滥用职权罪的立法完善

滥用职权罪的立法完善［摘要］滥用职权是一种典型的权力异化、权力腐败行为，它对国家政权的危害高于一般刑事犯罪。世界各个国家和地区都注重通过立法加强对滥用职权行为的惩治。本文分析了我国滥用职权罪在立法上的缺陷，包括条文设计不合理，罪状不明确，主体范围过窄，刑罚设立不科学等问题。提出应及时修改立法，明确其特征，扩大其主体范围，提高其法定刑等建议。［关键词］滥用职权罪立法完善一、引言随着我国社会主义经济体制的不断完善，人们对高度集中统一的计划经济体制的弊端也越来越有了新的认识。由于人们的思想与快节奏的经济发展有时会发生新的冲突，所以新矛盾、新问题也就会很自然地表现出来，加之人们的思想受社会各种不良风气的影响和侵蚀，一些意志薄弱的国家机关工作人员利用手中权力为个人谋取私利，致使渎职犯罪案件屡屡发生，有的人为谋取个人利益不能正确对待手中的权力，他们见利忘义滥用职权，不履行职责，致使国家利益蒙受重大损失。为了强化国家机关工作人员的责任感，积极同此类违法犯罪行为作斗争，学习了解渎职犯罪案件中的滥用职权罪是十分必要的。我们现行刑法第397条对原刑法规定中的玩忽职守罪进行分解，并针对国家机关工作人员故意违背职责的行为增设了滥用职权罪。这一立法举措对于我们这个特权思想积淀沉厚，官贵民贱流毒深远的国度，无疑具有不可估量的意义。然而，由于刑法第397条立法设计上的缺陷，加之司法实践中的复杂情况，导致该罪在很多问题上都有较大争议。本文拟对此进行相关的研究，以期实现滥用职权罪在立法上的日臻完善。二、滥用职权罪的立法现状（一）国外滥用职权罪的立法现状孟德斯鸠在《论法的精神》中写道：“一切有权力的人都易滥用权力。防止权力滥用的方法就是以权力制约权力。”①此观点，他提出了三权分立的政权架构学说。现代世界各国更加深刻地认识到，滥用职权本质上是一种权力异化和权力腐败行为，它危及国家结构，腐蚀国家职能，妨害公民权益，最终损害国家根本利益。因此，现代各国一般均在刑法中设定条款规定滥用职权罪。法国1975年刑法典第184条至第191条将滥用职权分为二级：第一级规定国家公务员滥用职权妨害私人法律利益的各种主要形态，第二级规定国家公务员滥用职权妨害公共法律利益的各种主要形态。随着法国人权的进步，适应实践中的新情况，法国1994年1月起生效的新刑法典修订了原刑法滥用职权罪的规定。该法典第四卷第三编第二章分二节规定了滥用职权罪。其中第一节为针对行政部门滥用职权罪，第二节是针对个人滥用权势罪。法国刑法典在滥用职权罪规定上不同于我国，表现在：1、它将滥用职权罪集中规定，像我国刑法中的国家工作人员非法拘禁罪、邮政工作人员侵犯公民通信自由罪、非法剥夺宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪等在法国刑法典中都被集中置于滥用职权罪一章中。2、它并不以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为犯罪成立要件，只要有滥用权势的行为，即可定罪处罚。日本刑法典第二十五章第193条、194条、195条规定了滥用职权罪。日本刑法典将该罪分为三种：即公务员滥用职权罪，特别公务员滥用职权罪、特别公务员暴行、凌辱、虐待罪。日本滥用职权罪与我国相比有以下特点：1、叙明了滥用职权罪的行为表现形式；2、体现了对特别公务员即司法工作人员的从重惩罚原则；3、不将致人死伤作为犯罪的成立条件，而以“致人死伤”作为加重情节，与伤害罪比较，从一重处断。俄罗斯联邦刑法典第285条、第286条分别规定了滥用职权罪和逾越职权罪。俄罗斯与中国在滥用职权上的规定共同点是都以造成严重损失作为犯罪成立的必备要件，但在以下三个方面不同：1、俄罗斯刑法典以“出自贪利动机或者其他个人厉害关系”作为滥用职权罪的成立条件，而我国刑法第397条第2款只将徇私舞弊作为本罪的加重情节；2、俄罗斯刑法典将国家公职人员的滥用职权罪与逾越职权罪分开，而我国一般认为滥用职权即涵盖了逾越职权的行为；3、俄罗斯刑法典在处罚上规定了资格刑，而我国对此罪没有资格刑的处罚。美国《模范刑法典》第243章第243-1条之滥用职权罪是指，以公职资格或假装为其行为者，或滥用真的或假装的公职资格者，明知自己行为违法而为下列所揭之行为时，即犯轻罪:1、使他人服于逮捕、拘禁、搜索、扣押、虐待、丧失占有、纳税、设定担保或其他人格上或财产上权利之侵害。2、拒绝或妨害他人行使或享有私权特权、公权、豁免权。②（二）我国滥用职权罪的立法现状我国1979年刑法没有规定滥用职权罪。在此后的大量法律中，特别是大量的附属刑法规范中，多次出现“滥用职权”一语，并逐步明确规定追究滥用职权者的刑事责任，但有关滥用职权罪的立法相当混乱。1997年修订的刑法典明确规定了滥用职权罪，使惩治滥用职权行为进一步法制化、规范化。明确所谓滥用职权罪，是指国家机关工作人员违背法律授权或委托行使的职权范围，超越职权或者违反职权行使的法定程序，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。综观刑法对滥用职权犯罪的规定，有以下主要特点：（1）在立法模式上采用总括式和列举式相结合的方式。即以第三百九十七条为概括性的滥用职权罪的一般规定，以徇私枉法罪、滥用管理公司、证券罪、违法发放林木采伐许可证罪、放纵走私罪等为滥用职权犯罪的具体规定，做到了纵横结合，相互协调，形成了对滥用职权行为的定罪和处罚体系。（2）在法定刑上贯彻了罪刑相适应的原则。刑法对滥用职权罪根据情节轻重将法定刑分为两个档次。即对滥用职权罪处三年以下有期徒刑或者拘役，对情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，刑法另有规定的依照规定。同时，在第三百九十七条第二款还规定了对情节加重犯的加重处罚。（3）缩小了主体范围，将其范围从国家工作人员缩小为国家机关工作人员。2002年12月25日，全国人大常委会对渎职罪主体的适用进行了立法解释，扩大了渎职罪主体的适用范围，新增加了三类人员为渎职罪主体，即在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员。三、滥用职权罪的立法缺陷刑法结束了我国长期以来滥用职权罪立法的混乱局面，但综合考察，还有许多不够科学的地方。（一）主体范围过窄刑法将渎职犯罪，包括滥用职权罪的主体限定为国家机关工作人员。1999年12月25日，全国人大常委会通过刑法修正案，规定了国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪解决了对这类人员滥用职权无法可依的问题。但这种立法存在以下不足：1、同我国刑法关于贪污贿赂罪的规定不协调根据刑法第一百六十三条第三款的规定，对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员的受贿行为，按照刑法第八章中规定的受贿罪定罪处罚，而刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪则不按第三百九十七条规定的滥用职权罪定罪处罚，反映出立法思想上的不统一。同时对徇私舞弊滥用职权罪的刑罚规定亦有区别，第一百六十八条第三款规定的是“从重处罚”；第三百九十七条第三款则规定了更高的刑期档次。2、刑事实体法与程序法相互冲突刑事诉讼法第十八条规定，检察机关立案侦查的渎职犯罪的主体是国家工作人员，而刑法却将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，导致实体法和程序法的冲突。3、立法不明确造成实践中的困惑由于刑法关于滥用职权罪的主体范围界定不明确，以至司法机关对大量的滥用职权行为无法追究，主要表现在以下几个方面：一是刑法对国家机关工作人员的概念没有作出明确规定，加之在新旧体制转型期国家机关工作人员这一概念本身外延不清，造成主体认定和立案管辖的混乱，直接影响着罪与非罪，此罪与彼罪的区分，工会、共青团、妇联等群众性组织的人员能否认定为国家机关工作人员并不明确。二是经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员能否视为国家机关工作人员，例如人大代表、政协委员、人民陪审员、法院聘请的合同工和临时工等，对于他们在履行国家机关公务时的滥用职权行为如何认定仍存疑问。三是非国家机关所设的具有国家机关性质的机构，如属于企业编制的铁路、林业、农垦油田等系统内设立的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员如何定性，法无明文规定。③2002年12月28日，全国人大常委会对渎职罪主体的适用进行了立法解释，扩大了渎职罪主体的适用范围，新增加了三类人员为渎职罪主体，即在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员。但他们是否属于国家机关工作人员的范畴？渎职罪主体的范围是否仍为国家机关工作人员？究竟如何界定国家机关工作人员呢？笔者认为，刑法立法解释不等于刑法修正案。既然刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员，立法机关又没有对此予以修正，那就表明渎职罪的主体范围仍应为国家机关工作人员。只不过这里的国家机关工作人员应采广义说，囊括了新增加的三类人员（可称之为准国家机关工作人员）与传统的国家机关工作人员即在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关中从事公务的人员这一狭义概念，显然有别。也就是说，关于渎职罪主体适用问题的立法解释实质上是对国家机关工作人员的外延作了广义的解释，从而扩大了渎职罪主体的适用范围。（二） 条文设计不合理④我国刑法第三百九十七条第一款将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条文之中，适用相同的刑罚，使滥用职权罪这一包括故意和过失的犯罪与玩忽职守罪这一过失犯罪适用相同的法定刑，与罪刑相适应原则不符。这种立法方式在世界其他国家和地区极为少见。（三） 罪状不明确刑法第三百九十七条采用的是简单罪状，没有详述滥用职权罪的犯罪特征，罪状不明确引起理论界的争论。如对滥用职权罪的主观罪过形式就有“故意说”、“直接故意说”、“间接故意说”、“间接故意与过失并存说”、“过失、故意复合罪过说”等等。立法上的不明确，理论上的论争，致使司法机关无所适从。（四） 刑罚设立不科学尽管我国刑法将滥用职权罪的刑罚分为两个档次，并规定了滥用职权罪的加重刑罚，但是在对滥用职权罪的刑罚设计上依然存在两大问题：一是与玩忽职守罪相比法定刑偏低；二是忽视了资格刑和财产刑。四、滥用职权罪的立法完善上述立法缺陷既给认定滥用职权犯罪带来难题，又使相当一批给国家造成重大损失的滥用职权行为得不到应有的刑事追究，司法实务界相当困惑，人民群众反应强烈。笔者认为，应根据我国司法实践要求，借鉴其他国家滥用职权罪立法的经验，迅速完善我国滥用职权罪立法。（一）采用叙明罪状，分列滥用职权罪与玩忽职守罪一是明确界定滥用职权罪。滥用职权的犯罪行为与行为人职权之间具有必然联系，这是其本质特征。滥用职权罪是指公务人员违背其职务要求不行使或不正确行使其职权，致使公共财产、国家或人民利益遭受重大损失的行为。二是分列滥用职权罪和玩忽职守罪，避免适用相同的法定刑，以做到罪刑相适应，同时提高滥用职权罪的法定刑。在自由刑的设置上，由于滥用职权罪适用范围较广，情况复杂，可以考虑：（1）设立两个档次的量刑幅度，形成基本构成与加重构成两个相对独立的罪刑单位。（2）以情节严重或造成严重危害后果作为构成犯罪的要件，第一档次的法定刑可与玩忽职守罪相当。（3）以情节与危害后果特别严重作为加重构成的要件，其法定刑较徇私枉法罪为低。相应提高渎职罪中其他滥用职权罪的法定刑，并规定资格刑和罚金刑。（二）将滥用职权罪主体修改为公务人员刑法将滥用职权罪主体规定为国家机关工作人员，显然不准确、不科学，立法机关对渎职罪主体的适用所作的解释，虽然扩大了主体范围，但回避了渎职罪主体是否仍为国家机关工作人员这一问题，造成了理解上的模糊和解释上的混乱。笔者认为将滥用职权罪的主体修改为公务人员，即管理国家事务、公共事务和社会事务的国家工作人员，主要理由是：1、公务人员的称谓具有准确性、稳定性和高度概括性的特点。一是公务人员能够准确反映滥用职权罪主体从事公务的本质特征，国家机关工作人员更侧重于反映身份特征，没有揭示本质；二是公务人员的称谓简洁明了，可使立法技术更趋科学；三是公务人员涵盖面广，不仅包括了国家机关工作人员，还囊括了立法解释增加的三类人员，这样可以避免解释上的混乱；四是修改为公务人员有利于维护刑法的稳定性，在社会形势发生变化的情况下，可以通过刑法解释的方式不断明确其含义，从而避免动辄修改刑法的弊端。2、对国外立法例的借鉴。在国外，滥用职权罪是与公务员职务有关的犯罪，因此滥用职权罪的主体是公务员。对公务员的范围，各国规定不一致。如德国刑法第11条规定：“公务员，依德国法，a.任公务人员或法官者；b.担任其他公法上之勤务关系者；c.其他经指定在官署或其他机关或受其委托从事公共行政之工作者”。奥地利刑法第74条规定：“称公务员者，谓被任命于联邦州、区、县、市、乡、镇或除教会或宗教团体外其他依公法上之人之名义，成为其机关、单独或与他人共同为法律行为，或执行联邦、州、县、市、乡、镇任务之人”⑤概括地说，国外刑法中公务员指在国家或地方公共机构、团体中从事公务的人员及其他依法从事公务或经指定或受委托从事公务的人员，国外的公务员比国内公务员的含义更广。（三）规定犯罪主观方面由间接故意和过失构成关于本罪的主观方面，学术界有四种观点。第一种观点认为是直接故意，认为“该罪故意的内容是行为人对其滥用职权是明知，至于行为人对危害后果的态度，是希望危害后果发生。”⑥第二种观点认为是故意，包括直接故意和间接故意，认为该罪的故意内容是：“行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果，而希望或放任这种结果发生。”⑦第三种观点认为既可由间接故意也可由直接故意或者过于自信的过失构成，而不由疏忽大意的过失构成。第四种观点认为只能由过失构成。⑧笔者认为，上述几种观点均不能准确地反映本罪的罪过形成，犯罪主观方面只能由间接故意和过失构成。前三种观点都认为滥用职权罪的罪过形成包括直接故意，这显然是错误的。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望这种结果发生。希望，是指行为人积极追求危害社会结果的心理态度，具有目的性，犯罪目的是希望意志的核心和指向，是希望意志的始点与归宿；具有积极性，行为人希望实现主观目的，总是根据自己的需要改变客观世界，最终满足自己的需要；具有坚决性，表现为勇于克服一切困难，坚定不移地实现犯罪目的的决心（卷三）。如果滥用职权行为是希望危害社会结果的发生，也就是说，行为人积极追求，造成公共财产、国家和人民利益的重大损失，那么这种行为的严重社会危害性，这种心理态度所反映的行为人极大的主观恶意性，仅规定处3年以下有期徒刑或拘役，则明显与罪、责、刑不相符；立法者也不可能将其与玩忽职守同列一个条文。再者，如果出于直接故意，则已相应地构成其他犯罪，无需以滥用职权罪论处。例如：某消防部门直接负责人，为泄私愤将收缴的易燃物品存入仓库并令放火烧之，希望使附近居民的财产、生命造成重大损害，这是构成放火罪，而不构成本罪。第三种观点认为不可能由疏忽大意的过失构成，这也不符合刑法理论和客观实际。罪过，指的是对危害结果所持的心理态度，在实践中，行为人虽然明知自己的行为是在滥用职权，但是，因为疏忽大意没有预见会给公共财产、国家和人民利益造成严重损失的情况，不属罕见。类似这种情况的犯罪，如明知违章驾驶，但因疏忽大意就可能构成交通肇事罪。可见，对行为的明知不应是判定故意还是过失的标志。其实，玩忽职守罪与滥用职权罪的主要区别是在于行为方式的不同，一个是作为，一个是不作为。第四种观点认为，玩忽职守的罪过是过失，而滥用职权与玩忽职守同列一个条文中，其罪过形式也只能是过失。但是玩忽职守罪的罪过形成包括间接故意和过失，几乎已成为学界的共识，并越来越被实践证明是正确的。因此，滥用职权罪的主观方面也只能由间接故意和过失构成。（四）将“情节严重”代替“重大损失”作为构成要件滥用职权罪作为故意犯罪，笔者认为，将造成重大危害后果作为必要的构成要件，是不恰当的。理由是：第一，这一规定不利于防范国家机关工作人员的擅权枉法行为，国家权力是一种政治上的限制力量，其突出特点是具有强制性或制约性。正是因为权力的这一特征，才决定了权力必须以正确形式行使的必要性。国家机关工作人员作为人民的公仆，理应兢兢业业、克己奉公、遵纪守法，唯国家和人民利益为上，但掌握权力的人都会因陷入个人私利的诱惑而乱用权力，这种滥用职权的行为，是对法律和人民利益的背叛，是国家权力的异化和腐败，会侵蚀国家的机能，最终危害国家的根本利益。“国家之败，由官邪也”，正是此理。因而，从法律上规定滥用职权行为构成犯罪不以造成重大损失的后果为构成要件，对于保证国家机关工作人员清廉高效理政、虔心服务人民，端正执法思想，规范工作程序，强化从政道德，提高机关工作人员的整体素质具有重要作用。现行刑法规定以重大损失作为本罪的构成要件，不可避免地会使某些国家机关工作人员滋生出一种只要不造成重大损失，滥用权力法律也无可奈何我的阴暗心理。这当然有悖于现代国家追求的建立高效、廉洁政府的理想价值。第二，很多外国刑法典中的滥用职权罪不以造成重大损失为构成要件。如瑞士刑法典第312条：“当成员或官员滥用职权，意图使自己或他人获得非法利益，或对他人造成不利的，处5年以下重惩役或监禁刑。”日本刑法第132条：“公务员滥用职权，使他人履行没有义务履行的事项，或者妨害他人行使权利的，处三年以下惩役或者禁锢，致人死伤的加重情节等等。⑨笔者认为，我国司法解释中“重大损失”主要解释为致人重伤、死亡或者重大公私财产损失，这对于以过失为罪过形式的玩忽职守罪而言可谓恰当，但对于以故意为罪过形式的滥用职权罪来说很不合适。我国刑法应借鉴外国立法，取消“重大损失”滥用职权罪的构成要件的规定，而代之以“情节严重”，是比较适宜的。（五）增设资格刑滥用职权罪是在职务活动中实施的，职务与犯罪之间这种密不可分的特殊关系表明要惩治职务犯罪就必须使行为人与其职务相分离，这是维护职务廉洁性的要求。因此，对此种犯罪，除适用自由刑外，可附加剥夺一定期限甚至终身担任公职的权利。许多国家的刑事立法都有这方面的规定，可予借鉴。对某些国家机关工作人员而言，职务和权力已成为他们实施职务犯罪的工具和条件，如果在犯罪之后不剥夺其参与管理国家和社会事务的权利，就不足以表明法律对职务犯罪进行惩治的严正立场。鉴于我国当前的资格刑立法状况，尚不能对此种犯罪附加剥夺政治权利。因为根据我国刑法规定，剥夺政治权利包括：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。如果对本罪附加剥夺政治权利，则未免“刑罚过剩”；如果不附加剥夺一定期限的担任国家机关职务的权利，又不能收到较好的效果。笔者认为应完善我国资格刑立法，对适用剥夺政治权利的各种情形分别加以规定，使其具有针对性，如对滥用职权罪的国家机关工作人员就可附加剥夺担任国家机关职务的权利。综上所述，笔者建议对滥用职权罪的条文作如下规定：“公务人员间接故意或者过失违背职务要求，不履行或不正确履行职责，情节严重或给公共利益、国家或人民利益造成严重危害后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节与危害后果