追问中国追问中国法治之路在何方-解读《法治及其本土资源》上的应用

...v.追问中国法治之路在何方——解读?法治及其外乡资源?上蒋志如一、问题、意义与范围一位英国人说，“做十九世纪的中国人是一场灾难[2]〞——或许这位英国人眼中的灾难仅仅指的是物质生活水平方面和肉体方面，这只是其中的一局部。这场灾难是中国人在处于自己生活的制度(即“千载犹行秦法政〞，也就是郡县制[3])塑造的历史周期末期——即，“……中国历史简直很容易每八百年分做一段落，为一个周期[4]〞——和清末重臣李鸿章所谓的“三千年未有之大变局〞共同作用的产物，因此比历史上任何一场灾难还要惨烈和持久，不仅仅是肉体上的，更是精神上，特别是那些“为文化所化(陈寅恪语)〞的知识分子。这场灾难，其实就是中国的现代化过程经历的困难：从1840年到1949年的109年的历史，甚至还可以说是到1979年，还只是完成了“万里长征的第一步〞——克制了中国百年以来的民族危机;从1979年到现在中国的政治、经济、文化的变化，也是“中国三千年未有之大变局〞一个必不可少的组成局部，是一个巨大的成就——当然，主要表现在经济方面。而精神上的现代化(不是指西方化的现代化，而是只是有西方因素的中国现代化[5]，虽然中国的现代化的西方因素已经注定不可防止)与制度的现代化或许才刚刚开场，而其实现那么真正需要几代中国人的共同努力，毕竟，如一位美国历史学家所说，“技术变革因为能够提高生产能力和生活水平，通常很受欢送，所以马上就会被采用;而社会变革那么由于要求人类进展自我评估和自我调整，通常会让人感受到威逼和不舒服，因而通常也就会遭到抵抗[6]〞。我们现在的时代，恰巧就处于一个需要精神、制度现代化的时代，其实质就是一个社会的转型过程;对于现在的人们，无法再仅仅依据“欲望〞生活，而必须借助“需要〞，甚至主要靠“需要〞生活[7]——对未来的生活做出一个方向性的“方案〞。而这些“方案〞不可能就是一个政治家、整个民族的全体人们坐在一个地方单独思考就可以完成的;它是生活在中国土地上的普通中国人根据自己的需要、价值、道德(即费孝通先生所言，经了文化的陶冶作为行动的“欲望〞)通过实践“写出〞的一份“方案〞，中国学者写作的根据自己的经历、渊博的知识、思考出的通盘考虑、具有理性的“方案〞，以及中国的治理者根据自己的政治经历和中国传统的政治传统做出的一份“方案〞，共同博弈的过程的产物。中国法治现代化是中国现代化的重要组成局部，其“方案〞也应该是各方共同博弈的产物;而苏力关于法治现代化的道路理论——在其?法治及其外乡资源?一书中有重要阐释——应该说，也是学者当中关于该“方案〞的重要组成局部，虽然学者们经常不可能就一切问题达成一致——这是不可思议的，就有可能是意味着“终极真理〞找到了，而“未来却是开放的[8]〞——但是可以达成一些“未完全理论化的协议[9]〞。苏力在该书中，主要是阐释法治的“外乡资源〞理论，我更愿意使用法治的自然演进理论或模式(在后面的论述中，笔者将之混合使用)，已经在中国的学术界取得一定影响：从一个大致可以量化一个学者成绩和影响力的重要指标——无论是产出论文看，还是从他的论文、著作被他人引用生物情况看——都是名列前五名[10]。那么就意味着苏力的思想是值得我们去关注、讨论，甚至研究;?法治及其外乡资源?是其最为重要的著作之一，有必要成为我们的一个研究对象，本文就是对此阅读和进展一定思考的一些感想。阅读一本书，其实就是和一个人进展对话，是了解其思想、甚至其人格的过程;那么去了解一个人、理解一个人，我们是冲着他的“缺点〞——这是一个很具有主观性的认定——去呢，还是去看其优点?在我看来，首先要看其优点，人类的知识、经历首先是一个“习〞的过程——我相信，苏力在其思考、构建自己“外乡资源理论〞之前肯定有一段时间在信奉“法治的政府推进模式〞理论，而且对之的把握甚深;否那么其不可能就之论述那么深刻，清醒与理智——然后，才是由信奉到反思，打破他的“神话〞：学术理论或许就应该是一个一个“神话〞被建立起来，然后被后来者打破这个“神话〞，又建立新的“神话〞，又被打破的循环过程，人类的疑心精神[11]才不会湮灭。因此，在这篇论文的主体局部将分成两局部：第一局部，苏力的奉献——在?法治及其外乡资源?一书中的奉献，笔者以为首要的不是他的法治理论，而是思考、构建他法治理论的过程或者论证痕迹——我相信“人过留名，雁过留声〞的俗语——在我看来，这不仅仅是对作者思想、理论理解、把握的重要背景，才能深刻思考他理论的合理性;同时更是一种学习的方法(对于初学者来说，尤是如是);他们就表达于该书中的第三局部。其二，考察苏力理论的逻辑起点——在这里就是关于法的界定(至少在我看来)——，这样可以在分析、思考其理论时，如果发现有有疑问，那么回到起点，就能不被作者一些外表上看来矛盾的表达迷惑;如果确实是理论的缺陷，这才是要思考的，或许就是我们思考的起点;这些思考几乎贯穿了这一本书的每一个重要的角落。其三，才是其理论的核心局部，即法治的外乡资源和国家法与民间法之间的关系。第二局部，就是对其法治的“外乡资源理论〞做出自己的思考：一般可以看出，苏力的四篇核心论文所阐释的理论之间具有一些“外表〞的瑕疵，即法治的外乡资源理论与“国家法与民间法关系〞的不“和谐、甚至矛盾〞的现象，但是在笔者眼里，苏力如果不是“揣着明白装糊涂〞，就是对“国家法与民间法之间的关系〞的论述还有待深入思考，没有将其关系真正地从技术操作上解析、理解清楚。最后，应该指出的是，在这一篇论文中，笔者所涉及的对象就是一个，即?法治及其外乡资源?一书，虽然有时可能涉及苏力的其他相关书籍或者观点。二、苏力的奉献1、既是背景又是方法!要在?法治及其外乡资源?一书中来考察苏力的理论奉献或者也可以说是对笔者——一个普通的读者——来说重要的、值得去思考的思想和理论，就不能仅仅关注该书中第一编——变化与法治——的内容与表达，我们应该放宽自己的视野——将关注点先移向该书的第三编：法学研究的标准化;然后才转入对其第一编、第二编理论、观点的解析与理解。因为我认为这一系列的文章，共六篇，不仅仅是理解苏力思想和理论的一个很好的视角和背景，同时也是一种法学研究的方法论——一种愿意有志于中国法学研究甚至中国学术研究的可能方法。人与其他动物之间的一个非常重要的区别就是经历、知识在同代人之间交流以及在不同辈之间承继，使人类能够以记忆(对于个人来说)或者历史(对于一个社群、民族和国家来讲)将昨天、今天和明天联系起来;而动物的记忆，“基于个体生物的本能的冲动一般仅仅发生在当下……[12]〞。因此，人类的智力、创造力就被开发出来了，从而人为的世界即人类社会就进化了，开展了;同时，它也成为人类了的一个“桎梏〞：要想在人为社会有所作为就必须掌握许多经历、知识来适应这个社会，甚至有时连在我们这个社会生存都必须掌握必要的知识，比方说，在城市，你必须知道怎样应付汽车，在乡下你必须知道如何把狗赶走[13]，所以费孝通先生会感慨：“孩子碰着的不是一个为他方便而设下的世界，而是一个为成人们方便所布置下的园地[14]〞。那么，在法学领域、法律实践领域，对于刚刚进入这一领域的初学者来说，要做的第一件事情不是思想、理论和行为的创造和创造，而是对以前的、当下的——无论是中国法治理论和实践还是西方的——法学思想、理论、方法以及法治现状的“习〞。我们只有在“习〞的根底上，才能“温故而知新〞，——任何伟大的思想、改革都无法通过上帝的启示来获知的，何况在“上帝已死〞的年代呢?——开展出在外表看来与以前的历史突然“断裂〞的、伟大的、影响人们日常生活的思想、理论，从而人们又逐渐对这一新的生存、开展的“技能〞进展一番不断的学习，同时，这没有意味着以前的就“技能〞完全被人们放弃了，人类在面对生存和开展是总是有很多“工具〞可供选择，至少在今天的社会应该是如此。苏力在其非常重要的著作?法治及其外乡资源?，表达了其非常重要的，同时也是根本的观点、论证进路以及理论，要对此有一个相对来说比拟准确的理解和分析，就应该首先考察其思想是如何形成的，以及他是如何学习的问题——这既是分析、批判其理论的背景知识又是一种学习的方法，因为我们有时可以，“……挑他的毛病，其实也是受了他的影响〞[15]。在?法治及其外乡资源?一书中，其第三编——法学研究的标准化——就起到了这样的作用[16]，共有六篇文章，主要探讨的是关于“如何发现值得讨论的中国的法学问题，如何重建中国的学术传统，如何改善法学教育，如何对待西方学术思潮[17]〞，这可以理解为一种方法问题，这个问题暂且不表;这里先要讨论地是苏力思想的来源和形成问题，当然需要说明的是，这六篇文章不可能是其思想、理论的全部来源，但是可以看出其对该书的根本观点的影响甚至决定作用。这些论文的一些信息——比方说，关于对法的理解，“外乡资源〞、“地方性知识〞——透露着苏力思考的痕迹，成为其法学研究的背景知识。比方说，苏力在?什么是法理学——?法理学问题?译后?一文中，他不仅仅是对波斯纳这个人、波斯纳的?法理学问题?的学术观点、方法等的奉献以及波斯纳在美国法学界的地位的介绍，还在于在翻译——其实在翻译的过程肯定是精读、甚至仔细揣摩、品味的过程——之后，吸收的一些看法、理解，即“而法律这个概念是没有确定所指，它是制度，也是国家公布的调整社会某个领域的标准，也是司法执法机关的活动，是我们关于人类生活的某些价值判断，也是我们的社会生活形成的但有时自我也难以清醒体察的标准性秩序[18]〞——虽然是对法理学研究对象“法〞的一种界定，和实际上关于法在实际生活中的观念有一些出入，但对于其关于“法〞的定义或者说界定的形成有一些、甚至重要的影响;其在?读劳伦斯·却伯的?美国宪法??一文的第五局部，一开头就这样表达，即“更为重要的是这本书对于我——一个中国读者的启发。首先，什么是宪法。宪法按其西文字面来说指的是国家实在的根本制度。正式在这个意义上，亚里斯多德才写下了?雅典政制?，而当时的希腊各城邦并没有成文宪法。亚氏只是描绘了各城邦的实际政治运作的根本性规那么。但是在17、18世纪法国启蒙思想家影响下，近代宪法被文字化了，被仅仅视为是规定性的;由于对文字的迷信，人们似乎感到文字规定可以改变社会中的政治运作[19]〞，这简直就是直接的表白——法不仅仅是国家立法机关制定的成文法，还包括在实际生活中影响、标准人们的各种习惯与惯例，我认为，这就为苏力形成关于法的界定提供了思想来源，这可是苏力思想、理论思考的逻辑前提，而且，“在一定意义上……谁控制了定义，谁就控制了他人的生命[20]〞。又比方说，关于“外乡资源〞和“地方性知识〞观念的形成在这些论文中也可以发现很多痕迹，虽然没有前述关于“法〞的界定那么坦白或者说直抒胸臆。这些痕迹在很大局部都暗函在?什么是法理学——?法理学问题?译后?和?后现代思潮与中国法学和法制?以及在?法学本科教育的研究与思考?等文章中;如果依据苏力自己的“交待〞(苏力语)——“法治的外乡资源在我看来至少包括三个方面，研究中国问题、注重司法和建立学术传统[21]〞——的话，在?法学研究的标准化、法学传统与外乡化?中也有所表达。具体说来：在?什么是法理学——?法理学问题?译后?一文，苏力认为，波斯纳的?法理学问题?一书是“……第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是来自美国学者的传统的法理学著作(关于“着重号〞，笔者注)〞，换句话来说，也即“与欧洲大陆的法理学传统相当不同[22]〞;其实这一差异，让苏力认识到我们可以建立自己的、中国的法理学，因为“波斯纳著作本身似乎已经说明，不具有统一的法理学，法理学可以是具有民族文化特色的……[23]〞，这些知识、认识肯定对他形成关于外乡资源、地方性知识以及关于中国外乡资源法治的思考有启迪作用。在?后现代思潮与中国法学与法制?一文中，外表上看来是对季卫东先生的一篇论文?面向二十一世纪的法与社会?——其大约是后现代主义的一些片面观点进展了批驳，其实是正面论述了关于后现代主义思潮的缘起、一些观点以及我们应该对它的态度等;虽然作者一再强调，即“我不是一个后现代主义者……[24]〞;在笔者看来，他确实不是一个“不断摧毁的后现代主义者〞，但是在他的理论、进路之中确实暗函了后现代主义的一些元素或者说至少为他形成“地方性知识〞、“外乡资源〞的认识提供了一些可资借鉴的因子;比方说，在该篇论文中，他这样论述道，即“后现代主义甚至主要不是一个时间的概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度〞，“它们……是努力去发现具体的知识、地方性的知识……〞，也即后现代主义是“充满乡愁的，是怀乡的〞[25];在?法学本科教育的研究与思考?一文中，也论述道，“法律毕竟是一门实践的学科，因此必然是一种地方性知识;至少就目前来说，法律还不具有世界的普遍性;只要有不同的文化的存在法律就必然具有地方性[26]〞在?法学研究的标准化、法学传统与外乡化?一文中，针对学术外乡化，他认为，“我们应该注意在研究中国的现实的根底上，总结中国人的经历，认真严格地奉献出中国的法学知识[27]〞，其实就是“一种乡愁〞。苏力的这些文章不仅仅是其思考“外乡资源论〞的重要基因或背景，同时也展示了一种方法论，一种学习的方法论——它可以使我们的“习〞事半功倍。其实，还可以这样理解这两者之间的关系，即前者即“外乡资源论〞形成的一些或者说重要的背景是对“外乡资源论〞的一种静态反映，使其成为可能，后者即“习〞之方法——只是在一定程度上——动态地展示了“外乡资源论〞各个要素如何地有效地“串〞起来。这些方法主要通过正规的教育训练、写阅读笔记(即写作书评)训练以及法学研究标准化的训练予以达致;而且笔者还认为，这些方法或许对于我们初学者来说可能更为有用和启发意义，对于苏力来说，将这些知识经历的方法表达出来本身就可以说明其已经是“过来人〞或者说深受其影响，甚至可以说其已经融入其日常学术生活的一种思维方式。第一方法，即获取知识、经历的方法，是正规的法学教育。在该书中主要表达于?法学本科教育的研究和思考?以及?附录：美国的法学教育和研究对象对我们的启发?两篇文章，而且我认为，对于我们具有巨大启发作用的主要是第二篇文章。卢梭认为，我们要获得力量、对事务、思想的判断以及生存的必须生活资料，在我们生来确实一无所有的情况下，就全靠教育的赐予[28];这时候的教育或许可以用费孝通先生在?乡土中国?中的一个术语来表示：“教化的权力〞，也就是“爸爸式的权力〞，根据费老的解释即，“用筷子夹豆腐，穿了高跟鞋跳舞不践别人的脚，真是难为人的规律;不学，不习，固然不成，学习时还得不怕苦，不惮烦。不怕苦，不惮烦，又非天性;于是不能不加以一些强制。强制发生了权力[29]〞。那么，对于法律的初学者，如果其想在这一领域或者职业中获取根本的法学经历、知识，首先就是必须承受“教化的权力〞，即承受国家在教育、教学上所制定的制度，——其有时对于我们的思想、观点乃至世界观的影响是决定性的，即使我们对之的改向，也是在它的根底上的反思，而不是“凭空而起〞的反思——但是，无论是中国的，还是外国的，即使它们在一定程度上都存在着各种各样的缺陷——世界上没有任何制度、事物是完美无缺，尽善尽美的，你不能“既让马儿跑，又不让马吃草(苏力语)〞。这一论述对于整体的教育、教学来说大致适用，但是具体到个人的教育与学习，可能就要首先必须承受的前提下，其次，可以利用他人对于整个教育制度、教学制度——主要是课程设置、教学、学习内容以及教材建立——的反思、对策，将其作为一种对正式制度的补充或者修正。苏力的这两篇论文，一篇是对中国现行的教育制度的批评与建议，另外一篇是关于美国的法学教育;在我看来，就是对中国现行教育、教学方式的一种补充，或者说，在这两篇文章中，我们即使不赞成他的某些观点，但是学习的进路倒是应该吸收的。具体说来，在?法学本科教育的研究和思考?一文，其认为，中国的法学教育、教学存在一些的问题——法律专业设置的问题，法学教育的方向，法学理论与实际操作，法律缺乏穿插学科的研究以及学生的能力与知识的矛盾[30]——并针对这些问题提出的一些建议：虽然不一定对整个中国的教育、教学制度产生立竿见影的效果，但是对于那些想在法学领域有所想法的人在以后的学习就可能是一种改良或者促进，而且我还相信这些有所改良的学习者也不会“对抗〞国家的“教化的权力〞——对法学教育来说，或许正如邓正来所说的“中国法学的‘都市化’倾向[31]〞，但是仍然为中国法律界、社会界提供了必要的知识——因为他们必须遵守这个“教化的权力〞才能取得一定的学位。在?附录：美国法学教育和研究对我们的启发?一文，对于承受“教化式权力〞教育的学生们，即使其他从事法学研究的人来说，也是一种方法意义上的启发——虽然现在的国人们要到国外学习、旅游的时间、时机多了，但是对于绝大局部中国人来说，还是只能在中国的土地上生活、思考，因为“我们总不可能老是——借用米兰·昆德拉的一部小说名——‘生活在别处’吧[32]〞：首先，他介绍说，“美国的法学院教育是研究生教育，学生进入法学院前所学五花八门，对进院学生没有特别的背景知识要求……[33]〞;这就相当于告诉我们，我们的法律、法学学习不能局限于法条、纯粹法律标准，法学不是一门自给自足的学科，需要其他学科的支撑，才能深谙“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民的敌人[34]〞的感慨，才能促进法学的开展，比方说劳伦斯·却伯用爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导来阐释美国宪法[35];那么对我们的学习、研究一定有所触动。其次，他也这样评价道，“美国的法律教育……由于普通法的传统和案例教学法……任何部门法的教育……在一定意义上必定是一种法律史的教育……是不同于我国的法律史教育的……不存在‘过时’的问题，都可能从中引出对今天有用的法律原那么……〞，在这里，“历史是‘平面化’的[36]〞;实际上，我们至少可以体会到：虽然我国不是普通法国家，也没有普通法的传统，不是以案例教学法为主要的教学的模式，主要是借鉴大陆法系国家的概念、术语以及法律体系形成的中国现行法律，也未必会阻碍我们对中国的传统、外乡资源的思考，特别是“……社会生活中的各种非正式的法律制度……[37]〞的思考，尤其是对于中国这样一个保守的民族[38];从另外一个角度来说，就是中国的法律史教育是有问题的——即中国的现在的法学、法律与历史中的完全割裂了，没有将历史“平面化〞——这是一种数典忘祖的思想和行为模式，就好似我们古人的生活习惯、风俗和现在的中国人没有一丝联系一样，如果真是那样，中国的法治现代化就只能成为西方法治理论正确的一个小小的脚注。第三，关于美国的法学课程的设置问题[39]：依据苏力的表达，一个学生一般在一学期，大约只能选择三门课程，而且最好这三门课之间具有相关性，这样才有可能顺利的完成这些论文的写作，因为每门课的教师会布置10本书左右的读书专题——书的阅读不能是一些教材，必须是专著或者原籍——学生要进展“与自己选题有关的文献，构思文章，提出观点，进展思考和论证……[40]〞;我相信，这种教学方式与学习方式对于一个初学者或者说中国法学初学者的启发甚至是震撼意义是无庸置疑的，——这至少对于笔者来说，到达了如此的效果——这种方式获取的知识量、信息量是中国传统式教育的几倍甚至十几倍——这对于一个有志于法学的人来说就是一个好的方法。第二方法，就是通过阅读经典专业书籍，进展书评写作。我们思想、理论与观点的形成与开展，正式教育是重要的方式——通过教师的教授、布置作业的完成等——另一种重要的方式就是阅读经典作家的具有代表性的作品，然后有选择性地写作书评论文。社会学家默顿认为，“物理学家作为物理学家并不需要对牛顿的?原理?造诣颇深，或者生物学家作为生物学家并不要一读再读达尔文的?物种起源?，但是社会学家作为社会学家，而非社会史学家，就有充分的理由要研究诸如韦伯、涂尔干、齐美尔的著作，并且有必要时还要追溯到诸如霍布斯、卢梭、孔多塞或圣西门等人的著作〞，因为“自然科学和生命科学一般在纠正过去有关积累知识并把它结合到后来的论述中要比社会科学更为成功[41]〞;那么作为法学来讲，阅读经典的法学典籍——各个学派的代表人的代表性著作，比方说，关于新自然法学派，如，约翰·罗尔斯的?正义论?、?作为公平的正义