反垄断与企业竞争战略

方面，因为今天是两个小时的时间，我讲课的经验不是很充足，讲到哪算哪。一个是反垄断和反垄断法概述，第二是世界主要国家和地区反垄断法，第三是我国反垄断法和相关的法律法规，第四是经营者竞争战略和反垄断法适用，第五部分是依法保护知识产权，禁止权利滥用。在讲之前我说一下，这个讲课提纲是在6月份的时候我在中央党校给中国化工集团第三期中高层干部培训上的一个讲课提纲，主要是针对经营层面的，今天大家都是法律专业人士，所以可能里面有的东西不一定全面涉及。第一，我们先说一下经济学上的垄断和法律上垄断的区别。我不知道在座的各位年轻的律师上中学的时候是否学过，我们这个年龄上中学的时候学过政治经济学，其中涉及一些垄断的问题，但是那个垄断的东西主要是从经济角度，和我们今天从法律垄断的角度是有所区别的。我们知道，经济学上的垄断指的是排他性的状态和行为，法律上的垄断主要是垄断行为，他们两个的区别从这上面可以看出来。垄断在经济学意义上，更多的是指垄断的状态，经济学垄断指的是经营者构筑市场壁垒或者是其他相关的经济手段，使自己在市场上达到排他性的状态。法律上的垄断和经济上垄断最大区别，就是，作为一个企业，在市场上占有一定的支配地位或者优势地位，这个本身是不XX的，但如果占据支配地位的企业，他滥用了支配地位，或者说为了达到一种排他的目的来实施一些垄断性的行为，才是XX的。这里面有一个非常重要的概念，就是垄断本身XX和合理性原则问题。从反垄断的发展过程、发展历史讲，本身XX和与合理性原则一开始也不是存在。从美国的反垄断法的发展过程，大家如果学过美国法就知道有一个著名的案子，美国铝公司案件，这个案子里面美国法院判决就是本身XX原则的体现，就是说，作为一个企业本身，如果达到了一定的条件和规模，达到排他性的控制状态，就是XX的。当然，后来美国反垄断法更多的是从经济学分析的角度来看待垄断问题。这主要是受两个重要的经济学派的影响。最早美国更多的是运用哈佛学派，更多的是从结构主义角度分析的。后运用合理性原则，是芝加哥学派。实际上，从经济学角度讲，垄断本身有它的合理性。如果大家对国资委的工作有接触的话就知道，我们国资委过去管理的企业有160多家，李荣融主任多次提到，国资委管辖的企业要不断的合并重组，最后达到80-100家的状态。实际上这里面所讲的要组建我国的大的企业集团、企业航空母舰，就涉及垄断问题。国资委的工作有它的经济的合理性，也就是说垄断有其存在的经济基础与经济需求，因为比如像铁路、电信、自来水等基础设施行业，如果说同样一个小区，您接入了几个地下管道，或者弄出几套通信设施，同样的线路你搞出几条铁路线路，本身经济上就不合理。反垄断法反的不是垄断本身，它所反对的是，作为垄断企业实施了不正当的垄断行为。反垄断法产生的历史背景是这样的，首先从美国来看，是针对自由竞争过渡到垄断资本主义之后产生一个垄断经济现象。是美国南北战争之后，经济非常萧条，因为国内需求不足，供给过剩，企业之间的竞争非常激烈，造成了社会资源极大的浪费。在这种背景下，实际上当时是美国政府鼓励企业做大做强，有点像我们的国企发展历史。我国的国企过去都是大而全小而全，大家互相低价竞争，从国资委管辖之后，国有企业不断的重组兼并，让他扩大，以至于目前有了在国民经济关键领域的占有支配地位的大企业集团。当时美国南北战争之后也是这种状态，政府鼓励企业做大做强，鼓励企业兼并。但垄断企业本身一个自然倾向，就是达到一定状态之后，他要把原有的价格格局打乱，原来是低价，他把小的企业兼并过来，到了垄断之后，控制了市场、控制销售之后，自然就可以自由进行市场定价。也就是说，垄断之后价格飞涨，侵害了消费者的利益。因为他拥有巨大的经济力量，我们在学马克思主义政治经济学理论的时候知道，经济基础决定上层建筑，大的垄断企业控制了国家经济命脉之后，自然他的触角就延伸到政治生活各个方面，就是从经济垄断达到对政治和社会的控制但是，其发展的过程与当初的想法有了冲突，政治上美国自由XX的精神产生了冲突。在这种情况下，美国的一个国会议员叫希尔曼，在他的倡议下，美国制定了我们称之为世界反垄断法之母的希尔曼反垄断法。后来在美国不可一世的有几大企业，一个是卡耐基钢铁公司，还有洛克菲勒石油公司，当时他们规模是非常大的，后来都遭到了分解的命运。在反垄断法里面我介绍一个核心的概念、理念，就是，反垄断法保护的是市场竞争秩序，而不是保护竞争者，反对的是企业的垄断行为，而不是垄断企业本身。当然，提到反垄断法核心理念——保护的是市场竞争秩序而不是竞争者，这里面可能就有一个矛盾的命题，就是说如果不保护竞争者，怎么保护竞争秩序？如果绝对的来理解，这个矛盾就没有办法解决，因为所谓的市场是由众多竞争者组成的，如果你不保护竞争者的话，整个市场就没有办发保护。我们相对来理解，反垄断法保护的不是个别的竞争者，而是全体竞争者组成的竞争秩序，也就是说，实际上他还是保护竞争者，但不是个别的，而是全体的。换句话说，如果某个企业的垄断行为对大多数市场竞争者产生了破坏性的影响的话，他也就破坏了整个市场竞争秩序，在这个意义上来说，我们认为他保护的是竞争秩序，而不是竞争者。反垄断法在理论上叫做自由经济的宪章，或者是经济宪法，其本身根本性的目的就是为了给企业创造一个公平的竞争环境，同时其还有保护消费者利益、追求社会公平正义等价值。西方主要国家反垄断法的框架，其实我们国家反垄断法也是这样，基本是三个部分，一个是禁止卡特尔，一个是控制企业合并，还有禁止滥用市场支配地位。当然，我们国家反垄断法和西方主要国家反垄断法一个比较大的区别，就是反行政垄断。前面三个都是经济上的垄断，我们多了一个行政上的垄断。为什么我们专门有行政垄断呢？这个大家也知道，是跟我们国家具体国情有关系。我们国家有一个从计划经济体制到市场经济过渡，经过改革开发叁十年的发展，到了目前的经济状态。过去的企业叫国营企业，后来叫国有企业，那时还有由私营企业的概念。所谓国营就是国家来经营，企业的产供销都是国家控制，国家下达生产性计划，在那种状态下，应该说我们国家还不具备制定市场经济宪章——反垄断法的经济环境的，因为所有的产供销都是国家计划，就无所谓竞争，既然无所谓竞争，就谈不上保护市场竞争秩序的反垄断法。反垄断法在经济学意义上，西方国家又叫做第二次调整，那么第一次调整是什么？如果我们学过亚当斯的古典经济学的话，他讲的是市场自由竞争，讲的是市场对资源的分配，或者是企业的生产经营，是由市场这只无形的手调控。如果某一行业生产过剩了，企业向其他行业转移，某一行业有高额利润，其他行业自然往这个行业投资，这是市场的第一次调整。第二次调整就是为了克服市场竞争本身的缺陷。因为无序、过度的竞争，造成社会资源的极大浪费。同时，垄断性企业自然的倾向就是控制，高度控制、垄断必然产生很多政治、经济与社会问题。竞争是好东西，作为企业来讲他希望竞争，公平的竞争，优胜劣汰。但是，企业又有另外一个倾向，因为竞争有可能失去市场，我们做律师的也知道，您做一个诉讼要十万，人家要五万，那个要两万，最后一个五千的把案子拿走了。所以，企业觉得，如果不竞争，只有我一家企业，独占市场，学经济管理的时候叫蓝海战略，没人跟我竞争，但是某一个行业，如果整个产供销都由它一家企业来控制，高度垄断，高物价、中小企业倒闭、社会就业等一些列问题就产生了。在这种状态下，国家就要出手，来调整由于市场自身无序竞争造成的问题，他就要第二次调整。我们国家当时在制定反垄断法的时候争议很大，有人说没有必要，有人说有必要，这个具体争议就不过多说了。普遍的观点认为，我们国家制定反垄断法主要还是因为与WTO的接轨，有这种需求，面对国外跨国集团的竞争，如何保护民族工业。如果大家有印象的话，金山软件，我记得我刚大学毕业没多久的时候，金融软件非常好使，后来金山软件没有了，原因是什么？就是微软的挤压。微软针对金山的竞争，姑且叫他竞争，并不是公平意义的竞争，而是滥用市场优势地位的结果。当时针对金山软件WPS97的推出，我印象很深，微软就匆匆的拿出一个软件，就是WORD97，针对的就是WPS，价格很低，只有几十块钱，金山WPS当然没办法和他拚，实力不如人。目前可能有的老的286的计算机可能还有WPS，我印象我曾到一个很老的企业，还可以看到它，现在基本上在市场上看不到了。还有就是，面对国外的竞争，一些老的民族品牌，现在基本都看不到了，比如牡丹电视机、香雪海冰箱等等这些老品牌基本见不到了。当然，也不能说完全是跨国公司竞争的后过，但是还是有一定的关系。所以，我们制定反垄断法，与面临跨国公司强力的竞争是有关系的。正是在这种情况下，在国外很多学者就认为我们国家制定的反垄断法针对的就是外国企业而不是国有企业。在国外学习的时候，听到的这种评论非常多。但实际上关起门来说，这个也不是一点道理没有，一会儿讲案例的时候讲网通联通合并，其实他们的合并，按反垄断法的规定，应该向商务部反垄断局申报，但是他并没有申报，恰恰是是外国的企业，在合并过程中比较注重这点，人家真的申报，我们国有企业很少申报。美国反垄断法主要由四个法律构成，一个是1890年《谢尔曼法》，1914年《克莱顿法》，1914年的《联邦贸易委员会法》，1936年的《罗宾逊一帕特曼法》。对于美国反垄断法执法模式，就是美国反垄断法救济模式主要是两种方式，就是公法救济和私法救济。公法救济，一个是司法部，一个是联邦贸易委员会。司法部主要是提起刑事案件，联邦贸易委员会是自己裁判一些案件。对于私法救济我提一下，我们国家反垄断法也提到了私法救济的模式，但是很笼统，只是说企业受到垄断方面伤害的话，有权要求赔偿，但是具体怎么去提起，怎么样确定赔偿的数额，怎么样确定受到损害，没有规定。我们知道，反垄断法和反不正当竞争法的区别就是，反不正当竞争法是保护企业私权利，反垄断法更多保护的是公共秩序性的东西，也就是说如果整个竞争秩序遭到破坏，在这个前提下，个别企业受到侵害的话，你是可以提起民事诉讼赔偿，但是整个竞争秩序受到破坏怎么认定这个确实是非常重大的难题，目前也没有一个司法解释出台。前一段时间最高法院知识产权庭，我们国家反垄断法是由知识产权庭审理，他们在XX召开了会议，进行了反垄断法民事诉讼程序方面的探讨。欧盟反垄断法叫做欧盟竞争法，他主要是由这么三个部分组成，一个是建立欧洲共同体条约，这里面是81条、82条里面有规定，也都是很笼统的东西，还有横向合并评估指南，另外是欧共体理事会的条例和规章，对滥用市场支配地位、卡特尔、企业合并有一些规定。他们在案件审判过程中遵循的一些规则，基本上和美国差不多，包括是禁止与欧盟共同市场相抵触的联合限制竞争行为，实际上就是卡特尔。还有滥用市场支配地位行为，还有限制与共同市场相抵触的企业集中行为，就是企业合并兼并行为。欧盟的反垄断法执法机构是专管竞争政策的第四总司，另外是欧洲初审法院和欧洲法院。欧盟反垄断法和我们国家反垄断法有一定相同的地方，我们国家有一个反行政垄断，欧盟有一个禁止国家帮助与国家贸易垄断，实际上也是一种行政垄断的东西。日本的反垄断法主要是由三个部分组成，一个是1947年禁止私人垄断和确保公正交易法，一个是1982年不公正的交易法，还有1979年禁止垄断法关于事业者团体活动的指南，执法机构是公正交易委员会，主要规制对象是私人垄断和不正当交易限制。日本反垄断法和其他国家反垄断法，包括美国和欧盟的最大的不同就是，他不但禁止垄断行为，同时也禁止垄断状态，这个与日本反垄断法制定背景有关系，因为日本反垄断法是在美国占领军控制下，麦克阿瑟占领军时期的东西，那个时候美国的反垄断法执法还基本上是遵循本身XX原则，就是企业垄断本身就是XX，所以日本反垄断法目前还保留了当时美国法律特征，规定垄断状态XX。但是，垄断状态本身XX在日本反垄断法里面虽然有规定，但实际上到目前为止还从来没有实行过。就垄断状态本身XX，如果真正实行的话，也比较困难，因为就垄断状态本身XX，在日本也是有几个条件限制。一个是企业规模达到一定程度，一个也是要求作为垄断企业本身也确实实施了一些对消费者，或者是对整个经济秩序有破坏性的行为。比如说一个大的垄断企业，在日本达到了垄断状态，他实行的价格政策本身也是比较公平的，日本的反垄断法也是不会去规制他的，它实际上是一个形同虚设的东西。讲到这我提一下，我顺便讲一下，目前在整个国际法领域还没有一个各个国家参加的国际条约就反垄断问题有一个国际社会共同认可的标准性的东西。国际上体现竞争或者是反垄断法内容国际性文件，一个是在WTO框架下有竞争工作小组，他有些建议性的东西。还有就是OECD，就是经合组织框架下，也有些对各个国家实施反垄断法的指导性东西，还有就是国际竞争网I，国际竞争网是由各个国家反垄断法执法机构组成的一个组织，他本身和前面的机构一样，他制定的一些东西对各个国家也没有拘束力，不过他制定的东西对于各个国家反垄断法的执法有一定的借鉴意义。我们国家反垄断法法律构成主要有2007年8月30号的反垄断法，还有1999年的招投标法，1998年的价格法，以及1993年的反不正当竞争法。行政法规包括国务院关于经营者集中申报标准规定，国务院关于整顿和规X市场经济秩序决定，国务院关于禁止在市场中实施地区封锁等。部级规章包括金融业经营者集中申报营业额计算办法，工商行政管理机构查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定，关于加强价格行政执法制止价格垄断通知，商务部等6部委的外国投资者并购境内企业反垄断申报指南，外国投资者并购国内企业规定，禁止价格垄断行为暂行规定等等。我国的反垄断法的内容包括四个方面，一是垄断协议，二是滥用市场支配地位，三是企业合并，四是行政垄断。反垄断法执法机构我们是双重执法，一个是国务院反垄断委员会，一个是国务院反垄断执法机构。国务院反垄断委员会只是起到协调和议事职能，具体执法部门是三部门执法，一个是国家发改委价格司，针对垄断协议里面的价格垄断，还有商务部反垄断局，主要针对企业合并执法，再一个就是国家工商行政管理总局，他是负责行政垄断，以及垄断协议里面除价格协议之外的垄断协议。对于垄断协议，由纵向和横向协议两种方式。对于横向协议，主要包括固定或者变更商品价格、联合抵制交易、划分市场、控制产量、销量等等协议、行为。对于固定或变更商品价格，不知道大家有没有注意，前不久，10月7号，日本有一个执法案例，针对松下、三星等等在平板电视显像管方面的联盟行为进行处罚，处罚的额度还不小，是400多万美金，这是近期刚刚出来的东西。我国，如果大家有印象的话是2007年有一个方便面涨价问题，当时网上炒得沸沸扬扬，是几家主要方便面企业实联合召开会议，认为因为粮食涨价，方便面价格太低了，要联合涨价，为此，发改委价格司着手进行了调查，但是没有看到一个文件出台。对于限制商品的生产数量和销售数量行为，指的是具有竞争关系的经营者之间所达成，就是说，在相同市场、同一行业经营着达成协议，比如说，现在价格太低了，我们要控制一下生产和销售数量来控制价格，它损害的是消费者的利益，应该受反垄断法的规制。对于分割销售市场和原材料采购市场，指的是几个大的竞争关系企业之间达成协议，比如说规定，你负责东南，我负责西北，大家不竞争。垄断协议行为还包括限制购买新的技术、新设备，限制开发新产品，以及联合抵制交易行为。关于联合抵制交易行为，典型案例就是春秋航空低价机票被封杀案例，当时春秋航空拿出199元的低价票，东南、上航、国航等几大航空公司联合起来封杀春秋航空，这个在网上也是炒的很热闹的，大家有时间可以去网上看看，我不过多介绍了。对于纵向协议，就是经营者和交易相对人之间的垄断协议，包括固定向第三人转售商品价格和限定向第三人转售商品的最低价格。对于纵向协议，目前在国外的反垄断法执行过程中不是很严格，主要是横向协议。因为纵向协议，比如某一个品牌企业建设自己销售网络，他和他的分销商之间的固定向第三人转让商品价格或者限定向第三人转让商品最低价格，一般不会触犯反垄断法的规定，除非这个企业在市场上占有绝对支配地位。反垄断法的第二大规制对象，就是经营者滥用市场支配地位行为。对于经营者滥用市场支配地位主要有以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品，无正当理由以低于成本价销售商品，拒绝交易，限定交易，搭售商品或附加不合理条件，差别待遇等等。如何确定企业市场支配地位，我们在反垄断法有规定，如果某个企业在相关市场占有有50%以上份额，两个企业占有相关市场三分之二以上份额，或者三个企业占有市场四分之三以上份额，我们就推定企业有市场支配地位。对于市场支配地位的认定，要考虑企业的经济与技术实力，市场份额，其他交易者对他的依赖程度等等。当然，这里面还有一条，假如企业能够自己证明自己不具有市场支配地位的话，可以不认定他具有市场支配地位，也就是说我先说你是具有市场支配地位，如果你能证明不是，你就不是。同时，对于滥用市场支配地位行为的反垄断法13、14条规定，假如说企业能够证明在反垄断法有这么几条规定，就是该行为是为了改进技术，为了统一商品规格和技术标准，为了避免生产过剩等，如果你能证明这一点的话，我们可以不认定你是滥用市场支配地位。我们国际反垄断法在这里的规定，其实就是刚才谈到的美国的反垄断法，从本身XX到合理性分析原则运用的体现。实际上我们国家反垄断法里面，刚才提到的如果你能够证明的话，不推定你具有市场支配地位的规定，也是合理性分析的一种体现。对于本身XX原则，在美国反垄断法，过去认为是垄断状态本身XX，搭售、价格歧视，都是本身XX。目前对于搭售，或者是企业垄断状态，美国运用的是芝加哥学派的合理性分析。刚才我们提到了，对于反垄断法13条14条的规定，假如你能证明，有七个方面的理由，还有对于市场竞争秩序不会造成实质性破坏，另外就是消费者能够从中获得一些好处的话，都是基于合理性的考虑。但对于这些合理性分析，是经济学概念，作为我们法律工作者恐怕在分析的时候，单凭我们的力量可能有难度。作为律师，大家来听这个课，我想可能也是希望除了学到一些知识，就是在将来执业过程中能够有所获益。反垄断法的东西，很大程度上有人说他不是法律，为什么？因为反垄断法的东西太宏观了，因为它里面纯粹的法律概念并不多，更多的是经济学的概念，比如相关市场、市场支配地位、垄断。比如相关市场，就是指经营者在一定时期内，就特定的商品、服务进行竞争的商品市场和地域市场。对于商品市场或者地域市场怎么来确定，这里面学问太大了，其实如果大家感兴趣的可以上网上看看当初可口可乐和汇源果汁的合并。对于这个案件，如何划分相关市场非常重要，比如饮料市场，水是不是饮料市场，碳酸饮料是不是饮料市场，纯果汁饮料是不是相关市场？如果对相关市场划分的X围越宽，相关企业在相关市场里面份额就越小，这个时候确定垄断地位和支配地位概率就越小，如果窄，那么相关企业认定市场支配地位的概率就高。这些都是经济学的概念。再比如，对于其他经营者对支配地位企业的依赖程度，这个就牵涉到替代品市场问题，您在面包行业有非常大的市场份额，说不吃面包吃馒头不行吗，这就是替代品市场，这对相关市场的界定具有非常大的影响。也就是说，如果说大家有兴趣在反垄断法方面做一个执业律师的话，经济学方面如果不去做一些深入研究，恐怕是比较难的。对于反垄断法的第三个方面的规制对象，经营者集中行为，主要有是经营者合并，以入股或者入资取得控制权，还有以合同方式取得控制权。这个也比较简单，经营者合并这块大家看看公司法就可以看到，有吸收合并，新设合并，入股就是股权收购，资产就是资产收购。以合同方式取得控制权，这都比较好理解，我不多说了。对于反垄断法规制的行政垄断，主要是过去的部门利益和地方保护。对于部门利益和地方保护也比较好理解，比如说大家如果做过证券的话，大家都有印象，做证券执业律师要取得司法部和证监会批准，这个东西本身就是一种行政垄断，这种垄断的结果是造成只有一部分律师或者律师事务所才能做证券方的面业务，其他律师事务所和律师不能从事这方面业务。后来虽然放开了，但是放开之后后果也已经造成了，因为这些律师和律师事务所已经在这个领域有多年执业经验，企业做IPO，首先要问律师或者律师事务所有没有这方面的执业经验，如果没有就没有办法做，垄断的后果是难以消除的。对于地方保护，大家在网上看看也是很多，比如某地方政府规定只能喝我们本地产的酒，还有就是出租车市场，在XX大量是桑塔纳，XX大量的长安，在就是现代，实际上很大程度上就是地方的保护。对于反垄断法的救济模式，我们国家反垄断法也是和国外一样，一个是公力救济，一个是私力救济。公力救济就是举报，或者是反垄断法执法机构调查。私力救济就是诉讼。对于私力救济，大家感兴趣的话，可以看看2008年8月1号反垄断法执行之后，网上炒的沸沸扬扬的中国反对第一案，就是四个防伪企业状告国家质监总局的案件，我印象是青年政治学院的一个老师周泽代理的，一中院立案之后又给了不予受理，理由是超出诉讼时效。这个案子挺有意思，当时国家质监总局推出XX防伪网的时候是2005年的时候，是一种建议或者推广在所有商品上设置防伪码，到2007年11月份正式发文强制，必须在商品上安装这种防伪码。在这个情况下周律师代理四家防伪企业，后来还有一些企业起诉国家质监总局，最后一中院是驳回起诉，理由是超过诉讼时效。从行政诉讼法角度讲，如果行政执法机构没有告知企业诉权，诉讼时效是两年。刚才我们介绍是2007年11月份质检总局强制性推广，从2007年11月份到2008年9月份提起诉讼，中间不到一年，但是一中院驳回起诉。驳回起诉，从案件角度来讲，这个案件是没有胜诉，但是实质的意义来讲，这些企业还是胜诉了，因为国家质监总局没有再强制推行这个商品检验码，这个也反应了我们国家法律在私力救济方面的一些问题，我们就不过多评价了。下面是第四部分，是经营者竞争战略和反垄断法的适用，包括企业自主定价，避免价格联盟；遵循市场准入，依法进行经营；依法并购，禁止垄断；反对地方保护，倡导公平交易。在垄断协议方面，我主要谈是价格垄断方面的东西。这里有一个案例，就是中航信机票打折案，是2008年的事情。中航信全名是中国民航信息股份XX，他是国资委管理的公司，国内所有的飞机票代理销售都要上这个计算机网络，如果不上这个计算机网络的话，就没有办法给顾客提供票源，除了刚才提到的春秋航空，还有一个民营企业叫东星航空，他们的票务系统没有在这个网络上其他都在这个网络上，其它上航、海航、国航都在这个网络，中航信控制了整个国内票务95%以上份额。中航信，2008年的时候调整了机票的折扣系统，过去民航机票最低可以到0.4折，中航信把中航、国航、东航等几大航空公司联合在一起开会，要求机票打折最低不能低于2.4折，是典型意义的固定商品价格的行为。这个事件出来之后，国家发改委价格司也介入了。对这个案件当时有很大争论，有的就认为本身是不违反反垄断法，因为民航系统的价格是有历史的，最早民航总局曾经有过一个民航价格调整的规X。那时，国航是一统天下，后来加入WTO之后，分拆成几大航空公司。由于原来民航总局有一个价格规X，该打折没有超出民航总局的价格规X的规定，所以有人认为上述行为不XX。我个人认为，这种行为是XX的，因为中航信控制了95%以上的市场份额，几乎除了春秋航空和东星航空之外这两个民营企业，其他航空公司票务系统都在他控制之下，他提出打折不能低于2.4折，对于消费者来讲没有选择余地，你只能在这订票。而民航总局规乂性文件，法律效力等级远远低于反垄断法的规定。但这个案件到现在，也是不了了之，这是不是也体现了国外的学者提到的，我们国家反垄断法针对是外国企业而不是国内企业，因为中航信本身是国有，这个系统里面的国航、上航、东航都是国有企业，也是在不正常状态下的一种正常，我在此不过多评述。还有就是在价格联盟方面，行业协会触犯价格联盟的机率是非常高的。我们国家有一个特点，就是撤并国家部委之后成立很多行业协会，比如中国冶金行业协会，前一段时间中铝并购力拓的时候，中国冶金行业的罗宾生主席在网上就有很多声音。由于我国的行业协会本身是在部委撤并之后成立的，履行了很多政府管理的职能，他还不是纯粹意义上西方国家的民间组织。这里面我提到一个案件，就是我国13家维生素企业在美国遭遇反垄断法起诉。这个比较早，实际上是从2004年就开始的一个案件。当时美国有几家维生素销售商，起诉中国包括华北制药、XX制药、华源集团、江山制药、东北制药等，诉称中国13家维生素企业，从2002年开始就召开过多次价格会议，实际上是在中国医药保健品进出口商品组织下搞价格联盟。以前美国维生素C价格是七美金，后来涨到十四美金，他认为是价格垄断行为。当时除了十家企业应诉之外，这个案件由的一家律所进行了代理，中国商会在商务部主导下也参与了诉讼。当时商务部还给美国联邦贸易委员会出具一个文件，证明这些企业是在商会主导下进行的维生素产品定价行为，他出具证明说，我们进出口商会本身履行的是政府管理职能。按照美国反垄断法其中有一个抗辩理由，就是政府行为或者是企业依照强制性法律所从事的与反垄断相违背的行为，是受到反垄断法豁免的。但是，美国联邦贸易委员会并没有采纳我们商务部对中国进出口商会提出的抗辩理由。目前案件还没有最后结果。实际上这里面是我们自己把自己的事暴露出来了，就是我们国家的行业协会，并不是一个真正意义上的自主性的组织，将来随着我们国家公民、企业法律意识的不断提高，有关行业协会触犯反垄断法的案件是会有增大的可能性的，想从事这方面代理的律师应该关注。下面讲市场准入和依法经营问题，这个问题在中国更多的涉及国有企业。我国在反垄断法里面有这样一条规定，就是在国民经济中占控制地位企业，专营专卖的行业，国家保护其合法经营活动。但是，这一条是不是可以视为国有企业，是虽占有支配控制地位企业、专营专卖的企业可以受到反垄断法的豁免，不受反垄断法的规制？这个答案肯定是否定的。实际上，刚才我也简单提到过，就是我们国有企业在经营活动中由于历史原因，国资委管辖的企业很多都是从过去部委，如冶金部、石油部、化工部、轻工部，产生的公司，这些公司目前为止还保存着行政级别，在他们的骨子里就是跟其他部委是平级的，实际上你要对这些企业进行管理确实是很难的，包括目前国资委也是一样，国资委对企业合并行为是否应当向商务部进行申报，他没有申报，原因是什么？除了执法本身问题外，是不是有官本位问题？我也不像过多评价。这方面的案例有很多，比如中国网通和中国联通的合并网通和联通作为通信行业两大巨头，本身它的资产的块是很大的，我印象里2008年网通跟联通合并，2007年年底网通的销售额是800多个亿，联通是1000多个亿，当时这两家公司和合并的时候就没有到商务部申报，他应该不应该申报呢？按照反垄断法的规定，参与合并的企业，上一年度销售额全球达到100亿，国内20亿，另外，参与合并的两个企业来自国内市场的收入达到4个亿就要申报。网通和联通加起来是1800亿，而且绝大部分是来自于国内收入。同时，我们参照反垄断法关于豁免申报的规定，是指，参与合并的企业50%以上的股权受到参与合并的企业的另一家企业控制，或者参与合并企业50%以上股权受到没有参与合并的企业的控制，也就是母子公司之间的合并，或者同一家母公司下面子公司之间合并可以不进行申报。对于网通和联通，实际上他们是国资委行使管理权的两个企业，他们是国家投资，就是财政部，那么财政部是企业吗？不是企业。所以，有人认为，这个也更加印证了国外的一些学者和企业的担忧，就是我们国家反垄断法针对的是外国企业，而不是国有企业。对于并购问题，我这里有几个案案例，一个是凯雷并购徐工，还有中海油对优先科，中铝并购力拓，可口可乐并购汇源。国内市场并购考虑的因素有，合并对市场控制力的影响，集中度的影响，对市场准入、技术进步的影响等。凯雷并购徐工跟可口可乐并购汇源的案子有点类似。这个案子情况是这样的，徐工是我国最大的一个工程机械方面的企业，凯雷集团管理的资产超过300亿。2005年10月份，凯雷集团投资3.75亿收购徐工，控制85%的股权，这是我国私人股权市场上最大的交易。这个并购由于种种原因，2006年的时候股权交易额变成了50%，额度也从3.75亿美金下降到18亿人民币，2006年国家发改委，还有国资委都批准了并购案件，但商务部并没有批准这个并购案。这个案子当时涉及的是外国投资者并购境内企业暂行规定。这个案件反响比较大，国外企业认为是国内贸易保护主义抬头倾向，就跟中海油并购美国优先科一样，牵涉的是国民情绪、文化和政治因素。个人认为，我国的制造行业应该是完全竞争的行业，这种并购本身是不是涉及国家安全，当然国家安全概念本身就是一个很宏观、待研究的东西，我们不去说他，至少有一个问题，就是因为我们改革开放以后，对外资给予很多优惠待遇，是超国民待遇，他得到的待遇比国内企业高得多得多，所以很大程度上，一些专家学者认为实际上是我们国内对国外企业超国民待遇情绪的反弹。中海油收购优先科也是牵涉到这方面的问题，就是中国在国际经济市场上竞争力在不断增强，中国国民经济实力也在不断提高，外国的政府也好，议员也好，老百姓也好，对中国的崛起有所担心。还有中铝并购力拓的案件，这个有国民情绪问题，但是也跟我们国家战略不当有关系。比如在澳大利亚收购矿产资源，五矿等好多国内企业都在那收矿，如果我们处于澳大利亚政府或者是澳大利亚的国民相同的地位，你可能也会有这种担心。实际上，60、70年代，日本在美国收购一些企业的时候也遇到了相同的问题，说日本人起来了，是不是将来要把我们整个领土买过去了。所以，这个也不值得奇怪，律师在做国外企业的时候也要关注这些问题，但是这些问题是不可控因素。对于国内并购，据商务不反垄断局的统计，自反垄断法2008年8月1日施行以来，截至2009年6月底，商务部收到了五十六件，通过了53件，有2件是限定了一定交易条件通过了，只有1件没有通过，就是可口可乐和汇源。从统计数字来看，国家商务部在企业并购方面，应该说并没有特别的针对国外企业并购或者国内企业并购申报有特别的歧视，基本上对于并购还是持积极的态度，而不是限制并购。对于提到的上面几个没有成功的并购案件，也印证了前面我们提到的一些人的观点，反垄断法不是法的一些说法，因为它没有一个固定不变、对所有情形都普遍适用的一个标准。比如前面提到的本身XX原则，对于搭售行为，如果像微软、英特尔这种企业，搭售一些跟他实施自己技术没有关系的东西肯定是XX，如果是一些小企业，比如我卖，搭几根线，这个无所谓，对于微软或者是英特尔这类企业，如果你因为搭售不买它的产品，你可能没有其他选择余地，他搭售就XX。别人搭售就不XX。所以，这里面有一个什么问题。我们讲法理学的时候讲了形式正义和实质正义。从形式角度讲，我这么干就可以，你这么干就不可以，从形式正义角度来讲就存在法律问题，就不公平但是从实质正义角度讲就没有问题。对于占支配地位的企业，你拥有那么大的市场份额，你本身不这么做，不搭售也完全可以在市场上占据一个非常大的地盘，你可以获得很大利益，为什么非要这么做来限制别人？所以，法律对这类占支配地位的企业进行限制，可以达到一种实质上的社会公平，因为和他们相比，其他一些相对的交易人是弱者，如果你不保护弱者，实际上就是对强者的一种纵容。所以，我认为反垄断法更大程度上追求的是社会上的实质性正义与公平。再比如兼并，微软要收购LOTUS软件，美国联邦贸易委员会没有批准，让IBM收购了。还有微软收购INTUIT公司，也是美国联邦贸易委员会没有推动，但是别人收购就可以了。就是我收购就行，你收购就不行，从正面角度讲他不是形式正义而是追XX质正义，维护的是社会整体的经济利益和消费者利益、社会和国家安全。但是，从另一方面就有一个问题，对于执法机关，是不是自由裁量权太大了，可以这么裁也可以那么裁。对于涉及反垄断案件的企业，是不是有一个无法掌控或者把握的标准的问题。现在就存在这样的问题，尤其是我们国家反垄断法短短几条，没有一个相应的非常明确的操作标准，所以给我们律师将来参与反垄断案件，给我们执业带来很大的难度和问题。当然，从正面来说，我觉得这也给我们律师执业留出了更大空间去发挥。对于滥用市场支配地位的问题，除了微软等跨国企业之外，国有企业问题也是非常严重，比如中国移动，他就是市场支配地位，一个月的月租费是固定的，不管你打不打，在东城法院一个律师起诉了，目前据说是调解结案。还有就是铁道部的退票手续费的问题，也是遭遇了消费者起诉。这些有市场支配地位的价格调整，是要履行相应核准手续的，有价格法规X，如果没有履行相应手续，他就是XX。我记得退票手续费的案子，原告虽然没有胜诉，但是后来其实铁道部门对这方面也进行了规乂，结果还是达到了目的。对于这些企业的一些经营行为，实际上谈不上经营战略问题，吃得纯粹是政策饭，如果在这方面国家放开了经营，他们的生存就问题大了。下面就是禁止行政垄断，倡导公平竞争。刚才我们都提到了部门利益和地方保护，牵涉到的行业垄断，一个是限定他人购买自己的或者他指定的经营者的商品或服务，或者以检验商品性能、质量，滥收费等方式阻碍他人购买其他经营者提供的商品或服务，经营者与行政部门相互传统，借助行政优势实施限制竞争行为。比如限定他人购买自己的或者其指定的商品或和服务，比如早些年我们安装固定的时候，大概是1993年，当时好像是5000多块钱，当时局规定，必须买什么，典型的行政垄断。对于地区封锁，一个是限制消费者购买本地生产的商品和服务，还有在本行政区域设置管卡阻碍外地产品进入或本地产品运出。对外地产品或者服务设定歧视性收费项目，歧视性检验措施，歧视性投资要求，限制外地产品货币服务进入本地市场等等。这些问题太多了，不胜枚举。对于行政垄断最大的问题，在反垄断法里面只是规定对于执法部门有建议权，也就是，如果有这种地方保护或者部门利益保护的话，反垄断执法部门向他的上级机关进行建议，那人家接受或者不接受是另外的问题。不像对于经济性垄断，反垄断法规定了处罚权，比如对于未经申报垄断，可以处罚你上一年1—10%的营业额。另外对于个人和企业，如果不配合的话还有20万、30万、50万的处罚权力，在国外，如果是垄断案件的话，你去行使诉权，他规定是三倍惩罚。但是对于行政垄断，至少从目前我们国家反垄断法没有规定企业或者消费者怎么样行使诉权，同时按照我们国家的行政诉讼法，对于行政机关的抽象行政行为企业根本没有诉权，就是说，如果他是以制定地方法规或行政性法规性质的东西来搞行政垄断，你就更没有办法行使诉权。所以，对于行政垄断怎么根治和根除，这个问题不是现在可以回答的。而且从执法角度来讲，作为国家行政管理总局，一个部级单位，和其他部委之间，如果其他部有这类行政垄断行为，怎么行使管理权，因为我们国家是官本位的，地方政府也是省级单位，各部委也是部级单位，你怎么行使行政执法权，确实是有待研究的问题，我是觉得很难。当然作为公民和企业行使诉权，我们已经看到，不管是反垄断第一案还是第二案、第三案，原告胜诉的还没有，所以法制建设是任重道远。最后一部分就是依法保护知识产权，禁止权利滥用。首先，我们谈谈知识产权和垄断之间的关系问题。知识产权是法律赋予知识产权权利人的合法垄断。有人认为知识产权和垄断之间是天然的矛盾，实际上我认为这两个之间不是天然的矛盾，而是协调、妥协的结果。国家从鼓励创新，从提高国家竞争力的角度，他要求企业创新村假如说你对知识产权不进行保护的话，带来的问题就是大家都可以抄袭，都可以拷贝，谁还会投入精力、财力、物力进行专利和开发呢？所以，这是社会整体利益和个体利益一对矛盾问