司权力,因此这个规定从理论上来说,填补了中国法上的空白。综合上述关于股东会的权力界定的法律条文,尤其是在现行公司法模式制约下的行政规章对权力的扩展规则,可以看出来理论和实务界中均存在着一种倾向:即在股东会和董事会的两权分离之中,倾向于将权力上收给股东会。而对董事会的职权,则除了公司章程中自行附加的职权之外,在不同级别的法律规则上几乎都没有扩张。恰恰相反,如下文所析,在董事会的权威、职权的收缩趋势下,其责任反而在不断加重。就这些实证法的规定来看,存在着诸多立法表述和技术问题,加重了上述问题的严重性。这些规则本身是描述性的,无法具体界定行为边界。股东会、董事会和经理之间在许多公司事务的权力分工和界定,是无法操作的。比如“经营方针”和“经营计划”,“投资计划”和“投资方案”的区别何在?“审议批准”、“决定”、“做出决议”之间如何界定?按照“内部管理机构的设置”来理解,“决定”是和“拟定”相对而言的,但是在“经营方针和投资计划”上又没有人拟定;“制定”和“制定方案”似乎分别对应着“审议批准”和“做出决议”,但是两者事实上存在着多大的区别呢?如果“制定”对应着“审议批准”,那么“具体规章”中谁有权“审议批准”呢?甚至会出现股东会用两个句子分别表示“增加或者减少公司注册资本”、“发行公司债券”,而董事会中则合并在一起的情形。这些规则中表现出来的立法语言的粗糙、逻辑不一,令人吃惊。在权限分配上的表述,有一些表述是很模糊的,比如“决定”,和相对明确的“审批”的概念相比,决定是否意味着可以自行制定标准?不过,尽管概念清晰之于法律的重要性无可置疑,但徒有概念是不可能执行的。什么是基本管理制度?经营计划和经营方针有什么区别,语言刻画是不可能精确的,只有在对其角色、职能的定位清晰了以后,才能做出具体的指导。对所有这些权限的规定,采取了列举式的规定。功能列举而缺乏一个重要性程度或基础性等表述的限定,也缺乏角色或定位的明确界定,加剧了股东会—董事会—经理的层级分权之间的界限模糊。在这种具体职权不能确定的情况下,遇到似是而非的决策事项,对公司而言,直接的安全解决方案,就是诉诸上级,而形成事实上的股东会扩权。更有甚者,个别法院按照自己的理解扩张了法条中不明确的表述,以便于裁判,比如“股东会为公司的权力机关,决定公司的经营方针和投资计划,执行董事为执行机关,负责执行股东会的决议。总经理受聘于公司,属于公司雇员,处于辅助业务执行机关的地位”。三、公司的类型和性质股东会的职权在立法中已然过重,立法者、规制者和司法实践中都有意无意地强化股东会中心主义的趋势,从而将公司变得越来越像实体化的合伙,董事会的职权相比其他立法例趋向于弱化、角色不明、职权遭到分割。随着分权和监督的思想倾向的流行,进一步导致董事会的角色、职能和定位变得越来越尴尬。第一,从权力派生关系来看,比如《公司法》第47条和50条,分别规定董事会向股东会负责,经理向董事会负责。按照这些条文中表述的权力产生顺序,应当是由股东会选举、更换董事(第38条1款2项),董事会聘任经理(第47条1款9项),董事会是股东会的执行机关(第47条1款2项),经理是董事会的执行机关(第50条1款1项)。这首先意味着董事会的合议方式并没有体现在这种定位中,执行与合议、监督之间是否兼容是值得商榷的。其次,为什么要由股东会顺序派生下两层执行机关呢?在决策—执行的划分中,为什么执行机关还需要一个具体执行机关呢?这体现了现行立法中仍然隐含着将执行划分为战略管理和具体执行的思路。不过,这种累赘性的分权遭到了实践挑战之后,2005年《公司法》的解决方案是将经理这个固有职位变成了可选职位。但这并没有解决一个根本性的命题:董事会的定位。如果将董事会理解为股东会的执行机关,为什么还需要合议、一人一票呢?为什么股东可以通过章程废止经理职位,而不能废止董事会制度呢?第一,两层执行机关,即董事会和经理,权力界限也不清晰。法律允许公司重新设计,但工商管理部门的“标准章程”仍然在实际上阻碍着章程的自由设计。如果按照《公司法》第47条1款8和10项来理解,内部管理机构设置和基本管理制度的决定或制定权力被赋予了董事会,而“基本管理制度”这样广泛含义的词语,也可以理解为中国法将权力配置给了董事会,似乎靠近“系统维护”,接近美国现代模式。但如果考虑到经理可以制定“具体规章”,这属于“立法权”,换言之是“一般规范”,在其他国家是不可能的,再加上法定代表人的巨大权力,如果两者重合,中国甚至可以被认为是采取了“经理中心主义”。第二,董事会的权力,尤其是对外行使职权,和法定代表人制度发生冲突,或者受到后者的强烈干扰。我国民事法人制度采用了法定代表人的独任制。显然,对外承担责任广泛而居于首要位置的法定代表人不可能和仅仅参与合议的其他董事的实际地位相同,这导致了董事会的合议中的地位失衡。第三,横向上,董事会和其他机关之间的关系也不明确。按照中国法上的结构,显然董事会并不是监督机关,或者说,监督至少不是其主要职责。现有公司治理中,监督权的设计极其混乱和复杂,有监事会,上市公司中的独立董事的双重监督,在国有企业中还有一个外部监事会的第三重监督。因此,至少从理论上看,监督职能是由监事会行使的,尽管更换经理的权力掌握在董事会手中。第四,就纵向授权来说,什么样的权力是董事会不能以对外或向下授权、许可、委任的方式来放弃呢?或者说,什么样的决策权是必须和董事会的行事方式必然联系在一起的呢?事实上判断一个内部机构的角色和定位这可能是一个更为恰当的尺度。在中国的法律规范及实践中,战略管理的权力事实上常常可以下放到智囊团、经理办公会之中,而可以逃离采取投票、合议、讨论和协商方式的约束;制定预算和利润分配方案事实上常常掌握在财务总监、会计师事务所甚至规制机关手中;更不用说,基本管理制度已经“光明正大”地交给了总经理。而不能放弃的权力除了和董事会的定位、和权力的行使方式、和决策正当性的判断相关之外,更和董事的责任相联系。现行法中除了一个含义不清的“勤勉义务”之外,并没有防止权力让渡,甚至“卖官鬻爵”的禁止性规定也没有。这些因素加总起来,就会出现董事会过度授权,导致实际集体决策权力让渡出去的情形。综上,除了权力的派生关系,作为执行机关的表述之外,几乎无法判断董事会的核心职权是什么。如果考虑到中国公司观念中的路径依赖,更多地是沿袭了传统中的公司治理模式的话,董事会的角色似乎应当是战略管理。但是,如前文所述规则和实践中表现出来的职权被股东会过度吸收,董事会并不拥有管理和设计公司战略的全部权力,许多稍稍重要一些的权力,在法定资本制下,比如资本调整、股票和债券发行等,又配置给了股东会,甚至“立法权”—设定基本管理制度也需要被经理分享。可以肯定的是,中国公司权力行使方式和任何一种立法例都不同,并且不是董事会中心主义。四、事前规范和事后救济如果说,不同的权力配置不过是物种多元化的表现,历史阶段也好,中国特色也好,无关其余的话,倒也无可厚非。姑且承认中国的公司不过是“披着独立人格和享受有限责任保护的合伙”而已,但奇特的是,当事前的职权分配由于角色不明,定位不清而导致董事会的权力弱化,其周围的各个机关都在切割着其职权的时候,在事后的责任追究上,失权的董事却成了“替罪羔羊”,是法律、规制规则和实践中必然的“责任承担者”。不仅在2005年《公司法》修订中大幅度增加了对董事的责任追究,在各种规则、实践乃至主流舆论中,都趋向于更为严格地追究董事责任。这表现在公司治理规则中不断对董事会和高管人员施加的责任追究,在实践中表现为证监会对不能正常行使权力的董事和独立董事的行政处罚,以及开始出现的法院在涉董事诉讼中的司法判决。权力与责任的不对称,构成了中国公司治理的独特特色。这种失衡,在学术研究之中也普遍存在。强调股东会中心的职权配置、股东利益的实现与董事会中心假定下的诚信义务追究并存,甚至成了一种思维定式。在具体制度中,这种失衡无论是法院判决还是证监会对上市公司董事的处罚之中,均能发现类似的例子。有代表性的,如证监罚字[2008]50号:“上市公司董事、监事和高级管理人员拥有公司经营的决策权、监督权、执行权。他们的职位,来自于上市公司股东大会的选举或者由股东大会选举的董事会聘任;他们的权利,源自于全体股东的委托与信任。因此,所有上市公司董事、监事和高级管理人员,均应恪尽职守,不悖信任,不负重托,在遵循法律、行政法规和公司章程的前提下,履行对上市公司的忠实义务和勤勉义务,为公司和全体股东的利益服务。不把自己或者其他第三人利益凌驾于上市公司利益之上,并且认真履行职责,主动发现、坚决制止、立即揭露控股股东、实际控制人以及其他第三人侵害上市公司利益的行为,是衡量一个上市公司董事、监事和高级管理人员是否履行忠实义务和勤勉义务的基本标准。如果因怠于履行法定义务而未发现,或发现后不制止、不揭露,甚至策划、指挥、放任、包庇、配合侵害上市公司利益的行为,就会受到法律的制裁。”和事前的权力配置强调中国特色不同,这段责任追究的表述则是典型按照其他国家的公司治理标准去判断董事会成员的决策责任。按照其他立法例,这是非常符合逻辑的表述,但其前提,“拥有公司经营的决策权、监督权和执行权”等表述,成立吗?和拥有战略管理定位的英国法不同,也有别于大多数国家在责任判断上区分实际权力的行使可能及能力的不同,我国在规则层面上,并没有区分内部和外部董事。在证监会的大多数公布的处罚案例之中,从陆家豪案之后,开始在实践中按照直接责任人和其他责任人有所区分,但这些处罚仍然没有考察事前的权力和能力制约,纯粹是基于“应然”做出的。替罪羔羊的另外一个典型例子是财务政策的权力行使。法律将对会计信息质量的最重要的制约权力—聘任会计师事务所,上收给了股东会。如果聘用或者解聘会计师事务所的权力是股东做出的,那么意味着股东有能力也有义务去判断其所提供的信息质量和数量,这显然在事实上是不可能的。同样,基于信息质量或者数量去追究董事会或者董事也就不公平,他们并不完全拥有对这种信息的控制权,也就谈不上会对信息的质量或数量承担全部过错。这种权力分配和独立董事指导意见中规定的独立董事职权,以及公司法中关于监事会的职权有些冲突,后两者都规定了这些监督机关有权在认为需要的时候,聘用会计师事务所进行查账。独立董事指导意见还建议公司修改章程赋予独立董事以聘用或解聘会计师事务所的权力。显然,这和章程指引中为股东会扩权形成了冲突,很难想象,这两个规范文件出自同一个机关之手。不过,这并不能完全归罪于证监会。综合考察中国法上的各种职权分配,这种常见的冲突,很难说是立法或规制机关有意为之,只可能是对董事会的角色、定位的思路不明造成的。这表现了未经消化和整理而“照搬照抄”式的规则来源特色。不仅如此,国有企业治理对董事会角色、职能的制约远比形式上的法律规则更为强大。除了1993年《公司法》本身是服务于国有企业改革之外,即便现在,国有企业模式的影响也仍然通过国有股的多数而在上市公司制度中强化股东本位。一些实证研究表明了董事会的无效或流于形式,比如在国企中,董事直接由政府任命,并且因为其兼任党内或行政职务而形成有排名顺序的序列权力格局,因此“董事会会议往往成为党政联席会议,有些会议讨论的是日常琐事……有的重大决策还未经董事会讨论就已经实施了”,“董事会和经营层人员交叉、职能交叉、权力交叉情况严重”;五、采用“格式塔”来替代现有的理论支持如前所析,董事会的中国版是非常独特的。1993年以来,中国公司法并没有如同其他法律移植国,以及历史上曾经出现的清末变法时期所采用的方式一样,对董事会制度进行照搬照抄。一个合理的追问是,当下中国法律及学界主流观点中对董事会的角色和定位,是以何种模式作为参照系的呢?中国系统正规的公司立法最早可以追溯到《公司律》,在当时,战略管理角色是通行的董事会定位,并且集体决策似乎能克服代理人的风险过大。照搬照抄,虽然缺乏理论认知,但董事会制度原则仍然继受过来。这可以看成是董事会的战略管理角色在中国的起点,也是一种知识上的路径依赖。改革开放之后重新拾起来的公司法,则是受制于知识和时代背景,公司内的权力配置并没有恪守普遍流行的立法例。中国法上更加关注的是股权的实现,而不是公司的不同群体之间的联合、组织与合作。立法上将有限公司作为思维模板,研究方法上更多地采用法条比较而不是理论解释,而导致了今天的格局。在缺乏理论支持的时候,很自然的一个倾向是,人们会用其他的或者现有的的“默认知识”去填充空白。或者说,人们会在心目中用自己熟悉的权力配置的“格式塔”来替代缺乏明确理论支持或理性分析的方案。就公司而言,股东会与全国人大分别构成了“权力机关”(《公司法》第37条和第99条,《宪法》第57条),同时,董事会与常委会、国务院的“负责”关系也有明确的界定(《公司法》第47条和第109条,《宪法》第69条和第92条)。当然,宪法中明确界定了全国人大的“最高权力机关”和国务院的最高国家行政机关(《宪法》第85条)的地位,而公司法中没有这种限定,从而导致剩余权力的分配不明。但是权力派生关系上使用“负责”的表述是一样的。全国人大选举并有权罢免常委会人员,和股东会选举和罢免董事是一致的,同时,常委会有权提出提案,而由全国人大表决,也和股东会与董事会一致。在权限的表述上,表述重叠或类似的情形也是非常典型的。如果忽略国家和公司职能,常委会和国务院的职权加总之后就近似于董事会的职权,而且都采用了列举式。对比一下,就会很容易发现不同,比如英国公司法仅仅是在附表A中列举了一些职权,完全交给公司章程自行规定,法律主要是界定董事会作为权力中心的定位,规定应当经过股东批准的事项。在这些列举的职能之中,除了股东会类似全国人大的立法权、选举权等之外,常委会拥有的立法权、解释权、重大政策决定权、人事任免权等(《宪法》第67条),以及国务院所拥有的行政立法权、提案权、编制预算、提出方