合同法律适用的一般原则

合同法律适用的一般原则第1页，课件共51页，创作于2023年2月第一节合同的法律适用一、确定合同准据法的历史沿革二、确定合同准据法的理论（一）“分割论”与“单一论”的对立

两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。（二）主观论和客观论的分歧

主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是一与定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。

第2页，课件共51页，创作于2023年2月三、合同准据法的确定方法（一）当事人意思自治

（1）当事人意思自治原则的产生与发展

国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。

意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。第3页，课件共51页，创作于2023年2月（2）意思自治原则的具体运用当事人是否作出了有效的法律选择，是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。（了解各种主张的优缺点）关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。不过，从国内到国际立法的情况看，当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到损害。关于当事人选择法律的方式，明示选择为各国普遍肯定。有的只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择；有的有限度地承认默示选择；有的承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。当事人选择的法律除了包括实体法外，是否包括该国的冲突法？：多数国家的立法和国际公约所一致认可的。现在国际上还倾向于允许当事人选择适用于整个合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的法律。当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，有争议。当事人所选择的法律发生变更，以新法还是旧法为准？多采新法第4页，课件共51页，创作于2023年2月（二）最密切联系原则思想渊源追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。这样可提高法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益，但同时给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。为此，许多国家以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。

（三）特征性履行方法该方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。该理论的主要目的是为避免分割合同，使所适用的法律是支配合同所有主要问题的单个法律。各国立法的两种主要方式：①把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律；②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。第5页，课件共51页，创作于2023年2月（四）合同自体法（properlawofthecontract）

合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。

（五）强制规则和公共秩序（mandatoryrulesandpublicorder）

强制规则也有人称之为“直接适用的法律”或“警察法”，是指当事人不得通过协议减损的规则。它具有直接适用的效力，不管当事人是否选择了它，或者是否选择了其他法律，都应予以适用。这类规范的作用随着国家对经济生活干预的增强而不断增强，它们除了来自法院地国的法律外，也来自与案件有重大利益和联系的其他国家的法律。晚近的立法和国际公约基本上都承认强制规则的优越地位和优先适用性。强制规则大致可以分为两种：一是一项立法中的强制性规定，一是专门的强制性立法。

另外，国际上一般承认，合同准据法的适用如果违反法院地的公共秩序，则应排除其适用。目前各国的立法基本上都不考虑外国公共秩序的保护。

第6页，课件共51页，创作于2023年2月（六）合同的特殊方面及特殊合同的法律适用（1）合同的特殊方面（someparticularaspects）。一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。但是关于当事人的能力和合同形式问题，各国都承认其特殊性，不过，总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同准据法。（2）特殊合同的法律适用。雇佣合同（employmentcontract）的法律适用，由于雇员一方通常是合同的弱方，因此在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。当事人未选择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人的营业所所在地国法。第7页，课件共51页，创作于2023年2月消费者合同（consumercontract）一般适用消费者习惯居所地国法。保险合同通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。有关不动产的合同（immovableproperty）则受不动产所在地法支配。第8页，课件共51页，创作于2023年2月（七）我国合同法律适用《民法通则》145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《海商法》269条和《合同法》126条:类似的规定。说明我国关于合同法律适用的首要原则是当事人意思自治。

1、当事人选择法律的时间和范围。最高法1987年关于涉外经济合同法适用的《解答》和07年关于涉外民商事案件法律适用的《规定》采取了宽松灵活的规定：当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，（《规定》：一审法庭辩论终结前）都可作出选择。

第9页，课件共51页，创作于2023年2月《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第10页，课件共51页，创作于2023年2月2、当事人选择法律的方式。《解答》和《规定》明确规定必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。

3、准据法的适用范围。根据《解答》和《规定》，凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均属合同争议。据此可以认为，当事人协议选择的法律，除不适用于合同的形式和当事人的缔约能力外，其适用范围包括其他所有方面。第11页，课件共51页，创作于2023年2月（二）最密切联系原则《解答》规定了以下几种合同通常应适用的法律：

1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。

3、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。

5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。6、工程承包合同，适用工程所在地的法律。

7、科技咨询或者设计合同适用委托人营业所所在地的法律。

8、劳务合同，适用劳务实施地的法律。

9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。

10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。

11、关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。

12、动产租赁合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

第12页，课件共51页，创作于2023年2月

《解答》还规定，合同明显地与另一国家或者地区的法律有更密切的关系时，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。第13页，课件共51页，创作于2023年2月2007年8月8日生效的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条：人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

第14页，课件共51页，创作于2023年2月（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。第15页，课件共51页，创作于2023年2月

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第16页，课件共51页，创作于2023年2月最密切联系原则案例分析（出口新西兰搪瓷钛白粉合同纠纷）1999年4月，新西兰甲公司（买方）与江苏乙公司（卖方）签订搪瓷钛白粉买卖合同。合同中约定：江苏乙公司所供货物的品质、数量、重量以中国进出口商口检验局检验证或卖方所出之证明为最后依据。中华人民共和国江苏省进出口商品检验局对商品检定合格，并出具了商检合格证。此后，乙公司用集装箱装箱从江苏南京港发运给甲公司。甲公司收到货后，在使用中发现质量问题，即委托SDS驻新西兰的机构对搪瓷钛白粉进行检验，检验结果认为该批白粉达不到确认书的质量标准。甲公司遂通过中国国际贸易促进会和中国国际商会驻新西兰代表处向乙公司交涉索赔事宜。双方经多次协商，于2000年12月28日在中国南京达成协议：乙公司赔偿甲公司经济损失，货物由甲公司处理，但甲公司必须向乙公司出具证明。由于甲公司后来未出具证明，乙公司也未履行该协议。随后，甲公司向南京中级人民法院提起诉讼。问：本案的性质是什么？应以何国法律作为准据法？其法律依据是什么？

第17页，课件共51页，创作于2023年2月答：根据我国当时涉外经济合同法规定的冲突规则，当事人可以选择解决合同争议所适用的法律；当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案当事人之间签订的货物买卖合同中没有关于解决合同争议适用的法律的条款。因而，从合同争议角度上看，即应适用与合同有最密切的联系的国家的法律。本案合同卖方为中国公司，货物产地为中国，合同中约定货物品质、数量、重量以中国商检及乙公司所出证明为最后依据，说明了中国是与合同有最密切联系的国家。中国法律是处理本案的准据法。第18页，课件共51页，创作于2023年2月（三）强制规则和公共秩序《合同法》第126条第2款和《中外合资企业法实施条例》第15条通过强制规则对前述方法的适用进行限制。前者规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。后者规定，合营企业合同的认立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。

《解答》还指出，在应适用的法律为外国法时，如其适用违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，而适用中国法。第19页，课件共51页，创作于2023年2月《规定》第八条：在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；

（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；

（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。第20页，课件共51页，创作于2023年2月第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。第21页，课件共51页，创作于2023年2月CNCLC：第四章债权（合同）第五十条涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第五十一条具有中华人民共和国国籍的自然人、法人与外国自然人、法人订立的在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合作开发房屋和土地合同；（五）外国自然人、法人承包经营在中华人民共和国领域内的中国企业的合同。第22页，课件共51页，创作于2023年2月联合国国际货物销售合同公约（CISG）第一部分适用范围和总则

第一章适用范围

第一条

（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：

（ａ）如果这些国家是缔约国；或

（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。

（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。

（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。第十条

为本公约的目的：

（ａ）如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况；

（ｂ）如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。第九十五条

任何国家在交存其批准书、接受书、核准书或加入书时，可声明它不受本公约第一条第（１）款（ｂ）项的约束。第23页，课件共51页，创作于2023年2月对CISG上述条款的实证分析：中国一方与在英国（非缔约国）的另一方签定的销售合同不受公约的制约，即使根据国际私法规则可以适用中国的法律。如果中国法律适用，是由国内的（《涉外经济法》或）《合同法》而非公约来调整双方当事人的合同。即使诉讼是在法国，即一个没有提出这种保留条款的缔约国，为了说明第1条第1款b项，中国（一个提出这种保留的国家）不是缔约国。但是，如国缔约国没有对第1条第1款b项做出保留，则公约可以通过国际私法规则得以间接适用。例如：当事人甲的营业所在缔约国A而当事人乙的营业所不在缔约国（或在未提出此类保留的缔约国）内，A国没有对第1条第1款b项做出保留，合同中也没有法律适用条款，如果仲裁庭根据国际私法规则决定适用A国法律，则应适用公约而非A国的国内法。第24页，课件共51页，创作于2023年2月英文原读：Contracts:GeneralrulesContractlawhasbeenarelativelystablearea.Theprimarygoalistoprotecttheexpectationsofthepartiesastheyengageinprivateorderingoftheiraffairs,althoughthepastfewdecadeshavealsoseenanincreaseinjudiciallimitationonfreedomofcontractinordertoprotectindividuals(e.g.,contractofadhesion)orstateinterests(e.g.,covenantsnottocompete).Thegoaloffacilitatingprivateorderingwhichdoesnotimpingeonotherstronglyheldinterestsexertsamajorinfluenceonchoiceoflawincontracts.Sophisticatedcontractingpartiesoftenprovideachoice-of-lawclauseintheircontracts.Theseprovisions,whichreflectapolicygenerallystyled“partyautonomy”.(apolicyendorsedbyboththeUCCandtheRestatement).Mostofthedecisions,however,arereceptivetochoice-of-lawclauses,eveninareaswhereastate’spolicyrunsstrong.Thus,partyautonomyhasbeenupheldinusurycaseswhentheexistenceofa“normal”relationwiththechosenstateshowsthatthepartiesarenotdeliberatelyattemptingtoevadethestate’sproscriptionoftheexcessinterest.wherethesubstantivepolicyisheldlessStrongly,judicialinvalidationofachoice-of-lawprovisionisunlikelyindeed.Evenifastatemaybehostiletoaspecificchoice-of-lawclause,gooddraftingmayovercomethatobstacle.Whenthepartiesdonotstipulateagoverninglaw,courtsseemtofollowoneoftwoapproaches.First,anumberofjurisdictionsstillapplytherulesoftheFirstRestatement.Second,thereseemstobean“emergingconsensus”thatthecenterofgravityormostsignificantrelationshiptestshouldbeemployedtoresolvecasesoftrueconflict.Particularcontracts第25页，课件共51页，创作于2023年2月TheRestatementSecondandthecaselawretainsomefairlyconcretechoice-of-lawrulesforanumberofcontractsandcontractissues.1.Contractsforaninterestinlandareusuallygovernedbythelawofthesitus,althoughissuesnotdirectlyrelatedtotheland.

2.Theapplicablelawforlifeinsurancecontractsisalmostalwaysthelawoftheinsured’sdomicile.Thelawoftheplaceoftheprincipallocationoftheinsuredriskusuallyappliestocasualtyinsurance.

3.Suretyshipagreementsaregovernedbythelawapplicabletotheunderlyingobligation.

4.ThecaselawandtheRestatementSecondapplythelawoftheplacewheretheloanisrepayable.Thiswillordinarilybetheplaceofcontractingandwherethelenderislocated.Legislationprovidesconsumerswithprotectionagainsttheeconomicallystrongerlender,e.g.withrespecttointerestratesinsmallloanorinstallmentpurchaseagreements.5.Thelawoftheplaceofpaymentalsoappliestonegotiableinstrumentswhentheissuerelatestoperformance.Issuesrelatingtonegotiability,incontrast,aregovernedbythelawoftheplaceoforiginalexecution.6.Forservices,theRestatementSecond(§196)selectsthelawoftheplacewheretheservicesaretoberendered.7.Fortransportationcontracts,theRestatementSecondselectsthelawofdeparture.8.Thecontractbetweenprincipalandagentisgovernedbywhateverapproachtheforumfollowswithrespecttochoice-of-lawincontractgenerally.Adifferentlawmayapplytothecontractbetweentheagentandthethirdparty.Thisissobecausetheconcernnowistheprotectionofthethirdparty’sexpectation.9.leases:situslawappliesforimmovableproperty;formovableproperty,thelawoftheplaceofcontractingorofitslocationwillapply.10.assignments:assignabilityisgovernedbythelawapplicabletothecontractitself,forinstancebythelawoftheplaceofthemostsignificantrelationship.Therightsofassigneearegovernedbythelawoftheplacewheretheassignmenttookplaceorbythelawofthestateofthemostsignificantrelationshiptotheissue.第26页，课件共51页，创作于2023年2月Contract:theTraditionalapproachv.ModernApproachesI.Thetraditionalapproach

1.ValidityA.Expresschoicebytheparties

B.Applicablelawabsentpartystipulation:

thevestedrights-approachproceededonthepremisethatrightsandobligationsoftheparties“vested”ataparticulartimeAndlocation,andthatlawofthatplacewouldthereforenecessarilygovernthoseRightsandobligations.Thus,acontractwasvalidifvalidaccordingtothelawofthePlacewhereitwasmade.TheuniformruleofsubstantivecontractlawintheUnitedStatesisthatacontractis“made”whentheofferis“accepted:”upondispatchoftheAcceptance(“mailboxrule”)oruponitsreceiptwhenthe“mailboxrule”doesnotapply.C.Exceptions:attimes,thereferencetotheplaceofmakingor,totheplaceofintendedPerformancestillwillnotvalidatethecontract.Conversely,theremaybepolicyreasonswhytheforumwouldnotwishtoapplyavalidatinglawtowhichitsconflictrulerefers.2.performanceThetraditionalapproachcalledfortheapplicationofthelawoftheplaceofperformanceforthedeterminationofquestionsrelatingto:howperformancewastobeeffected,excusefornonperformance,breach,anddamages.第27页，课件共51页，创作于2023年2月II.ModernapproachesExpresschoicebytheparties:allcurrentapproachespermittheparties,withlimits,tochoosetheapplicablelaw.Theapplicablelawintheabsenceofanexpresschoicea.Falseconflicts:asinotherareas,acontractemployingamodernchoice-of-lawapproachwillordinarilyinquirewhetheratrueorafalseconflictexists.ifthecasepresentsafalseconflict,nochoiceneedbemade:onlyonelawclaimsapplicability.b.trueconflicts:pureinterestanalysis----interestanalysisresolvestrueconflictsinfavoroftheforumwhendoingsoisconstitutionallypermissible.c.trueconflicts:comparativeimpairment----theparticularapproachadoptedbyCaliforniaisthecomparativeimpairmenttest.Itaskswhichstate’spolicyandinterestwouldbemoreimpaired,asbetweentwocompetingstates,ifitslawwerenotapplied.d.RestatementSecond:Most-significant-Relationship----paralleltoitstreatmentofchoiceoflawintort,theRestatement—insection188incorporatesbyreferencetothe“generalprinciples”ofsection6inordertodetermine,withrespecttotoaparticularcontractissue,thestateofthemostsignificantrelationship.第28页，课件共51页，创作于2023年2月典型案例1：洪都拉斯赌场纠纷一英国人到洪都拉斯一家赌场赌博，输钱后向赌场借款10万美元，并将这10万美元又输掉，且未偿还。开设赌场的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼，要求法院判令借款人偿还借款。英国法律规定经营赌场是犯罪行为，但是洪都拉法律允许开设赌场。问：本案中的合同关系是否成立？英国法院应如何适用法律？

第29页，课件共51页，创作于2023年2月答：本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的，判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根据洪都拉斯的法律，该借款合同具有效力。然而，洪都拉斯政府允许开设赌场的法律与英国禁止开设赌场的法律相抵触，英国法院可以适用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在美国的效力，驳回洪都拉斯人的起诉。第30页，课件共51页，创作于2023年2月典型案例2:大连市土产进出口公司案1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。请问：1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？第31页，课件共51页，创作于2023年2月参考答案1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，根据《民事诉讼法》（第241条）有关规定，该地的中国法院有管辖权。

2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。第32页，课件共51页，创作于2023年2月典型案例3：拖欠贷款案甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986年3月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1986年9月在香港签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和中华入民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司还贷不成，遂向广州市巾级人民法院起诉。乙公司应诉，并且同意适用中国法律处理本案。请问：l）对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权？2）法院处理本案能否以我国的实体法为准据法？第33页，课件共51页，创作于2023年2月答：1）有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据我国《民事诉讼法》（第243条、第245条）的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。2）应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为我国的实体法。第34页，课件共51页，创作于2023年2月典型案例5：宁波城建公司与英国芳薇公司合资案1998年初，英国芳薇公司与宁波城市建设开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所“宁波大世界”。开发公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察，费用可由芳薇公司垫付，待合作后补偿。为此，芳薇公司于1998年11月15日、1999年1月6日两次向原告发出邀请函，允诺承担在英国逗留期间食宿及交通等。双方经协商，于1999年2月5日在宁波达成《关于开发公司赴英考察事宜协议》。协议约定：（1）开发公司派以王某为首的五人小组赴英国考察，由芳薇公司发邀请函。（2）在英国期间费用暂由芳薇公司支付，待合资后从利润中提取弥补。如不能合资，开发公司以其它形式弥补芳薇公司所垫付的资金。（3）根据市政府意见，开发公司在1999年5月动工兴建。（4）由芳薇公司协助办理考察手续及签证，考察时间为15天，芳薇公司代理人丁某、开发公司法定代表人宋某分别在协议上签字，并加盖开发公司公章。第35页，课件共51页，创作于2023年2月1999年3月17日，高某等一行5人赴英国实地考察，共花食宿、咨询等费用12397英镑。同年3月28日，双方当事人在英国伦敦市签订了合资兴建“宁波大世界”合同。考察回国后，该合同报批宁波市对外经济贸易委员未获批准。嗣后，双方协商，由开发公司以宁波市富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因开发公司未兑现，芳薇公司遂向宁波市中级人民法院起诉称：我方与被告开发公司洽谈在宁波市建设大型游乐设施期间，开发公司要求我方发函邀请其赴英国考察，并垫付在英国期间的一切费用，待合资后从利润中提取相应资金支付，或以其它形式给予补偿。被告开发公司赴英国考察后，拒付在英期间由我方垫付的费用12397英镑，要求被告开发公司履行协议，偿付垫付的资金。开发公司答辩称：与芳薇公司签订的合资项目合同未批准，应视为无效合同，不发生违约，赴英国考察费用亦不能全部承担。请问：l）本案的性质是什么？2）本案应适用哪国法律？第36页，课件共51页，创作于2023年2月答：1）本案双方当事人为在中国境内成立中外合资经营企业，协商签订了中方去英国考察、外方提供在英国期间的考察费用的协议，并已实际履行。由于双方还同意此笔考察费用将来从合资企业的利润中补偿外方，如不能合资则由中方以其他形式偿付，故在双方之间成立涉外合同之债。双方当事人虽签订有合资兴建“宁波大世界”的合同，此合资经营企业合同经报批未获批准，该合同不产生法律效力。双方当事人对此也无争议。只有遗留问题需要处理，故本案仅是单纯的涉外合同之债争议。2）双方当事人就合同之债的争议，在合同中没有选择处理合同争议所适用的法律，按照《涉外经济合同法》的规定，应当适用与合同有最密切联系的国家的法律。主合同履行地为中国，主合同性质为合资合同，适用中国法律。该附带协议是在中国境内签订的，属于一般合同之债。因债务人为中国法人，债务履行地也在中国，债权人又是向中国法院起诉的，故中国法律是与合同有最密切联系的国家的法律，本案应适用中国法律。第37页，课件共51页，创作于2023年2月司法考试题2002-63.依照我国法律的规定，下列哪些合同必须适用我国法律？A.德国甲公司与法国乙公司依照《中华人民共和国外资企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同B.美国甲公司与我国乙公司依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同C.日本国甲公司与意大利国乙公司及中国丁公司依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同D.中国甲公司与新加坡乙公司签订的在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同第38页，课件共51页，创作于2023年2月2002-63.BCD

第39页，课件共51页，创作于2023年2月2002-97.我国民法通则明文规定在下列哪些涉外民事法律关系中应适用“最密切联系的国家的法律”？