论合同违约责任及论侵权补充责任

PAGE目录内容摘要…………第１页关键词……………第1页一、违约责任的概念、特点及性质……………第1页（一）违约责任的概念……………………第1页（二）违约责任的特点……………………第1页（三）违约责任的性质……………………第2页二、违约责任的归责原则………第2页三、违约责任的形态……………第3页(一)预期违约………………第3页(二)不履行…………………第4页(三)迟延履行………………第4页(四)不适当履行……………第4页四、免责事由……………………第4页(一)不可抗力………………第4页(二)债权人过错……………第5页(三)其他法定免责事由……………………第5页(四)免责条款………………第5页五、承担违约责任的方式………第5页(一)实际履行………………第5页（二）采取补救措施…………第5页（三）赔偿损失………………第6页（四）支付违约金……………第6页（五）定金罚则………………第6页六、违约责任与其他民事责任的区别………第6页(一)缔约过失责任与违约责任………………第6页(二)违约责任和侵权责任……………………第6页结束语………………第7页注释…………………第7页参考文献……………第7页 论合同违约责任[内容摘要]：违约责任，即违反合同应承担的民事责任。违约责任是合同法中的一项最重要的制度，是合同法的主要构成部分，分析研究违约责任制度对合同法的理解、应用有非常重要的法律意义。结合我国现行《合同法》的相关规定，从概念及其特点、性质、归责原则、免责事由、责任方式等几方面对违约责任制度的相关问题作粗略论析。[关键词]：合同违约责任违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。通过对违约责任相关内容的了解，与合同法的履约制度相联系，可以更好地掌握整个合同法律制度。[1]一、违约责任的概念、特点及性质（一）违约责任的概念违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]（二）违约责任的特点在我国违约责任具有以下特点：第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:首先违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其次违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除惩罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]（三）违约责任的性质违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。我认为第三种意见比较正确。因为首先，(1)违约责任是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。(2)从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失，但有些违约行为不一定有实际损害后果，如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。(3)从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。其次，违约责任当然具有补偿性，不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论。我国《合同法》第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。二、违约责任的归责原则民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。《合同法》第104条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见我国确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现“过错”的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。(4)因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。[4]过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。三、违约责任的形态传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。我国《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定，我国违约责任的形态具体包括以下几个方面：(一)预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。其可分为两种具体类型：[5]其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。[5](二)不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。(三)迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。(四)不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。另外，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。四、免责事由所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：(一)不可抗力根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。我国《合同法》第117条规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。[6]此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。(二)债权人过错债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。(三)其他法定免责事由主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。(四)免责条款免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。也就是说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性;其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在;其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的;第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。五、承担违约责任的方式违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，认为承担违约责任的具体方式应该包括五种类型：（一）实际履行。一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。我国规定了实际履行，称为“继续履行”，除第107条外，《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。（二）采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。（三）赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式。（四）支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。（五）定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。[8]六、违约责任与其他民事责任的区别违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，它与缔约过失责任、侵权责任的区别是有很大差别的。(一)缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。(二)违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。当然，事实上也存在着违约和侵权责任竞合的情形。责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”结束语：我国《合同法》对违约责任制度的规定已经比较详尽，虽仍有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容比较全面、合理、科学。以上本人结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作了粗略的论述和分析。我相信，随着市场经济的逐步发育完善和成熟，违约责任制度也必将更加完善，更加有利于全面保护合同当事人的合法权益。【注释】[1]赵旭东主编：《合同法学》，中央电大出版社2000年版第175页。[2]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247页。[3]赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期第7页。[4]梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》(第八卷)，法律出版社1997年版，第1页。[5]彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》(第四辑)，徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版第17页。[6]王泽鉴《侵权行为法(第一册)》中国政法大学出版社，2001年7月版第12页。[7]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。[8]参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。【参考文献】1、陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年修订版。2、赵旭东主编：《合同法学》，中央电大出版社2000年版。3、彭万林主编：《民法学》中国政法大学出版社2007年修订版。4、崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年4月第2版。5、《合同法教程》徐杰、赵景文主编，法律出版社2000年1月版。6、张莉、方传安主编《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》载《泉州师范学院学报(社会科学)》2001年9月。7、王泽鉴《侵权行为法(第一册)》中国政法大学出版社，2001年7月版。8、《商法研究》徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。9、孙春伟主编《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》2000年第2期。10、王小能主编《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期、论侵权补充责任论侵权补充责任摘要

《侵权责任法》的颁布标志着侵权补充责任成为我国侵权法上一项独立的侵权责任制度，与按份责任、连带责任和不真正连带责任等一起构成了我国侵权责任体系。但侵权补充责任又有别于这些责任类型，是一种新型的责任形式。侵权补充责任具有重要的制度价值和实践意义，有效解决了第三人介入侵权情况下安全保障义务人应当承担何种责任的问题，较好平衡了各方当事人利益，本文在梳理补充责任的历史渊源的基础上，对补充责任制度作了较为全面的分析，探讨了理论依据、定义和特征，对比了侵权补充责任与相关责任的异同，同时重点分析了侵权补充责任的构成要件及其效力问题，继而提出司法程序中适用侵权补充责任应当注意的问题。

本文第一章从安全保障义务的角度梳理了侵权补充责任的历史脉络，指出了补充责任存在的价值，并探讨了补充责任制度的理论依据，提出补充责任制度的理论基础是过错及公平原则。第二章重点界定了侵权补充责任，包括侵权补充责任的定义和特征，同时就相关的责任进行了对比分析。第三章论述了侵权补充责任的构成要件，认为其构成要件存在特殊性，尤其要注重有关过错及因果关系的判断。在此基础上，又分析了其效力问题，包括对外效力和对内效力两个方面。第四章则探讨了侵权补充责任在司法程序中应当注意的问题。

关键词：侵权补充责任不真正连带责任安全保障义务过错

引言

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），这部法律于2010年7月1日已经正式实施。《侵权责任法》的通过和颁布，标志着我国民法法典化的各项单项立法基本已经完成，民事法律立法在民法法典化的进程中迈出了非常重要的一步。《侵权责任法》这部法律对整个侵权责任的问题做了全面系统的规定，尤其是在很多制度上有所继受和创新，其中，侵权补充责任作为侵权行为承担责任的形态之一第一次被立法正式确认，成为《侵权责任法》的亮点之一。

《侵权责任法》延续了《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）的精神，明确了安全保障义务人的补充责任并增设了劳务派遣单位承担补充责任的情形，但与司法解释略有不同的是，《侵权责任法》对补充责任人的追偿权并无规定。

虽然在立法上已经对补充责任做出基本的规定，但是由于《侵权责任法》关于补充责任的相应条文简单，而且学界对侵权补充责任的研究不够深入，侵权补充责任的提法及制度设计一直有所争议，并不具有成熟的理论作为立法支撑。因此，本文从补充责任的历史切入，梳理补充责任有关理论及就补充责任在实践中的应用提出观点。

第一章侵权补充责任历史脉络、价值及其理论依据

第一节侵权补充责任的历史脉络

——从安全保障义务说起

无论是《人身损害赔偿司法解释》还是《侵权责任法》，侵权补充责任形态的确立均是与负有防范和制止侵权行为而未尽相关作为义务的不作为侵权行为相关联，其中，违反安全保障义务便是不作为侵权和承担侵权补充责任的显例，侵权补充责任的出现与安全保障义务理论的产生和发展密切相关，因此，要追溯补充责任的发展史和探究其脉络，就不得不从安全保障义务谈起。

安全保障义务又称为安全注意义务，起源于德国法，德语表述为“Verkehrspflicht”，在《德国民法典》诞生之前，德国法中已经有关于营业经营者负有用自己经费设置和维护全部必要设备以尽量保护劳动者的规定。此后，《德国民法典》又基于对仆婢的保护，规定了安全关照义务。后来，德国最高法院通过一系列案件审理，扩大了安全义务的适用范围，除适用于由物造成的各种损害以外，同时及于由人造成的损害的责任。德国最高法院审理的著名的亚麻毯案件正式确立了安全保障义务，在该案中德国最高法院以商店存在过失，没有尽到照顾保护义务为由，判决商店应当对妇女和孩子的损害承担损害赔偿责任。但是应当注意的是，受制于德国侵权法的局限，德国最高法院是“用扩大合同关系，即认定存在一个‘对第三方之利益具有保护性效果的合同’”的做法来解决这个问题。从这个案件的处理可以看到德国侵权行为法深受罗马法的影响。侵权责任自罗马法起，一直贯彻责任自负的原则，推行以过错责任为主的责任体例，仅对积极的致害行为进行规制惩罚，要求责任人对其侵权行为承担法律责任，不作为行为原则上不被认定为侵权行为而不允许受害人提出赔偿。传统的民法理论认为，只有存在法律规定、契约约定和先行危险行为的要求负有作为义务时，行为人才能因负有作为义务不作为而承担侵权责任。但随着社会不断发展，人们之间往来日益密切，社会活动对他人的影响无处不在，这种不作为侵权理论已经逐渐显露出其局限性，不能满足社会生活的现实需求。因为法律规定总存在挂一漏十的情况，而合同约定又相当赖于当事人意志，无从体现社会公共利益的需求。由此，一种新的理论就成为必然。安全保障义务理论正是在这样一个环境下得以孕育并发展。自上述亚麻毯案后，德国法院以判例的形式逐渐发展安全保障义务理论，扩张此前受限的不作为侵权责任。

安全保障义务作为法定义务的确立，是法律综合考量了在调整商业活动秩序中这种义务的社会经济价值和道德需求的结果。但在安全保障义务得到普遍承认的情况下，如何解决第三人介入侵权时安全保障义务人应当承担何种责任的问题成为侵权法上的难题。从比较法的角度考察，英美法系和大陆法系两大法系主要是通过扩大的合同义务或契约附随义务等形式解决安全保障义务人的责任问题。而在我国，一直缺乏对此类问题的研究。“银河宾馆案”的发生，开启了学界对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究之门，该案是一个具有里程碑意义的案件。在实务中，对于与此类似的案件，相关责任的承担大多数通过独立责任的办法予以解决，少部分则通过判决相关责任人共同责任，包括连带责任等方法解决。但由于这些传统的承担侵权责任形态的局限性，并未很好地解决第三人介入侵权情形下安全保障义务人违反安全保障义务时承担何种责任的问题。随后就有学者提出了补充责任的构想，并得到了大部分学者的认同。2003年颁布的《人身损害赔偿司法解释》就采纳了学者建议，首次肯定了安全保障义务，并参考了保证责任制度中先诉抗辩权和追偿权的构造，规定了宾馆等安全保障义务人有过错的，在其“能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。

事实上，关于补充责任的概念，国外立法未见相应的提法，在我国立法上也一直未有体现，虽然有学者从我国立法的角度梳理了补充责任在我国侵权行为法的沿革，认为补充责任在我国立法上早已体现并具有一定的法律传统，但更符合实际的说法是，“补充责任首先是90年代以来，由法官针对股东出资不实等情况在实践中总结出来的，进而在审判实务中得到广泛推行，该名称也是由法官在判决中创设，并在若干司法解释得到确认”。侵权补充责任制度正是实践借鉴了民法补充责任制度，推动学说和立法发展的一个典型，是我国司法实践的一个创新。由此，侵权补充责任成为侵权责任法领域中新的责任类型，侵权责任类型的历史亦因此而翻开新的一页。

即便《人身损害赔偿司法解释》肯定了补充责任，但在学界，关于补充责任的确立及制度设计的争议并未因此而停歇，仍有不少学者认为补充责任的提法及制度设计违反了侵权法过错侵权责任的基本理论和精神，无法实现法律设置安全保障义务的目的等等，对补充责任提出质疑，部分学者也认为，安全保障义务人在第三人介入侵权应当承担何种责任的问题，完全可以在现有侵权理论框架下解决，其建议是“安全保障义务人与实施侵害行为的第三人应按各自过失大小或原因力的比例承担相应赔偿责任，但不排除在某些情形下，安全保障义务人与侵害人承担连带责任”。更有学者提出更为简洁的标准，即“将安全保障义务人因第三人侵权所承担的责任，界定为无意思联络数人侵权的按份责任”。但是，反对的声音并未使得补充责任因此而退居幕后。恰恰相反的是，学术上的争鸣为进一步完善补充责任制度提供了契机，同时，司法实践也充分证明，补充责任制度的存在是符合客观实际并具有蓬勃的生命力的，其中一个明证就是2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》，该法一方面继续肯定补充责任制度，延续了安全保障义务人承担补充责任的规定，明晰了学校等教育管理机构未尽职责情形下承担的责任亦为补充责任，并将补充责任制度扩及至劳务派遣单位有过错的情形；另一方面则舍弃了原来司法解释中关于安全保障义务人在承担责任后对直接侵权人享有追偿权的规定，未在条文中规定补充责任人的追偿权；在司法实务中则表现为各地法院运用这项制度合理解决了这种频繁的侵权行为，及时维护了当事人合法利益。

第二节侵权补充责任的价值

《侵权责任法》第一次以立法的形式确认了侵权补充责任制度，从此，侵权补充责任作为一种独立的责任形态，与按份责任、连带责任一道，成为我国侵权法上承担侵权责任的责任形态之一。侵权补充责任制度的确立，具有重大的理论价值和实践意义。

一、侵权补充责任制度解决实践中的新问题

传统侵权法领域，侵权连带责任和侵权按份责任是数个不同侵权主体对于同一损害后果承担侵权责任的主要形态。随着社会实践的发展，人们之间的交往日益密切，各种事故频发，因此涌现了各种新型的侵权行为，这种两种责任形态变得越来越不能适应客观需要，不能有效指导和解决实践出来的新问题。虽然后来根据德国学者阿依舍雷提出的不真正连带债务的观点引入了不真正连带责任这种新责任类型，但是，上述三种责任类型均无法有效解决第三人介入时安全保障义务人违反安全保障义务的侵权责任问题。直至侵权补充责任制度的出现，给这个问题带来了合理化的解决方案，有效解决了连带责任和按份责任的适用困境。首先，连带责任适用的前提条件是共同侵权，非共同侵权的情况下不应当承担连带责任。理论上，只有数个行为人对受害人实施了共同侵权行为或者共同危险行为，才负有连带责任，而适用按份责任又需要清楚确定各个侵权人对损害结果发生的原因力问题，在第三人介入情况下安全保障义务人的侵权责任中，安全保障义务人没有履行法定或者约定的安全保障义务只是属于消极不作为，其行为与第三人实施的侵权行为并无共同故意或者过失，因此并不适用连带责任。同时，很多情况下要清楚分析第三人直接侵权行为和安全保障义务人的消极不作为到底哪一个才是导致发生损害的主要原因是很困难的，所以无法适用按份责任解决这类问题。同时，适用连带责任和按份责任会使得直接侵权人赔偿责任有所减轻，以致其在某种意义上获得利益。此外，在不真正连带责任形态下，任一责任人均为清偿全部责任的主体，权利人可以要求任一责任人行使其赔偿请求权。若要法律对补充责任人苛以如此沉重的义务，势必导致经营者负担过重，严重违背了责任和过错相一致的基本原则。可见，只有补充责任能够合理解决上述难题，合理分配了风险和利益。

二、侵权补充责任制度完善了侵权责任的责任形态

数人侵权承担责任的形态可以从原因上来区分。侵权连带责任体现了各责任人共同过错下承担责任的形态，按份责任体现的是行为人各自独立的份额确定的责任；那么，从逻辑完整性而言，就应当存在一种责任，需要体现的是行为人行为虽然各自独立，也无共同故意或过失，但两者的行为互相联系，导致同一结果的发生。这就是不真正连带责任和补充责任，而两者的区别就体现在对结果发生的原因力是否有大小不同上，在不真正连带责任中，责任人对结果的发生的责任是一样的，都全部承担责任。而侵权补充责任中，直接侵权人的行为导致责任的产生，补充责任人的行为与责任无直接原因关系，仅是一般条件或仅对自己的意思表示负责，因此在制度设计上有先后之分，大小之别，可见，补充责任与其他责任形式构成了数人侵权承担责任的完整形态。没有补充责任的数人侵权责任形态在逻辑上是不周全的，在体系上是不完整的。

三、侵权补充责任制度统一了司法判案标准

侵权补充责任是我国侵权法上结合理论和实践所创新的制度，如前述，补充责任制度的确立，解决了在第三人介入侵权情况下，安全保障义务人违反安全保障义务时如何承担责任的问题。在补充责任制度未确立前，这个问题一直困扰理论界和审判实践，有关责任承担的标准在司法审判中长期未得到统一，使得不同法院对于相类似的案件的认定千差万别，导致审判结果不一。法律就是维护公平正义的，同一片蓝天下，同一个国家，相同的案件性质，却遭遇不同的法院判决，接受不同的命运安排，这样的法律权威性公正性是让人质疑的，损害了司法的严肃性，这样的法律也很难让公众遵守，也容易滋生司法腐败。补充责任制度的确立，给司法审判提供了可行的裁判标准，实现了司法公平公正。

四、侵权补充责任制度兼顾了公平

公平原则是民法贯彻始终的重要原则之一。传统侵权法上，对于不作为行为是不得要求赔偿的，但随着社会发展和现代民法作为义务的扩张，不作为行为人因消极不作为亦需要承担法律责任。因此，在这种侵权责任的扩张和受害人利益之间如何实现平衡，就涉及到如何体现法律公平原则的问题。权利的损害应当得到救济，但如果无限扩张其权利请求，必然导致责任人权利的受损。补充责任制度的确立，可以使得上述利益得以平衡，在责任承担上，补充责任作为一种补充性质的责任，扩大了直接侵权人承担责任的能力，保证受害人权利的救济，另一方面，通过类似于先诉抗辩权的设置，赋予补充责任人一道屏障，又有利于补充责任人权利保障。

可见，与连带责任和按份责任相比较，补充责任制度能够公正地平衡权利人和侵权责任人，侵权责任人内部之间的利益关系，一方面给予权利人必要且充分的保护，使其受到损害的权利得到补充，另一方面又考虑到各个侵权责任人的责任程度，不致使其承受过重的负担，充分体现了民法的公平原则。

第三节侵权补充责任的理论依据

虽然我国在立法上已经充分肯定了侵权补充责任制度，但是由于对补充责任制度研究较为薄弱，尤其是对补充责任制度的理论基础更是鲜有深入论述，仍未见通说，学者对此问题是各有主张，大体上有如下几种。

一、不真正连带责任说

不真正连带责任说是国内主流的观点。杨立新教授是该说的倡导者，早在其《论侵权责任的补充责任》一文中就提出，“侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，其性质属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）”，“补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务学说，是由学说发展而来的民法理论，并为各国司法实践所采用，并建立起相应的法律制度”。虽然在该文中杨立新教授并未具体阐释具体理由，但关于补充责任性质是不真正连带责任的观点影响甚大，此后，有些学者对补充责任进一步分析，认为不真正连带责任是补充责任的上位概念，而补充责任则是不真正连带责任的下位概念，甚至有司法实务者在对现行法规进行一番考察以后，仍然得出不真正连带责任和补充责任是源于相同理论的结论。

笔者认为，将不真正连带责任作为补充责任的理论基础进行阐述，并将补充责任视为不真正连带责任的一种，在理论上是行不通的，无法从本源上对侵权补充责任作出解释。第一、不真正连带责任一直没有被我国法律所采用，也没有得到各国民法的认可，在我国，对于这种“无意思联络的数人分别侵权行为且足以造成全部损害的情形，侵权法则规定为连带责任”，故以不真正连带责任作为补充责任的理论依据，显得非常苍白无力。第二、如果将补充责任等同于不真正连带责任，则没有必要再创设补充责任这个概念及其相应制度了。第三、把补充责任作为不真正连带责任的下位概念，这样的划分在逻辑上是无法自足的，即意味着在不真正连带责任下仍有不同种类的责任划分，那么这样划分的依据是什么？与补充责任相对应的另一种责任又是一个什么样的概念呢？第四、如果认为侵权补充责任是不真正连带责任的种概念，那么，种概念应当具备属概念的所有特征，然而，侵权补充责任和不真正连带责任的区别是非常明显的，在本质上并非同类型的责任。具体区别将在下文论述。

二、广义的共同责任说持该说的是张新宝教授。张新宝教授将共同侵权责任作了扩大化的理解后得出该结论，他首先认为“共同侵权责任即指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任”，进而推导出“补充责任是共同侵权责任的一种责任形式，因为它与连带责任、按份责任等责任形式一样，都是解决数个赔偿义务人对同一损害承担赔偿责任问题的”。

笔者认为将侵权补充责任归结为一种共同责任，是不正确的。首先，依照该共同侵权责任的广义定义，其强调的是数人对同一损害结果承担责任，而忽略了共同侵权责任中有关主观状态的共同性，造成该定义下的共同侵权责任与多数人侵权责任并无二致。而在多数人侵权责任下，依然有共同责任和非共同责任的区分。其次就是将补充责任视为共同责任违背了共同责任的基本原理。共同责任产生的基础是共同过错。即便张新宝教授本人亦认同，“共同过错主宰着共同侵权责任”。但侵权补充责任的产生，补充责任人与直接侵权人在主观上无任何的意思联络，没有共同的过失或者故意，很明显补充责任缺乏成立共同责任的前提。再次，数人共同侵权承担共同责任情形下，每一个责任人都是责任的承担者，责任承担主体必然是复数，而在补充责任中，虽然在很多情况下是由直接侵权人与补充责任人共同承担了侵权责任，似乎与共同责任承担方式具有相同之处，但是，存在仅仅由直接侵权人（在具有充足履行能力之时）承担单一责任而补偿责任人不承担责任特定情形，责任承担主体可以是单数，这是显然与共同责任构成原理相违背的。最后，广义的共同责任认为补充责任是共同责任的一种，但该说“难以解释补充责任以外，还存在另外一个与之相对应的责任，即第三人的直接侵权责任”，因为按照该主张，即得出直接侵权责任与补充责任结合起来可以构成共同责任。这明显是一种谬误。可见，补充责任属于数人侵权责任，但是一种单独责任而不是共同责任，传统共同责任理论下无法催生补充责任这种新型的侵权责任形态。

三、广义的请求权竞合说

关于侵权补充责任与广义的请求权关系，虽然杨立新教授也认为，“补充责任也属于广义的请求权的一种”，但未见杨教授深入论述。我国学者中较早论述该问题的是上海市第二中级人民法院的袁秀挺法官。在其《论共同责任中补充责任的确认和适用——兼与非真正连带责任的比较》一文中，从请求权竞合权的角度考察了补充责任的理论基础，她认为，补充责任符合请求权竞合的基本特征，是一种有行使顺序的请求权竞合。同时，补充责任制度是广义责任竞合理论的丰富和发展。也有不少司法实务者同意这种观点。

笔者认为，该说的提出是有一定的创新及积极意义的，揭示了补充责任制度下权利人请求权行使的基础性问题，但该说仍无法为补充责任提供正确的理论。因为：第一、该说的是将补充责任归入共同责任后再从责任竞合的角度进行考察，其本质上也是共同责任说，在上文已经指出了共同责任说的误区。第二、认为广义请求权竞合理论是补充责任的理论基础，这仅仅是从表面通过考察权利人对不同责任人之间的请求权关系得出的结论，请求权只是侵权行为发生以后权利人的权利主张问题，并非补充责任的内源性理论基础。第三、请求权竞合理论认为是请求权的竞合是因一个法律事实产生了多重请求权，虽然表面上受害人对补充责任人和直接侵权人享有数个请求权符合多重请求权的要件，然而，补充责任的发生是由两个不同事实的结合引起的，分别是补充责任人消极不作为的事实和直接侵权人积极作为的侵权事实，诚然，补充责任人与直接侵权人承担责任的范围有一定程度的重合，但这并不符合请求权竞合的基本原理。第四、传统请求权竞合理论并无所谓有行使顺序的请求权竞合，该说是根据补充责任制度有关先诉抗辩权的设计来倒推其理论依据，很明显颠倒了逻辑。

四、民事责任论

黄龙教授从民法基本原理分析了补充责任，认为“补充责任的法理基础是民事责任的一般原理、民事责任分类原理和民事责任关系原理三大部分……民事责任关系论是补充责任的核心理论”。笔者暂且称其该理论为民事责任论。其基本观点认为，补充责任是一种特殊的民事责任，具有民事责任的共性，民事责任的构成原理、民事损害原理和责任承担原理等是支撑补充责任的基本原理。“补充责任是民事责任关系论的运用，体现在利用责任优先规则协调与处理不同民事责任之间的关系”，黄龙教授提出补充责任是“适度游离于共同责任与单一责任的第三状态责任即牵连性责任”的概念。

笔者认为，黄龙教授提出补充责任是一种牵连性责任的概念令人耳目一新，突破了此前学者的固有研究范式，从民事责任最基本原理着手，探究了补充责任的理论基础，是补充责任制度研究中的重大创新。笔者同意黄教授对补充责任理论基础的概括性归纳，但由于黄教授是从民法角度去阐述补充责任的理论基础的，具有高度的概括性和抽象性，无法体现侵权补充责任的理论依据。

基于上述思考，笔者认为，侵权补充责任的理论依据是过错责任和公平原则。在理论上，补充责任贯彻了责任自负的侵权法基本原则，在立法上，则体现了对补充责任人过错进行惩罚的一种否定性评价。可见，在补充责任人未履行其职责或违反了法律规定，造成他人受到第三人侵害发生人身财产损害的，补充责任人仅在自己有过错的情况下承担侵权补充责任，没有过错则不承担责任。其过错体现在行为人违反了其应当承担的积极作为的义务，是一种不作为过错。同时，侵权补充责任人的责任有无及其范围应根据其过错的有无和大小来决定。公平原则则体现在两个方面，一是根据社会经济发展，要求经营者等行为主体对与其有紧密关系的消费者等群体的利益负有保障义务，在这些个人受到损害时承担责任，使得受损的权利得到救济；二是在权利人要求经营者等行为主体承担责任时设置了限制条件，即要求权利人应当先向直接侵权人承担责任。这些制度设计均体现了法律对各方当事人利益平衡的考虑，是公平责任的运用。

第二章侵权补充责任的界定

第一节侵权补充责任的定义

关于侵权补充责任的定义，国外民法未见系统性规定，我国司法解释及侵权责任法仅仅对在何种情形下适用侵权补充责任作出规定，亦未对补充责任在立法上进行相应定义。在我国学界对补充责任概念的认识至今尚未统一，处于众说纷坛的状态之中。

魏振瀛教授较早定义了补充责任，认为“补充责任是在责任人的财产不足以承担其应付的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任”。张新宝教授认为，补充责任的含义是，“在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。此外，在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权”。而杨立新教授则认为“侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态”。还有学者认为，“补充责任是根据法律规定或当事人约定产生的一种特殊民事责任，是指在两个针对同一权利主体和同一损害的具有主次关系或主次之分的民事责任中，对主责任起着补充作用且其法律效力低于主责任的责任，是次责任的一种表现形式，是牵连性责任”。

笔者认为，第一种定义界定言简意赅，概括了补充责任的基本含义，但是该定义过于简单，未能反映补充责任的全部要素和其独特的法律地位。第二种定义较为周全地涵盖了补充责任的要素，并通过列举的方式阐明补充责任的有关规则，但作为定义，其抽象性显然不足，略显拖沓沉冗。第三种定义则将补充责任等同于不真正连带责任，对两者不作区分，同时该定义周延性不够，不能显示补充责任的本质特征。第四种定义较为科学地揭示补充责任的法律地位及与主责任的关系，但该定义未能清楚说明补充责任的位次关系，同时将补充责任定位为法律效力较低的责任，则有不妥，因为在补充责任人承担责任时，其清偿效力显然与直接侵权责任的相一致。

那么，应当如何定义侵权补充责任？笔者认为，定义首先应当体现该责任“补充”的特性，这种补充独特性可以从程序和实体两方面去理解：

首先是在程序上的补充，是一种有位次关系，有先后顺序的补充，即补充责任人在违反相关义务的前提下，发生第三人介入侵权造成损害的，应首先由直接侵权人承担赔偿责任，只有在直接侵权人无力承担全部责任时，补充责任人才在限定的责任范围内承担补充赔偿责任。

其次是在实体上的补充，即在赔偿范围及赔偿数额上的补充。根据法律规定，补充责任人仅在其过错范围内承担相应的补充责任，因此，从实体意义上来理解，补充责任人承担责任是有一定限额的，而不是像其他学者理解的那样，只要直接侵权人无法赔偿的部分，补充责任人就应当全部赔偿，这样的理解明显是曲解了补充责任的补充性质。

试举一例以说明上述两种层次关系，甲在乙经营的场所受到丙的侵害，损害为1000元，那么丙应当1000元的赔偿责任，乙在200元的范围内承担补充责任。在该例中，程序上甲应当先要求丙承担责任，在丙无力赔偿时才能要求乙承担责任；在实体上，则是无论任何情况下，乙承担的责任限额均不超过200元。乙承担的责任就是补充责任。上海市高级人民法院《民事法律适用问答》中，为我们进一步增进对补充责任的理解进行了有益的探索，对承担补充赔偿责任者，其建议的判决主文为：“判决赔偿义务人ⅩⅩⅩ（在ⅩⅩⅩ范围内）承担补充赔偿责任”。此外，值得注意的是，根据侵权责任法的规定，补充责任人在承担补充责任后，不具有向直接侵权人追偿的权利。

因此，笔者认为，侵权补充责任是指数个责任人对同一权利主体造成的同一损害，在直接侵权人不能赔偿或不能完全赔偿时，由补充责任人根据其过错在一定限额内承担补充赔偿责任的责任形态。

第二节侵权补充责任的特征

侵权补充责任作为承担侵权责任的一种新类型，其法律特征非常明显，概括为以下几点：

一、侵权补充责任是一种过错责任

侵权补充责任是一种以过错责任为归责原则的法律责任。也就是说，过错是补充责任人承担责任的前提条件，只有存在过错的情况下，才承担补充责任，没有过错，补充责任人将不承担责任，这是区别于严格责任的，体现了传统侵权法上过错归责和责任自负的精神。根据《侵权责任法》的规定，不论是安全保障义务人还是学校等管理机构，抑或是劳务派遣单位，其承担相应补充责任的前提就是有过错，包括未尽到安全保障义务、未尽到管理职责等。关于如何认定补充责任人的过错问题，将在下文补充责任构成要件中进行论述。

二、侵权补充责任是一种有特定范围、有一定限额的责任

由于侵权补充责任是一种过错责任，那么侵权补充责任的大小主要决定于补充责任人过错的大小，因此，侵权补充责任就是一种有特定范围、有一定限额的责任。参照《人身损害赔偿解释》的规定，这种范围是指在“未尽合理限度范围内”或“在其能够防止或者制止损害的范围内”承担过错责任。可见，补充责任仅仅是补充直接侵权责任的责任，是一种不完全的赔偿责任。有些学者认为，补充责任可以是一种完全责任，即在直接侵权人无法承担责任时候应当承担全部赔偿责任。笔者认为这种观点是错误的。需要进一步说明的是，补充责任人仅在该特定范围或限额内承担责任，对于超出该范围的赔偿不负有任何赔偿责任。

三、侵权补充责任是一种相对独立于直接侵权责任的责任

侵权补充责任的独立性包括责任成立的独立性和履行责任的独立性。责任成立的独立性是指侵权损害结果发生后，补充责任人是根据自身过错有无及大小确定责任的有无及大小，直接侵权人的责任不会因为补充责任人的上述过错存在而减轻，无论补充责任人过错大小，直接侵权人依然按照其侵权行为承担责任。履行责任的独立性则是指在直接侵权人行踪不明或无法清偿全部债务时，补充责任人可以单独向权利人履行责任。当然，这种独立性是相对的，补充责任的成立仍然有赖于第三人直接侵权事实的发生，若果直接侵权事实不发生，补充责任则无从谈起；其消灭也有赖于直接侵权责任是否完全履行，直接侵权责任经履行消灭的，补充责任也将随之而消灭。

四、侵权补充责任是一种附条件的责任

这个特征表明，侵权补充责任的适用是有一定条件的，是以有关条件是否成就来决定其适用的。“补充责任的附条件特性表现在：一方面，作为一种特殊的民事责任，补充责任在适用上是有条件限制的。当直接侵权人不清或者无法找到直接侵权人、直接侵权人无力承担责任或者无力承担全部责任时，才能追究责任人的补充责任。另一方面，当条件消失即主责任通过履行而消灭时，补充责任也归于消灭，补充责任具有一定的依附关系”。

五、侵权补充责任是有一定追究顺序的责任

在发生侵权补充责任的情况下，权利人要求补充责任人承担责任时受到一定程序限制的，补充责任制度的设计就要求权利人应当先行追究直接侵权人的责任，补充责任人是顺序在后的责任人。根据直接侵权人的责任承担能力，当其下落不明、不能承担责任或无力承担全部责任时，补充责任人才顺位承担责任。权利人未履行请求直接侵权人赔偿程序，径行向补充责任人请求赔偿的，补充责任人可以拒绝权利人的请求，这样的设置，有利于协调直接侵权人与补充责任人的责任关系，可以在不影响受害人权利救济的情况下保护补充责任人的合法利益。当然，在权利人要求补充责任人承担责任时，补充责任人亦可放弃其顺位利益，满足权利人的权利诉求，但此种履行将面临不能得到追偿的结局。

六、侵权补充责任是一种终局责任

终局责任是与非终局责任相对的概念。终局责任是指责任人根据法律规定，其是法律责任的最终承担者，其承担责任是终局性的，责任人在承担责任后不能向其他责任人追偿的责任形式。此处强调补充责任是一种终局责任是以补充责任人已经承担了相应责任的角度而言的，如果补充责任人不需要承担责任，则不在责任是否为终局的问题。将补充责任界定为终局责任的依据在于《侵权责任法》未对补充责任人承担责任后的追偿权作出规定，有别于司法解释中赋予安全保障责任人的追偿权，因此可以认为，补充责任人不具有追偿权。这是侵权责任法颁布后补充责任人权利的重大区别。笔者认为，这也是立法者考虑到补充责任对于损害结果的发生存在一定过错，故没有赋予补充责任人追偿权。

第三节侵权补充责任与其他相关责任的比较

由于民事责任的种类多样，有按份责任、连带责任和不真正连带责任等形式，在实践中，还有替代责任、补偿责任等法律概念，因此，对补充责任与这些民事责任及相关概念进行比较，以厘清他们的联系与区别，有利于在实践中更好把握和运用侵权补充责任。

一、侵权补充责任与不真正连带责任

不真正连带责任与侵权补充责任具有较强的相似性，以至于不少学者认为两种责任性质一致。不真正连带责任是指“多数责任人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的一种责任方式”。不真正连带责任产生的原因在于不真正债务的不履行。如前述，有学者认为补充责任来源于不真正连带责任，是不真正连带责任的一种，两者并无实质区别。笔者认为这种观点是不正确的，虽然不真正连带责任与补充责任两者的确具有相似之处，例如数个行为人的数个单独行为是两者产生的原因，基于不同的法律关系和不同的事由而发生不同债务的偶然竞合，数个行为人各自主观状态独立，没有任何意思联络等等，但是，深入探究两者的内涵和相应制度设计，他们的区别还是比较明显的：

（一）责任发生的原因不同多数债务人承担不真正连带责任的原因是不同的，可能是基于作为侵权，可能基于是违约，但行为各自独立，责任人对责任的承担不存在相互间的作用而受到影响，而补充责任的发生通常是存在于责任主体间有关联或者有法定、约定义务的特定情形，是侵权行为导致，而补充责任人一般没有积极的作为行为，责任间存在相互影响和作用的情况。

（二）责任人承担责任时是否存在先后顺序不同

不真正连带责任中，各责任主体人之间没有清偿顺序的前后之分，权利人对各个责任人的请求权是平行关系，不论责任人是否为终局责任人，权利人均可以任意选择其中一责任人要求其履行全部债务，也可以一并要求全部履行；而补充责任中，直接侵权人和补充责任人则有严格的清偿顺序，直接侵权人是第一顺位清偿人，补充责任人是第二顺位清偿人，位于第一顺序的直接侵权人应当首先承担责任，权利人不可以越过直接侵权人先行要求补充责任人承担责任。

（三）责任人承担责任范围的不同

不真正连带责任中，各债务人对于债务均负全部履行的义务，对外责任范围是完全重合的；而补充责任中只有直接侵权人需负全部履行义务，虽然法律规定补充责任人需根据其过错的大小决定承担相应部分的补充责任，但是补充责任特殊之处就在于补充责任人的责任是补充性的，其责任范围具有不确定性，依赖于直接侵权人承担责任的可能性及实际履行能力，补充责任人不一定是最终责任承担主体。即便实践中补充责任常被限定在一定范围，但也会因第三人能够全额赔偿而不需要承担责任。

（四）因果联系不同

不真正连带责任存在终局责任人的情况下，其因果联系是，如果责任人没有任何过错或者违约，终局责任人是不可能给权利人造成损害；而在补充责任中，一般情况下是，即便没有补充责任人的过错或者违约，直接侵权人也有给权利人造成损害的可能。

二、侵权补充责任与侵权连带责任

在我国侵权行为法领域，连带责任是数人共同侵权承担民事责任的主要形态之一，是指由法律专门规定的应由共同侵权责任人向受害人承担的共同的和各自的责任。其侵权法上的内涵是：“数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任；其中的任何一个责任主体对全部损害有义务承担侵权责任；在责任主体之一人（或者部分人）对全部损害承担了侵权责任之后，对外则免除了其他连带责任人应承担的赔偿责任。他有权向其他未承担责任的其他责任主体追偿，请求偿付其承担应当的赔偿数额。”侵权补充责任与侵权连带责任也是有一些相似之处，一是侵权行为人均为两人或两人以上；二是在特定情况下某一责任人的全部清偿行为，可以使得全体责任人的责任归于消灭。两者的区别则在于：

（一）责任产生的原因不同

侵权连带责任的发生，是由于数个侵权行为人的同一个行为、同一个原因，该行为和原因一并指向损害后果。而侵权补充责任的产生，是因为数个行为人的数个行为结合，即数个行为人之间的侵权责任关系必须是基于不同的法律事实而发生，这数个行为不是累加起来成为一个侵权行为，而是单独的能够区分开来的两个侵权行为。

（二）行为人的主观状态有所不同

由于共同侵权行为或者共同危险行为才引发共同行为人侵权连带责任的产生，因此共同行为人在主观上必须具有共同过错，在主观上有关联有集合点，共同过错是将多个责任行为相互连结的纽带，若果没有共同过错，就不成立连带责任了。而侵权补充责任的数个行为人之间是没有任何意思联络，没有共同侵权的过错或意图，每个行为人的主观状态都是自成一体。由此可见，在实践中区分两种责任的重要标准之一就是行为人之间是否具有共同过错。

（三）行为人的内部关系不同

侵权连带责任中任意一个责任人对外都负有全部清偿责任，当一个或者数个责任人履行了全部清偿责任以后，就获得了对没有承担责任的其他共同责任人的追偿权，有权要求其承担他应当承担的份额，这是侵权连带责任人之间的内部求偿关系。而侵权补充责任中则不存在这种内部分担责任的关系。补充责任人承担相应责任后，不具有向直接侵权人追偿的权利。直接侵权人承担相应责任后，亦不得以补充责任人具有过错为由要求其承担相应的责任。

（四）责任承担的顺序不同

侵权连带责任人承担责任时是不区分先后顺序的，在权利人请求任何一个责任人承担责任的时候，此等责任人应当无条件的对共同侵权行为产生的赔偿责任承担全部责任，不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝，也不得以责任人之间对责任的承担有约定为由拒绝。这种承担责任的无次序性是连带责任的主要特征。在这个方面，补充责任人则是在清偿位次中位于第二顺序的责任人，只有在直接侵权人按照第一顺序承担责任且出现赔偿不足的情况下，才承担补充责任。

（五）责任范围不同

侵权连带责任各责任人的责任范围对外是完全重合的，即对权利人均负有全额清偿责任，一人或数人承担全部责任后，连带责任消灭。而补充责任人的责任范围是有一定限额的，即与补充责任人过错大小相适应的责任范围，补充责任人仅在该范围里承担责任。

三、侵权补充责任与侵权按份责任

在侵权法领域，承担侵权按份责任主要是“多因一果”行为，即无意思联络的数人侵权。数人承担按份的侵权责任，是指“在数个责任主体在无过错联系的情况下各自实施的行为结合在一起，每个人按照自己的过错和原因力，承担自己的责任份额的侵权责任形态”。适用按份责任的情况下，各侵权责任人仅对自己应当承担的责任份额独立承担清偿责任，当责任人承担了该责任份额以后，该责任人的民事责任即告消灭，其就该责任而言不具有追偿权。补充责任和按份责任的区别主要在于：

（一）发生损害事实的原因不同

按份责任的各个行为间接地发生结合而产生同一损害事实。补充责任中，损害事实虽然是同一的，但其产生的根源是不同法律事实所引起的独立的法律关系，各自独立。

（二）适用的前提不同

数人共同侵权以及能够确定各个侵权行为人的原因力是适用按份责任的前提。而侵权补充责任适用的前提是难以区分原因力，无从区分哪个原因是主要原因和次要原因。

（三）是否最终承担责任不同

按份责任中各按份责任人均应对外承担一定份额的责任。但补充责任中，虽然补充责任人在一定范围内负有清偿责任，但是否最终承担责任却很大程度上受制于直接侵权人承担责任的情况，如果权利人通过直接侵权人得以实现其请求，那么，补充责任人将无需承担责任。

事实上，案件的复杂性决定了上述区分仍无法满足实践需要，例如适用前提即原因力的大小问题仍需在具体案件中分析，因此有些学者借此提出补充责任可以通过过错大小及原因力理论要求责任人承担按份责任，有些情况下则承担连带责任。也有学者提出安全保障义务人因第三人侵权所承担的责任，界定为无意思联络数人侵权的按份责任。

四、侵权补充责任与替代责任

一般情况下，每个人都应当为自己所犯的过错承担直接的法律责任，但是在某些特殊情况下，根据法律的规定，某些特殊的主体却需要为他人所犯的过错承担法律责任，这种在特定情况下承担的责任，称为替代责任。替代责任又称转承责任，是特殊侵权责任的主要形式。替代责任与补充责任的相同点在于，两者都有两个或两个以上主体，而且主体之间对损害结果的发生没有共同过错，主体之间不承担连带责任，两者对外效力基本一致，两者的区别则主要体现在：

（一）责任主体数量不同

由于替代责任是代人受过，属于间接责任，所以直接侵权人不是责任人，替代责任只有一位责任人，是与直接侵权人有特定关系的主体。而补充责任中有两个或以上的责任人，直接侵权人是第一责任人，补充责任人是第二顺位责任人。

（二）主体之间的关系不同

替代责任的替代责任人与直接侵权人或者致害物之间有特定的关系，例如监护、雇佣、代理或其他身份关系。而在侵权补充责任中补充责任人与直接侵权行为人之间不存在这种特定的关系。特定关系是否存在是区别两种责任的最明显之处。

（三）是否需要考虑责任人过错不同

替代责任一般不需要考虑替代责任人的过错，只要致害人或致害物造成损害，替代责任人应当为其承担责任，实行无过错归责原则或过错推定原则。而补充责任人承担补充责任的依据在于其存在违反法律规定，具有消极不作为的过错，实行的是过错责任原则。

（四）责任承担后效力有所不同

替代责任人承担责任后，存在可追偿或不可追偿的情况，如果致害人因为其过错侵权，替代责任人可向其形式追偿权，而在致害物侵权和公务人员执行公务中没有过错造成损害的情形下，责任人则不可追偿。而补充责任人承担责任后，不具有追偿权。

五、侵权补充责任与补偿责任《民法通则》第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”，这是我国法律对补偿责任的一般性规定，其他法律及司法解释中也可见相类似的规定。补偿责任是指“民事主体基于特定的事由或原因，依法应向损害人承担的以补偿财产义务为内容，带有弥补损害特性的特殊民事责任”。补偿责任与补充责任的共性表现在两者都是一种特殊的民事责任，都是为了弥补受害人同一损失而创设的责任。但是两者又有区别：（一）适用的归责原则不同。补充责任适用过错责任原则，没有过错是不产生补充责任的，而补偿责任是非过错责任，可以由非违法行为引起，其适用的是公平原则。（二）责任的独立性不同。补充责任需要有一个与之相对的直接侵权责任的存在，而补偿责任则没有这样的要求，在考虑受害人损害，衡量双方当事人财产状况及其他因素基础上，即可适用补偿责任。

第三章侵权补充责任的构成及其效力

第一节侵权补充责任的构成

侵权责任构成要件是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件。“行为人实施某种致人损害的行为以后，只有在符合一定的条件下才承担责任，这些条件就是侵权责任的构成要件。”关于侵权责任的构成要件，理论上有“四要件说”和“三要件说”，持“四要件说”的学者认为构成要件包括行为的违法性、过错、损害事实和因果关系，而“三要件说”则认为过错已经吸收了行为的违法性，违法性没有独立存在的价值而应当被已客观化的过失取而代之。

鉴于侵权补充责任的发生基于一种消极的不作为，具有与一般积极作为侵权不同的特性，因此，笔者认为将行为的违法性作为侵权补充责任构成要件予以探讨是有必要。由此，侵权补充责任的构成要件是：受害人有损害事实，行为人负有作为义务而不作为，行为人不作为具有过错，损害事实与行为人不作为的行为之间具有因果关系。此外，由于安全保障义务人是承担补充责任的主要类型，下文主要就该类型的构成要件进行探讨，以便具有普遍意义。

一、受害人受有损害

在这个构成要件中探讨两个方面的内容，即如何确定受害人的范围和损害事实。我们先来看看受害人的范围如何确定。

（一）受害人范围的确定

行为人在多数情况下均面对开放性的不确定多数的人群，因此确定受害人的范围对于补充责任人的是有意义的。这个范围确定的问题也就是补充责任人应当对谁承担责任的问题。一般而言，行为人与受害人都具有为较为紧密的关系，概括起来，“较为紧密的关系”大约有以下几种：一、双方处于缔约磋商的过程之中，形成缔约磋商关系，例如消费者进入超市选购商品；二、双方已经建立了合同关系，例如旅客已经在酒店办理完入住手续；三、合同完毕后的附随义务关系，例如顾客用餐完毕后在离开餐厅的途中；四、行为人因先行行为与受害人形成较为密切的关系，例如某人带邻人小孩外出爬山，因此而对该小孩负有保护义务。对这些关系紧密的受害人因第三人侵权造成损害的，行为人就应当承担补充责任。但如果行为人与受害人互不相识，则行为人对此损害就不负有赔偿责任了，例如甲在大街上看到乙被他人侵害，由于甲与乙没有较为紧密的关系，因此其不对乙负有保护义务。

除此以外，受害人还应当包括那些虽与行为人没有紧密关系，但进入行为人控制的某种开放性的场所的人。在台湾地区的一个判例因否认了这种观点受到了学界非议，案件中受害人是入住被告酒店的一个宾客所召来的私娼，后饭店大火因走投无路从7楼坠下至4楼阳台，经呼救无人后又从阳台跳下重伤致死。酒店相应楼层的服务生未遵守服务规则，擅自入睡，起火时未能依次通知各房客逃离，总机处也没通知火警发生，受害人父母遂主张酒店赔偿损失，但法院以受害人仅为房客召来的私娼，非登记之宾客，与酒店无任何关系，对受害人不负业务上过失责任为由驳回其请求。学者一致认为，“从事某种业务或者职业应当承担一定的作为义务，开启来往交通，引起正当信赖对于进出旅馆，利用其设施之人，包括住宿客人的访客……应注意防范危险的发生……尤其是火灾…的通知协助。此项防范义务，应及于住宿旅客的来访妻儿、亲友、甚至应召女郎等。而不能认为失火时，仅需通知与其有契约关系的客人，而不必告知其他宾客。”

（二）损害事实

损害事实是指由于一定行为致使权利主体人身权利、财产权利或其他权利受到侵害，并导致财产或非财产利益的减少或者灭失的客观事实。由于侵权责任的基本功能在于对受害人的进行补偿，因而无损害即无责任。如果仅仅存在违法行为，但无损害结果，那么侵权责任亦无从产生。损害事实包括三大类：一是人身损害事实，二是财产损害事实，三是精神损害事实。由于损害事实的确定较为容易，本文对不予涉及。

在这里需要讨论的是侵权补充责任中损害事实范围问题。因为法律已经规定，补充责任人根据其过错承担相应的补充责任，司法解释也规定，所以侵权补充责任所及的损害事实范围不等同于受害人所受到的全部损害。

1、侵权补充责任指向的损害事实是否包括财产损害？

原在《人身损害赔偿司法解释》中，首先就开宗