合同管理合同管理相关法律基础

第一章建设工程合同管理法律制度第二节合同管理相关法律基础一、合同法律关系（一）合同法律关系的构成1、 合同法律关系的概念（1） 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系（2） 合同法律关系包括合同法律关系主体、客体、内容三个要素（3） 缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系2、 合同法律关系主体合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和非法人组织2.1、自然人（1） 自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人（2） 作为合同法律关系主体的自然人必须具备“相应的”民事权利能力和民事行为能力（3） 民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡（4） 民事行为能力是民事主体通过自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能力（5） 根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人完全民事行为能力人（1） 18周岁以上的自然人（2） 16周岁以上，以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人可以独立实施民事法律行为限制民事行为能力人8周岁以上的未成年人（1） 可以独立实施纯获利益的或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为（2） 实施其他民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认无民事行为能力人（1） 不满8周岁的未成年人（2） 不能辨认自己行为的成年人由其法定代理人代理实施民事法律行为2.2、法人（1） 法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度（2） 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（3） 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭（4） 法人以其全部财产独立承担民事责任（5） 法人应当具备以下条件：①依法成立②有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费（6） 法定代表人法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。如：法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任；法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人※执行法人或者非法人组织工作任务的人员一体适用上述规则执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。（7） 法人的分类营利法人非营利法人特别法人以取得利润并分配给股东等出资人为目的的成立的法人为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人

2.3、非法人组织（1） 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织（2） 主要包括：个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等（3） 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任法人VS非法人组织法人非法人组织共同点均为组织，均能够成为合同法律关系的主体区别点具有法人资格不具有法人资格有独立的财产没有独立的财产能够独立承担民事责任不能独立承担民事责任出资人或设立人无需为法人未偿债务承担责任出资人或设立人需为非法人组织未偿债务承担无限责任3、合同法律关系的客体合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果物可为人们控制并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等（1） 建筑材料、建筑设备、建筑物等（2） 货币（借款合同）行为人的有意识的活动，多表现为完成一定的工作，或者提供一定的劳务（1） 勘察设计、施工安装等（2） 绑扎钢筋、土方开挖、抹灰等智力成果通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术专利权、工程设计等4、合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务，即合同的具体要求（1） 权利：是指合同法律关系主体在法定范围内按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为（2） 义务：是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任（3） 权利和义务是相互对应的（二）合同法律关系的产生、变更与消灭能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括事件和行为1、 事件（1） 事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，当事人无法预见和控制的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象（2） 事件可分为自然事件和社会事件两种（3） 自燃事件是指由于自然现象所引起的客观事实，如地震、台风等（4） 社会事件是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事件所形成的客观事实，如战争、罢工、禁运等2、 行为（1） 行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生、变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式（2） 行为还可分为合法行为和违法行为（3） 行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭二、代理关系（一）代理的概念和特征1、代理的概念（1）代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。（2）依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。（如：遗嘱、婚姻登记、收养；约稿、演出；侵权行为、违法行为）2、代理的特征（1） 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为（2） 代理人以被代理人的名义实施代理行为（3） 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志，具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示（4） 被代理人对代理行为承担民事责任，既包括对代理人在执行代理任务中的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任（二） 代理的种类以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理1、 委托代理（1） 委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理（2） 在工程建设中涉及的代理主要是委托代理。如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人、工程招标代理机构作为建设单位的代理人等（3） 要注意区分作为代理权产生的基础法律关系（如委托合同关系）和直接产生代理权的委托授权行为（4） 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章（5） 被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。（6） 代理人应当在授权范围内行使代理权，法律后果由被代理人承担；超出授权范围的行为应当由行为人自行承担。（7） 如果授权范围不明确，则应当由被代理人（单位）向第三人承担民事责任（第一责任）代理人“在被代理人无法承担责任的基础上”负连带责任（第二责任）（8） 代理人知道或者应当知道代理事项违法任然实施代理行为，或被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任2、 法定代理法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式（三） 无权代理1、 无权代理的概念无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动2、 无权代理的情形（1） 没有代理权而为的代理行为（2） 超越代理权限而为的代理行为（3） 代理权终止后的代理行为3、 无权代理的法律后果（1）“被代理人”可以行使“追认权”，将无权代理行为转化为合法的代理行为，由被代理人承担民事责任可以行使“拒绝权”由行为人承担民事责任

（2） 第三人事后知道对方为无权代理的可以向“被代理人”行使“催告权”：催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认在被代理人追认前可以行使“撤销权”。撤销应当以通知的方式作出（3） 未经追认的无权代理行为，对“被代理人”不发生效力，由行为人承担民事责任。“被代理人”只有在追认无权代理行为后，才承担民事责任。（四）代理关系的终止委托代理关系终止的原因法定代理关系终止的原因①代理期间届满或者代理事务完成①代理人死亡或者丧失民事行为能力②被代理人取消委托或代理人辞去委托②被代理人死亡③代理人死亡或丧失民事行为能力③被代理人取得或者恢复完全民事行为能力④被代理人死亡⑤作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止三、民事责任（一）民事责任的概念和承担方式1、民事责任的概念（1） 法律责任包括：民事责任（建设工程合同中的法律责任，只能是民事责任）刑事责任（只能基于法律规定，合同不能进行约定）行政责任（只能基于法律规定，合同不能进行约定）（2） 民事责任包括：合同责任，包括违约责任、缔约过失责任侵权责任民事责任行政责任刑事责任行政处罚行政处分主刑附加刑停止侵害警告警告管制罚金排除妨碍罚款记过拘役剥夺政治权利消除危险没收违法所得、非法财物记大过有期徒刑返还财产降级无期徒刑没收财产恢复原状责令停产停业撤职死刑修理、重作、更换暂扣或者吊销许可证、执照开除继续履行赔偿损失行政拘留支付违约金消除影响、恢复名誉赔礼道歉（二）民事责任的承担原则

1、按份责任VS连带责任按份责任连带责任图示共同点（1） 均有两个以上责任人（2） 责任人各自责任份额的确定：均为根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的平均承担责任区别点向权利人承担责任时，责任人之间无连带关系※各责任人仅有义务就自己责任份额向权利人承担责任※对权利人要求对超过自己责任份额的部分承担责任的请求有权拒绝向权利人承担责任时，责任人之间有连带关系※任一责任人向权利人承担责任的义务不仅限于自己责任份额※对权利人要求对超过自己责任份额的部分承担责任的请求无权拒绝※向权利人承担责任后，有权就实际承担责任超过自己责任份额的部分，向其他连带责任人追偿2、不可抗力（1） 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况（2） 因不可抗力不能履行民事义务的，免除承担民事责任（三） 监理单位的民事责任1、 工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任2、 工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任（四） 建设工程合同的违约责任1、 承担违约责任的条件（1） 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（2） 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任2、 发包人的过错责任（1）