南郡卒史复攸等狱簿再解读

“南郡卒史复攸等狱簿”再解读*杨振红

刊于中国政法大学法律古籍整理研究所编《中国古代法律文献研究》第八辑，社会科学文献出版社，2014年12月

内容摘要：张家山汉简《奏谳书》案例一八“南郡卒史复攸等狱簿”是考察秦汉审判制度的重要案例。本文在前贤研究基础上，对释文的断句、释读、理解等提出新看法，并译成白话文，进而对此案的审判性质、相关法律问题等进行探讨。本案不是现代审判制度中的重审或再审案，而是接到最高级监察机构——御史举劾、指示后进行的立案审判，为初审案。“复”通“覆”，无重新、再次之意。“复狱”由御史发起，案由为攸县令上书请求减免新黔首罪，御史认为是“欲纵囚”，故根据其“受公卿奏事，举劾按章”的职责进行举劾，并下南郡进行“复狱”。为南郡卒史复攸县利乡反狱系列狱案之一。关键词：复(覆)狱初审上书举劾按章儋乏不斗篡遂纵囚

张家山汉简《奏谳书》案例一八“南郡卒史盖庐、挚、朔，叚（假）卒史瞗复攸等狱簿”，自1995年在《文物》公布释文以来，由于学者的不断努力，研究逐渐深入，无论是对简文的释读、内容的理解还是相关法律制度的复原，都有了很大进展。\o""[1]但截至目前，关于此案例仍有进一步探讨的余地。本文拟在前贤基础上，对本案例的释读、理解及相关问题作进一步的讨论。一、文本解读为了便于讨论，本文以《二年律令与奏谳书》\o""[2]的释文为底本，重新分段、标点，改动处以页下注标明。

A.·南郡卒史盖庐、挚、朔，叚（假）卒史瞗复攸等狱簿。(简124)B.御史书以廿七年二月壬辰到南郡守府，即下，甲午到盖庐等治所，其壬寅挚益从治，上治(简125)它狱。C.·四月辛卯瞗有论去。五月庚午朔益从治，盖庐有资（赀）去。八月庚子朔论去。尽廿八年九月甲午已。(简126)凡四百六十九日。朔病六十二日。\o""[3]行道六十日，乘恒马及船行五千一百卌六里，（率）之，日行八十五里，(简127)畸（奇）卌六里不（率）。除弦（元）、伏不治，它狱四百卌九日，定治十八日。(简128)D.·御史下书别居它笥。E.·今复之：曰：“初视事，【一】苍梧守竃、尉徒唯谓：‘利乡反，新黔(简129)首往（击），去北当捕治者多，皆未得，其事甚害难，恐为败。’【二】\o""[4]视狱留，【三】以问狱史氏。\o""[5]氏曰：(简130)‘苍梧县反者，御史恒令南郡复。【四】义等战死，新黔首恐，操其叚（假）兵匿山中，诱召稍(简131)来，皆榣（摇）恐，畏其大不安，有（又）须南郡复者，即未捕。’\o""[6]【五】义等将吏卒（击）反盗，弗先候视，(简132)为惊败，义等罪也，上书言财（裁）新黔首罪。【六】它如书。【七】”F.竃、徒唯曰：“教谓新黔首当捕者不得，(简133)勉力善（缮）备，弗谓害难恐为败。唯谓久矣，忘弗识。它如。”G.·氏曰：“刻（劾）下，与脩（攸）守(简134)媱、丞魁治。\o""[7]【八】令史与义发新黔首往，候视反盗多，益发与战，义死。脩（攸）有（又）益发新(简135)黔首往（击）破。凡三辈，并主籍。其二辈战北当捕名籍、副并居一笥中，亡不得，未(简136)有以别智（知）当捕者。及屯卒备敬(警)，卒已罢去移徙，遝之皆未来。【九】好畤辟有鞫。\o""[8]氏(简137)以为南郡且来复治。问，氏以告，不智（知）上书。它如。”H.媱、魁言如(简138)氏。I.·诘氏：“氏告曰：‘义等战死，新黔首恐，操其叚（假）兵匿山中，诱召稍来，皆榣（摇）恐，(简139)畏其大不安，有(又)须南郡复者，即未捕。’吏讯氏，氏曰：‘主新黔首籍三辈，战北皆并(简140)居一笥中，未有以别智（知）当捕者，遝未来，\o""[9]未捕。’【一○】\o""[10]前后不同，皆何解？”氏曰：“新黔(简141)首战北当捕者，与后所发新黔首籍并，未有以别智（知）。主，遝未来，狱留须。(简142)为攸令，先闻别异\o""[11]，不与它令等。义死，黔首当坐者多，皆榣（摇）恐吏罪之，有（又）别离居(简143)山谷中，民心畏恶。恐弗能尽偕捕，而令为败，幸南郡来复治。视事掾(录)\o""[12]狱，【一一】问氏，氏即以(简144)告，恐其怒，以自解于。\o""[13]实须来别籍，以偕捕之，请（情）也。毋它解。(简145)”J.·诘：“（击）反群盗，儋乏不斗，论之有法。【一二】挌掾狱，【一三】见罪人，不以法论之，而上书言独财（裁）新黔首罪，是欲(简146)绎（释）纵罪人也。何解？”曰：“闻等，\o""[14]上论夺爵令戍。【一四】\o""[15]今新黔首实不安辑，上书以闻，欲陛下幸诏以抚定之，不敢择（释）(简147)纵罪人。毋它解。(简148)”·诘：“等虽论夺爵令或〈戍〉，而毋法令。\o""[16]人臣当谨奏〈奉〉法以治。今绎（释）法而上书(简149)言独财（裁）新黔首罪，是欲绎（释）纵罪人明矣。吏以论，何以解之？”曰：“毋以解之，罪。”(简150)K.·问：【一五】南郡复吏到攸，攸遝未来，未有新黔首当捕者名籍。来会建〈逮〉，曰：“义死，自以(简151)有罪，弃籍去亡。”\o""[17]得，熟视氏所言籍居一笥中者，不署前后发，毋章，朵\o""[18]不可智（知）。南郡复吏(简152)乃以智（知）巧令修（攸）诱召（聚）城中，谮（潜）讯传先后以别，捕（系）战北者。狱留盈卒岁，不具(简153)断，苍梧守已劾，论\o""[19]□媱、魁各□，氏一甲。\o""[20]及吏卒不救援义等去北者，\o""[21]颇不具，别奏。【一六】它如(简154)辤（辞）。L.·鞫之：义等将吏卒新黔首（击）反盗，反盗杀义等，吏、新黔首皆弗救援，去北。当(简155)遝，传诣脩（攸），须来以别黔首当捕者。当捕者多别离相去远，其事难，未有以捕章(简156)捕论。【一七】上书言独财（裁）新黔首罪，欲纵勿论，得，审。M.·令：【一八】所取荆新地多群盗，吏所兴与群盗遇，(简157)去北，以儋乏不斗律论。律：“儋乏不斗，斩。”“篡遂纵囚，死罪囚，黥为城旦，上造以上耐为鬼薪。”【一九】以此(简158)当。·当之：当耐为鬼薪。·（系）。(简159)N.讯者七人，其一人（系），六人不（系）。【二○】(简160)O.不存【二一】皆不讯。(简161)\o""[22]

注释：【一】初视事。高恒译文：“我开始审理此案时”。\o""[23]按：指刚刚上任攸县令一职。\o""[24]视事，就职治事。《汉旧仪》卷上：“诸吏初除谒视事，问君侯应閤奴名，白事以方尺板叩閤，大呼奴名。”\o""[25]《史记集解》引《皇览》曰：“亚父冢在庐江居巢县郭东。居巢廷中有亚父井，吏民皆祭亚父于居巢廷上。长吏初视事，皆祭，然后从政。”\o""[26]上任是在利乡反叛事件发生，攸县三次发兵平叛，领兵的令史义战死，令史逃亡之后。因此，很可能是因为抓捕去北者的需要，才被任命为攸县新县令的。【二】其事甚害难，恐为败。张建国认为,“恐”的意思是担心，“败”指败事、败官，严重时指身败名裂，如张汤为三长史揭发，畏罪自杀。\o""[27]高恒译文：“此案很难处理，恐怕要出差错。”\o""[28]按：其事，指新黔首去北(战败逃亡)，当逮捕治罪者多，但至今未抓到之事。甚害难，指危害大、困难多。恐，担心、恐惧。传世文献中多有“为败”的文例，如《史记·河渠书》：“于是禹以为河所从来者高，水湍悍，难以行平地，数为败，乃厮二渠以引其河。”\o""[29]《淮南子·时则训》：“孟春之月……行冬令，则水潦为败，雨霜大雹，首稼不入。”\o""[30]指成灾、造成危害。简文中的“为败”也在此意义上使用，指抓捕失败造成灾难，或造成新的伤亡，或酿成更大的反叛事件。下文中，狱史氏也谈到“恐弗能尽偕捕，而令为败”，与此意思相同。也就是说，当时从苍梧郡守、尉到攸县的狱史均担心抓捕困难、酿成更大的事件。因此，任命为攸县令，赴任前，苍梧郡守、尉特意以此事相嘱托，让他做好充分思想准备，加强戒备。苍梧郡守、尉在回答复吏问话时，否认对说过“害难，恐为败”(即“弗谓害难恐为败”)的话，这应是因为这席话可能对后来上书产生影响，苍梧郡守、尉为了撇清与上书的关系，否认说过这番话。【三】视狱留。高恒译文：“我视察了狱中关押的人。”\o""[31]按：狱，指抓捕新黔首去北案。留，指拖延未结。狱留的动宾用法为“留狱”。《周易浅释》引钱启新注“象曰：山上有火旅，君子以明慎用刑，而不留狱”云：“君子所以用刑，火留则延烧，狱留则淹系，君子所以不留狱。”\o""[32]狱留必然会造成囚犯长期关押在监狱，得不到处理。但是，“狱留”本身并非指狱中关押的犯人。这可以从简142的“狱留须”得到佐证。上任攸县令后，立即调查抓捕新黔首去北案没有进展的情况。【四】苍梧县反者，御史恒令南郡复。陈伟认为，“这句话实际表明，南郡复审苍梧县反者，是奉御史之命行事，属于一种特别情形，而不是在按常规履行郡府的职责。这可能是位于首都的御史授权南郡对与之相近的苍梧代行自己的职权”。其举《二年律令·具律》

气（乞）鞫者各辞在所县道，县道官令、长、丞谨听，书其气（乞）鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷(简116)及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷。(简117)\o""[33]

条佐证，认为“汉初‘旁近郡’之间的司法关联，有助于理解本案中苍梧与南郡的关系”。\o""[34]郭洪伯认为，此案和“乞鞫”无关，“反者”表明此案是牵涉死罪的审判，因此与《二年律令·兴律》

县道官所治死罪及过失、戏而杀人，狱已具，勿庸论，上狱属所二千石官。二千石官令毋害都吏复案，问（闻）二千石官，二千石官(简396)丞谨掾\o""[35]，当论，乃告县道官以从事。彻侯邑上在所郡守。（简397）\o""[36]

规定的复核直接相关。南郡守府是按御史府的指示，对苍梧郡的县道行使司法复核职能。\o""[37]按：谋反案是统治者最为重视的狱案，故在汉律中有多篇涉及谋反案。《晋书·刑法志》所载《魏律序》述汉律情况时说：“《囚律》有告劾、传覆，《厩律》有告反逮受，科有登闻道辞，故分为《告劾律》。”\o""[38]秦汉时期对谋反案的处罚最重，\o""[39]因此，若有谋反案发生，一定要及时向中央报告。由于中央掌管文书的是御史(御史大夫的省称)，故上报的对象以及回复的主体均为御史。由简文的这句话可知，秦时谋反案由御史亲自下达指令，令旁近郡“复”，已经成为一种惯例、原则。这一原则与郡一级的乞鞫案处理方式相同，可以参照《二年律令》简116-117“都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡”的规定。即，都吏覆治的场合需要“移旁近郡”即移交临近的旁郡“覆治”，\o""[40]御史、丞相覆治的场合则需要移交到廷尉府。此律中的“廷”指的就是廷尉。一上任就视察新黔首去北案稽留不办的问题，向县主管狱案的狱史氏询问，了解情况。氏回答：“苍梧县反者，御史恒令南郡复。”告诉他：按照惯例，苍梧郡所属县发生谋反案，御史通常让南郡来“复”。氏的意图从后文可以窥知：无法抓捕去北者的直接原因是，三次平叛所征新黔首的名籍、副本混放在一个笥中，而负责名籍的令史逃亡，因此，无法区别前两次“去北”的新黔首到底是谁。但他没有告诉实情，而是说现在新黔首人心惶惶，动摇不安，需要等南郡“复者”来了之后再行抓捕。他不如实禀告，应是担心讲出实情，被治罪。但其所讲新黔首人心惶惶也是事实。需要指出的是，“苍梧县反者”并非引发本案即“复攸”的直接案由。就本案而言，御史令南郡“复”者，是攸县令“上书言独财（裁）新黔首罪，欲纵勿论”罪，犯罪的主体是，是因上书获罪。详见下文。【五】有(又)须南郡复者，即未捕。整理小组注释：“须，等待。”\o""[41]《二年律令与奏谳书》：“原释文‘有’读为‘又’。疑当如字读，助词，无义。”\o""[42]按：各释本均作：“有须南郡复者即来捕”。如前文注，此从陶安、陈剑说。须，须要，需要。与后文简142“狱留须”的“须”同义。复者，复治此事者，即后文简151、152中的“南郡复吏”。此南郡复吏很可能就是“复攸”的南郡卒史盖庐等，但是狱史氏所说“有(又)须南郡复者”的复者是苍梧郡所属县发生反叛案，与本案南郡卒史所复者为攸县令上书案案由不同。即，就。其句意为：又须要南郡复吏，就未抓捕去北的新黔首。【六】上书言财（裁）新黔首罪。整理小组注释：“裁，《战国策·秦策》‘大王裁其罪’注：‘裁，制也。’”\o""[43]李学勤、彭浩、高恒等都是在这一注释基础上理解此句含义。张建国认为，裁是“减免”的意思，上书的内容是要求皇帝单独赦免新黔首的败北不战之罪。\o""[44]陈伟与张建国意见相同，并举下例为证：《汉书·食货志上》“而裁其贾以招民”，颜注：“贾读曰价。裁谓减省之也。”\o""[45]按：张建国、陈伟的意见是正确的。前面说“义等将吏卒击反盗，弗先候视，为惊败，义等罪也”，即认为县令史义等率领吏卒进击反盗，不事先观察好敌情，轻率进军，战败导致吏卒大惊逃亡，这是义等县吏的罪过。所以，他主张减轻对随从出征的新黔首即百姓的刑罚。如前所述，的罪名是“上书言独财（裁）新黔首罪，欲纵勿论”，“欲纵勿论”即想放纵罪犯，不论其罪。如果将“独财（裁）新黔首罪”理解为只制裁新黔首的罪，前面又说是义等县吏的罪，那么其“欲纵勿论”的对象又是谁呢？而且，在回答南郡卒史“复”时，一再强调苍梧郡守、尉以及狱史氏都对他说，对“去北”的新黔首状况十分担忧，苍梧郡守、尉说“其事甚害难，恐为败”，氏也说“皆榣（摇）恐，畏其大不安”。后文在回答复吏的诘问时也解释说：“今新黔首实不安辑，上书以闻，欲陛下幸诏以抚定之”，即现在新黔首确实不安定，上书请求是希望皇帝下诏让我安抚稳定他们。由此可知，只有将“财(裁)”理解为减免之意，全文才可通解。【七】它如书。高恒译文：“其他情节，见呈上的文书。”\o""[46]按：书，当指前文所说“御史书”、“御史所下书”。这是理解此案性质的关键。本案的发起，实际上是因为御史下书，举劾攸县令“上书言财（裁）新黔首罪”。故的供辞均围绕“上书”展开。在初次面对复吏陈辞时，旨在说明如此“上书”的原因：苍梧郡守、尉和攸县狱史均说新黔首惶恐不安，恐为败。言下之意，其上书减免新黔首的罪是为了避免更恶劣的后果。而且他认为，两次平叛失败的主要责任在于攸县令史义等指挥失误。随后，苍梧郡守、尉围绕他的指控进行了辩解。苍梧郡守、尉不承认说过上述话，说是因为时间久了，忘记了。氏的证词在陈述了事情的经过后，最后总结为“不知道上书”。后文南郡卒史与、氏继续针对“上书”问题进行了诘问和回答，详见下文。的“上书”显然是给“陛下”即秦始皇的，这可以根据简147“上书以闻，欲陛下幸诏以抚定之”得到确认。按秦制，大臣的上书必须经御史(大夫)，由其确定是否呈递皇帝。与此同时，御史也负责审核上书中是否有违法行为。此制为人所习之：

《汉书·百官公卿表上》：“御史大夫，秦官，位上卿，银印青绶，掌副丞相。有两丞，秩千石。一曰中丞，在殿中兰台，掌图籍秘书，外督部刺史，内领侍御史员十五人，受公卿奏事，举劾按章。”\o""[47]《续汉书·百官志三·少府》：“侍御史十五人，六百石。本注曰：掌察举非法，受公卿群吏奏事，有违失举劾之。凡郊庙之祠及大朝会、大封拜，则二人监威仪，有违失则劾奏。”\o""[48]

御史接受公卿群吏的奏事，按照法令规定，审查其奏事中是否有违背法令、有过失之处。此案中，上书请求减免“去北”的新黔首罪，于法令无据，即简149复吏所说“而毋法令”，因此被御史举劾，并下书令南郡卒史治其罪。由于是御史所下书，而且所治者为县令，案情涉及苍梧郡守、尉等，所以此案交由旁近郡的南郡“复”。正因为举劾的是御史所下书，所以在供辞中没有使用惯常的“它如劾”、“它如辞”之类，而是说“它如书”，意为：其他情况均如御史书所说。【八】刻（劾）下，与脩（攸）守媱、丞魁治。整理者最初由于对苍梧是郡还是县的问题理解有误，故对本案牵涉的几个关键人物的关系存在误读。如李学勤认为，朝廷“将撤职囚禁，任媱为攸县守令”。\o""[49]张建国认为，媱担任守令应在上任之前，而不是在撤职囚禁之后。守令是代理县令，当正式的县令到任后，他的代职自然撤销，仍为新县令的下属，因此才能在氏的第一次陈述后说出与氏同样的证言。\o""[50]高恒译文：“劾文书下达之后，与攸县代理县令媱、县丞魁共同审理此案”。\o""[51]按：关于媱担任守令的时间，张建国的意见是正确的，即在上任攸县令之前。但是，对于此句的理解，还有几个关键点需要澄清：第一，“劾”为谁所下；第二，狱史氏与脩（攸）守媱、丞魁所治者为何事。“劾”应为苍梧郡守所下，所劾者为上任攸县令前，攸县抓捕吏卒去北者不力事。故劾下后，由代理县令媱、丞魁、狱史氏“治”即承办此案。其理由如下：第一，从氏所说内容的逻辑关系来看，“问，氏以告，不智（知）上书”应为陈述情况的最后阶段，此前的内容理应发生在“问”之前。第二，若所治者为攸县令“上书言财（裁）新黔首罪”案，狱史氏是重要涉案人员，不可能参与案件的审理。第三，从法律程序来说，为县令，其狱事不能由其县佐官和属吏(守令媱、丞魁、狱史氏)承办，而应由上级部门处理。第四，正如张建国所分析，媱担任守(即守令)在上任攸县令之前。任县令后，媱不再担任守，不可能接受“劾”进行治狱。第五，此案中氏的身份应和苍梧郡守、尉一样，为攸县令案的证人，其所证者即供辞中涉及他的部分是否属实。的供辞说，在调查攸县狱留时，氏跟他说担心去北的新黔首“大不安”，须要等南郡复者来捕。而从后文复吏的诘问来看，他的证词与不符，即“前后不同”。因此，氏证词的关键——“未捕”也应指上任前情况。【九】及屯卒备敬(警)，卒已罢去移徙，遝之皆未来。整理小组：“遝，与‘逮’字通用。”\o""[52]宫宅洁认为，“当应受审讯者不在审判机构的管辖区域内，则由该机构传唤本人。率领讨伐军的和从军士卒被攸县传唤，是为其例。此种传唤程序，原文为‘攸遝未来’，表现为‘遝’，即‘逮’。”\o""[53]《二年律令与奏谳书》按：“‘遝’、‘捕’有别。盖搜捕辖域内涉案人员为‘捕’，传讯辖域外人员为‘遝’。”\o""[54]按：以上各家关于“遝”、“捕”的意见可参考。此句意思难解。推测屯卒指平定利乡反乱时派往平乱的士卒，反乱平定后，被派往其他县或郡。攸县令为了抓捕去北的新黔首，传唤他们，结果都未到。【一○】遝未来，未捕。几种释文本均作：“遝未来未捕”。按：“未来未捕”应断开。“未来”指，“未捕”指去北的新黔首。此句意为：传唤未来，所以不能区别去北者名籍，未能抓捕去北者。【一一】视事掾狱。高恒认为，掾通“录”。译文作：“来视察本县监狱囚犯”。\o""[55]张建国注释后文简146的“挌掾狱”时推测：“挌”当释为“按”即“桉”字，与“案”通，意思为“审查”，“按掾狱”可能是指新县令审查县掾即属下经手的狱事。\o""[56]按：视事，如前所述，指就职治事，此指上任攸县令，开始处理县事务。掾，当通“录”(錄)。“掾狱”，应与案例十六“淮阳守行县掾新郪狱”的“掾……狱”意思相同。《三国志·蜀书·杨洪传》注引《益部耆旧传杂记》载：(何祗)“初仕郡，后为督军从事。时诸葛亮用法峻密，阴闻祗游戏放纵，不勤所职，尝奄往录狱。众人咸为祗惧。祗密闻之，夜张灯火见囚，读诸解状。诸葛晨往，祗悉已暗诵，答对解释，无所凝滞，亮甚异之。”\o""[57]《三国志·吴书·顾雍传》：顾雍为丞相。“久之，吕壹、秦博为中书，典校诸官府及州部文书。壹等因此渐作威福……毁短大臣，排陷无辜，雍等皆见举白，用被谴让。后壹奸罪发露，收系廷尉。雍往断狱，壹以囚见，雍和颜色，问其辞状，临出，又谓壹曰：‘君意得无欲有所道？’壹叩头无言。”裴松之注引《江表传》曰：徐众评曰：“雍不以吕壹见毁之故，而和颜悦色，诚长者矣。然开引其意，问所欲道，此非也……若壹称枉邪，不申理，则非录狱本旨；若承辞而奏之，吴主倘以敬丞相所言，而复原宥，伯言、承明不当悲慨哉！”\o""[58]“录”是省察、审核的意思。录狱，秦汉时期也习称“录囚”。\o""[59]《汉书·隽不疑传》“每行县录囚徒还”，颜师古注：“省录之，知其情状有冤滞与不也。今云虑囚，本录声之去者耳，音力具反。而近俗不晓其意，讹其文遂为思虑之虑，失其源矣。”\o""[60]《续汉书·百官志五·州郡》：州刺史“诸州常以八月巡行所部郡国，录囚徒，考殿最。”刘昭注引胡广曰：“县邑囚徒，皆阅录视，参考辞状，实其真伪。有侵冤者，即时平理也。”\o""[61]【一二】（击）反群盗，儋乏不斗，论之有法。整理小组注释：“儋，疑读为‘憺’，安而不动。”\o""[62]彭浩：“此条律文不完整。汉律有‘行逗留畏懦者要(腰)斩”(《汉书·武帝纪》如淳引军法)。上令所云‘儋乏不斗律’,即为本律。”\o""[63]刘钊：“‘儋乏’应是一个连绵词。疑应读为‘殚乏’，乃‘困顿’之意。”\o""[64]《二年律令与奏谳书》按：“憺，震动，畏惧……乏，疲倦。”\o""[65]高恒：“儋，疑读为‘胆’。‘胆乏’，无勇气。”\o""[66]按：儋，当读为“詹”或“赡”，供给。乏，匮乏、缺乏。儋乏，指“乏兴”，即“乏军之兴”。《晋书·刑法志》载《魏律序》说：“《厩律》有乏军之兴，及旧典有奉诏不谨、不承用诏书，汉氏施行有小愆之反不如令，辄劾以不承用诏书乏军要斩”。\o""[67]此说“乏军之兴”要处以腰斩刑，与本案简158所载秦律律文“儋乏不斗，斩”正相吻合。《后汉书·章帝纪》：建初七年九月，“诏天下系囚减死一等，勿笞，诣边戍；妻子自随，占著所在；父母同产欲相从者，恣听之；有不到者，皆以乏军兴论。”李贤注：“军兴而致阙乏，当死刑也。”\o""[68]《汉书·赵广汉传》载，赵广汉令尉史禹“劾贤为骑士屯霸上，不诣屯所，乏军兴。贤父上书讼罪，告广汉，事下有司覆治。禹坐要斩，请逮捕广汉。有诏即讯，辞服，会赦，贬秩一等”。后广汉实施报复，“宣帝恶之，下广汉廷尉狱，又坐贼杀不辜，鞠狱故不以实，擅斥除骑士乏军兴数罪。天子可其奏……广汉竟坐要斩”。\o""[69]亦可为证。本律中“儋乏”与“不斗”应是并列的两个罪名，如后文的“篡遂纵囚”，两个罪名的刑罚是相同的，即均为腰斩。不斗，应与如淳说“军法，行逗留畏懦者要斩”\o""[70]的“逗留畏懦”意相近。光武帝实行度田，十六年秋九月，“郡国大姓及兵长、群盗处处并起，攻劫在所，害杀长吏。郡县追讨，到则解散，去复屯结。青、徐、幽、冀四州尤甚。冬十月，遣使者下郡国，听群盗自相纠擿，五人共斩一人者，除其罪。吏虽逗留回避故纵者，皆勿问，听以禽讨为效。其牧守令长坐界内盗贼而不收捕者，又以畏愞捐城委守者，皆不以为负，但取获贼多少为殿最，唯蔽匿者乃罪之。于是更相追捕，贼并解散”。\o""[71]后文将证“回避故纵”为“纵囚”，那么，“逗留”、“畏懦捐城委守”当即“不斗”。【一三】挌掾狱。整理小组注释：“挌，《后汉书·钟离意传》注：‘执拘也。’”\o""[72]高恒认为，挌通“格”，掾通“录”。格，“推究。《礼记》卷六十《大学》：‘致知在格物。’”\o""[73]《二年律令与奏谳书》按：“‘挌’与一四四号简‘视事’相当，疑当读为‘略’。《广雅·释诂》：‘略，治也。’”\o""[74]按：高恒意见当是。格与录意思大致相同，均指考察、省录。【一四】闻等，上论夺爵令戍。高恒译文：“曾提出对罪犯剥夺爵位，令其戍边的惩罚。”\o""[75]按：闻，听说，指听说。等，相同、相等，指相同情况。论夺爵令戍，似指《二年律令》简140-143：\o""[76]

群盗杀伤人、贼杀伤人、强盗，即发县道，县道亟为发吏徒足以追捕之，尉分将，令兼将，亟诣盗贼发及之所，以穷追捕之，毋敢□（简140）界而环（还）。吏将徒\o""[77]追求盗贼，必伍之，盗贼以短兵杀伤其将及伍人，而弗能捕得，皆戍边二岁。卅日中能得其半以上，尽除其罪；（简141）得不能半，得者独除；·死事者，置后如律。大痍臂臑股胻，或诛斩，除。与盗贼遇而去北，及力足以追逮捕之而官□□□□□逗（简142）留畏耎(愞)弗敢就，夺其将爵一络〈级〉，免之，毋爵者戍边二岁；而罚其所将吏徒以卒戍边各一岁。兴吏徒追盗贼，已受令而逋，以畏耎(愞)论之。（简143）\o""[78]

若依据此条法律，“去北”、“逗留畏耎”者，领兵的“将”若有爵，处以夺爵一级，免其职，若无爵，戍边二岁；其所率领的吏、徒戍边各一岁。因此，当时可能根据情况不同，处以不同的刑罚。从下列《晋书》记载来看，当时论“乏军兴”有戍军、征军之别，戍军不以乏军兴论，处罚轻。若为征军，则以乏军兴论，处罚重。《晋书·刘隗传》：

建兴中，丞相府斩督运令史淳于伯而血逆流，隗又奏曰：“……自顷蒸荒，杀戮无度，罪同断异，刑罚失宜。谨按行督运令史淳于伯刑血著柱，遂逆上终极柱末二丈三尺，旋复下流四尺五寸。百姓喧哗，士女纵观，咸曰其冤。伯息忠诉辞称枉，云伯督运讫去二月，事毕代还，无有稽乏。受赇使役，军不及死。军是戍军，非为征军，以乏军兴论，于理为枉。四年之中，供给运漕，凡诸征发租调百役，皆有稽停，而不以军兴论，至于伯也，何独明之？捶楚之下，无求不得，囚人畏痛，饰辞应之……”\o""[79]

沈家本在“骑士不诣屯所”(前引《汉书·赵广汉传》)条按，唐律中此类属镇防人，不同于从军征讨，不以乏军兴论，唐与汉律不同。其文曰：

《唐律》诸防人在防未满而亡者，罪止满流。镇人亦同。此狱苏贤屯霸上，乃镇防人，非从军征讨者，其不诣屯所，至重罪止满流，不得以乏军兴论。在《唐律》从流入死罪，以金罪论，亦当科以死罪。《汉律》未详。而按之后文，广汉所坐以擅斥除骑士为乏军兴，则骑士之不诣屯所亦必以乏军兴论，尉史禹及广汉之坐要斩，皆依乏军兴律也。\o""[80]

秦时应已有《二年律令》简140-143类的法律，故下文简149复吏说：“等虽论夺爵令或〈戍〉”。但当时秦始皇关于新占领的荆楚地专门下达了平定反乱的诏令，即简157：“令：所取荆新地多群盗，吏所兴与群盗遇，去北，以儋乏不斗律论。”因此，当时无论何种情况，吏所兴与群盗相遇，战败均要以“儋乏不斗律”论，而不能以“兴吏徒追盗贼”的“畏耎律”论。也正因为如此，复吏才说“等虽论夺爵令或〈戍〉，而毋法令”。【一五】问。高恒译文：“验问”。\o""[81]按：指核实涉案人员身份、案件相关情况的调查询问。常与“诊”合为一个程序，称“诊问”。如张家山汉简《奏谳书》案例五“江陵谳求盗视追捕亡大奴武互伤案”简45：“·问：武士五（伍），年卅七岁，诊如辤(辞）。”\o""[82]案例一六“淮阳守行县掾新郪狱案”简88：“诊问：苍、信、丙、赘，皆关内侯。”\o""[83]此是询问南郡复吏有关“复”利乡反案的情况。【一六】南郡复吏到攸……别奏。按：南郡复吏应即南郡卒史盖庐、挚、朔，叚（假）卒史瞗等。此段是南郡复吏回答“问”的情况,可分为五部分：第一，南郡复吏奉御史书，到达攸县后，攸县传唤仍未到，仍没有应当抓捕的新黔首的名籍。第二，后来被传唤到，供出逃亡原因：义死后，自觉有罪，故弃名籍逃亡。第三，复吏仔细查看名籍，都放在一个笥中，没有标明征发的先后顺序，杂乱无章，仍然无法知道应当抓捕谁。第四，复吏以计谋让攸县诱召平叛的新黔首聚集城中，区分出前后征发的人，将去北者逮捕归案。第五，此案稽留不办超过一年，没有审结，苍梧郡守已经举劾，论定办案的县吏媱、魁、氏的罪名，但是及去北的吏卒者大多仍没有审结，此事另外上奏。由此可以推测，南郡复吏即卒史盖庐等接受御史书，到苍梧郡攸县复狱，其肩负的使命至少包括以下四个：第一，监督对谋反者的审判执行；第二，抓捕去北的吏卒(吏及新黔首)，并进行审判；第三，审理攸县吏“狱留”案；第四，审理新任攸县令“上书言独财（裁）新黔首罪”。而此案是复吏所“复”的第四个案子。【一七】其事难，未有以捕章捕论。整理小组注释：“捕章，指捕律。”\o""[84]高恒译文：“事情还难在没有按法令拘捕论处。”\o""[85]按：其事难，当指抓捕去北的新黔首之事困难。这是导致下句“没有按照捕律抓捕去北者论罪”的原因。捕章，当如整理小组注释指捕律，应指前引《二年律令》简140-143律文。【一八】令：彭浩将其理解为律令之令。\o""[86]高恒译文：“兹命令”。\o""[87]按：彭浩的理解为是。令，即皇帝下达的诏令，具有法律效力，若能作为制度长期施行的在修订律典时(主要由后任皇帝)通常被编辑入律。\o""[88]此为秦始皇下达的诏令。【一九】篡遂纵囚，死罪囚，黥为城旦，上造以上耐为鬼薪。整理小组注释：“以上所引秦律系摘要，可与《二年律令》有关律文对照。”\o""[89]高恒注：“篡，非法劫取。《汉书》卷四十七《济川王传》颜师古注：‘逆取曰篡。’‘篡遂纵囚’，劫取囚犯将其释放。‘死罪囚’已判死刑的囚犯。《汉书》卷十五《王子侯表上》：‘攸与侯则，太初元年，坐篡死罪囚，弃市。’”\o""[90]按：整理小组所说《二年律令》有关律文，或指下列简：

城旦舂、鬼薪白粲有罪（迁）、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之，若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请（情），诬(简121)告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰同法、同罪，其所(简107)与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦(简108)舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。(简109)\o""[91]

整理小组注释：“篡，劫夺。《汉书·成帝纪》注：‘逆取曰篡。’遂，道路。”\o""[92]三国时代出土文字资料研究班：“遂，整理小组认为是‘道路’之意，暂从之。但是否有‘逃’之意。或者‘篡遂’连读，为‘追夺’之意呢？”\o""[93]张建国：“篡遂纵之”和《奏谳书》中所提到的“篡遂纵囚”，大概可以解释为劫囚和窃囚。\o""[94]笔者认为，遂，指实现、完成。篡遂，即篡囚成功。“纵囚”适用的律文，不是“篡遂纵之”的“纵之”，或者“其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也”的“纵之”，而是简107的“故纵弗刑”。睡虎地秦简《法律答问》:

论狱【何谓】“不直”？可（何）谓“纵囚”？罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓“不直”。当论而端弗论，及其狱，端令不致，论出之，是谓“纵囚”。\o""[95]

对“纵囚”进行了释义：即应当论其罪却故意不论，应当将其逮捕归案却故意将其释放。晋灼所引“律说”也佐证了这一点：“律说：出罪为故纵，入罪为故不直。”\o""[96]颜师古注：“纵谓容放之。”\o""[97]因此，“篡遂”、“纵囚”应是两个罪名，而“纵囚”与“故纵”当是同一罪名。

《二年律令》上述律条中将“篡遂纵之”与“证不言情”，“诬告”、“告不审”等并列，说“皆如耐罪然”，然而对于“如耐罪”却没有明确记载。但《二年律令》中有关于“证不言情”等律条：

证不言请（情），以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。狱未鞫而更言请（情）者，除。吏谨先以辨告证。(简110)诬告人以死罪，黥为城旦舂；它各反其罪。(简116)告不审及有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，黥为城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪(简127)\o""[98]

这三种罪名下，嫌犯被判死罪，作伪证的证人、诬告者等要处以“黥为城旦舂”，嫌犯被判死罪以外的刑罚，则以所判刑判处作伪证的证人、诬告者等。由于“篡遂纵之”、“故纵弗刑”可以等同“证不言情”等，因此，篡遂、纵囚也适用“死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之”的律条。它表明汉初即《二年律令》时期“篡遂纵囚”等的刑罚沿袭了秦律，处以黥城旦舂刑。“上造以上耐为鬼薪”。上造是二十等爵划分层级的一个等级，上造是公卿大夫士之“士”的起始级，享有一定的特权。\o""[99]睡虎地秦简《秦律杂抄》：“·有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。·游士律。”\o""[100]帮助秦人出境或削籍的，上造以上只处鬼薪，而一级爵公士以下则刑为城旦。这与本案所载律文内容相符。《汉书·惠帝纪》载惠帝即位诏：“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。”\o""[101]当是将这一特权普及到皇帝的内外公孙、耳孙。【二○】讯者七人，其一人（系），六人不（系）。李学勤：一共传讯了七人。这七人即文书中所见的、灶、徒唯、氏、媱、魁和南郡复吏,“其一人系”即指而言。\o""[102]按：李学勤意见是正确的。讯者，指传讯的人。被传讯的七人中只有一人被关押，即原攸县令，为本案的被告。苍梧郡守灶等六人，则是本案的证人。其中，狱史氏、媱、魁因狱留也被处以刑罚，但不属此案，而是另案处理的。【二一】不存。高恒译文：“尚未传讯到庭的”。\o""[103]按：存，在，指当时在当地的与本案有关的人员。二、译文南郡卒史盖庐、挚、朔，假卒史瞗覆审攸县令等狱案簿书。御史所下书于秦始皇二十七年二月壬辰(1日)到达南郡守府，当即向下传达，甲午(3日)到达盖庐等治所，壬寅(11日)挚增补随从治事，上治其他狱案。四月辛卯(30日)瞗因被论罪离开。五月庚午(8日)朔增补随从治事，盖庐因有赀罪离开。八月庚子(6日)朔因被论罪离开。到廿八年九月甲午结束。共四百六十九日。朔病了六十二日。行道六十日，乘恒马及船行五千一百四十六里，平均每天行八十五里，余四十六里没有计算在内。除去弦（元）、伏不治事，治理其他狱案四百四十九日，确定治此案十八日。御史下的文书另外放在其他笥中。现在覆审此案：说：“刚刚任命时，苍梧郡守灶、郡尉徒唯对我说：‘利乡反叛，新黔首前往攻击，战败逃亡应当抓捕治罪的人很多，都未抓到，这件事十分危险困难，担心造成灾祸。’我视察狱留情况，以此事问狱史氏。氏说：‘苍梧郡县反叛的人，御史一直命令南郡来覆审。义等战死，新黔首害怕，拿着他们借来的兵器逃匿到山中，引诱召唤一些人回来，都动摇惊恐，担心他们很不安定，又须要南郡覆审，就未抓捕。’义等率领吏卒攻打反叛的群盗，不先好好探查敌情，被他们所惊失败，这是义等的罪过，我上书说减免新黔首的罪。其他情况如御史书所说。”灶、徒唯说：“指示说新黔首应当抓捕者没有抓到，努力戒备防范，没有说危害困难担心造成灾祸。只是这话对说得时间长了，他忘记不记得了。其他如所说。”氏说：“郡的劾书下达后，和攸县守令媱、县丞魁负责抓捕败亡的新黔首。令史和义征发新黔首前往，探查反叛的盗贼很多，进一步征发和他们战斗，义战死。攸县又增加征发新黔首前往打败他们。总共三批，都由掌管名籍。其中二批战败应当抓捕的名籍、副本都放在一个笥中，逃亡了没有抓到，没有办法区别知道应当抓捕的人。等到屯卒备敬(警)，卒已经解散离开迁移，传唤他们都没来。好畤辟有罪案。我认为南郡就要来覆治此案。问我，我就把这些情况告诉，不知道上书。其他如所说。”媱、魁证词如氏。诘问氏：“氏告诉说：‘义等战死，新黔首恐惧，拿着借来的兵器逃匿到山中，引诱召唤一些人回来，都动摇恐惧，担心他们很不安定，又须要南郡覆审的人，就未抓捕。’覆吏讯问氏，氏说：‘掌管新黔首名籍三批，战败者的名籍都放在一笥中，没有办法区别知道应当抓捕的人，传唤没有来，没有抓捕新黔首。’前后说法不同，都如何解释？”氏说：“新黔首战败应当抓捕的人，和后来所征发的新黔首的名籍合并在一起，没有办法区别知道。主管名籍，传唤未来，狱案留滞须要。身为攸令，以前听说别异，和其他县令不一样。义战死，黔首应当坐罪的人很多，都动摇担心官吏治罪他们，又分散逃亡到山谷中，民心畏惧。担心不能都尽数抓捕，而让此事酿成灾祸，希望南郡来覆治。治事省录狱案，问我，我就把这些情况告诉了，担心他发怒，就对为自己辩解。实在须要来区别名籍，以悉数抓捕他们，这是实情。没有其他解释。”诘问：“攻打反叛的群盗，儋乏不斗，论此罪有法可依。省录狱案，见罪人，不依法论他们的罪，却上书建言只减免新黔首的罪，这是想要放纵罪人。如何解释？”说：“听说同样的情况，皇上论罪夺去爵位令他们戍边。现在新黔首确实很不安稳，上书报告此情况，想要陛下恩幸下诏给我安抚稳定他们，不敢放纵罪人。没有其他解释。”诘问：“同样情况虽然论罪夺去爵位令他们戍边，但是却没有法令依据。身为人臣应当谨慎奉行法律来治理。现在不顾法令而上书建言只减免新黔首的罪，这很明显是想要放纵罪人了。吏以此论的罪，用什么来解释？”说：“对此无法解释，有罪。”问：南郡覆吏到攸后，攸传唤还未来，没有应当拘捕的新黔首名籍。后来来接受传唤，说：“义战死，自认为有罪，丢弃名籍逃亡。”得，熟视氏所说的名籍放在一个笥中者，没有署名征发先后顺序，没有章次，杂乱不能区别知道。南郡覆吏于是通过智惠方法让攸县引诱召来新黔首聚集县城中，隐秘传讯区别先后征发的人，拘捕战败逃亡的人。此案稽留超过一年，没有结案断狱，苍梧郡守已经举劾，论媱、魁赀罪各二甲，氏一甲。及吏卒没有救援义等败逃的人，大多没有判决，另外上奏。其他如辞书。宣读审讯记录：义等率领吏卒新黔首攻打反叛的群盗，反盗杀死义等，吏、新黔首都不救援，败逃。应当传唤，传唤到攸县，须要他来区别黔首中应当拘捕的人。应当拘捕的人大多遣散离开相距远，拘捕的事情困难，因此没有根据捕律进行拘捕论罪。上书建言只减免新黔首的罪，想要放纵他们不论罪，拘捕，情况属实。诏令：新夺取的荆地多群盗，吏所兴兵与群盗遭遇，败逃，依据儋乏不斗律论罪。律：“儋乏不斗，腰斩。”“劫囚纵囚，如果是死罪囚，黥为城旦，上造以上耐为鬼薪。”根据以上律令判决的罪。判决他：应当耐为鬼薪。·已经拘押。传讯的共七人，其中一人拘押，六人没有拘押。不在的人都皆没有传讯。三、相关问题讨论(一)关于此案的性质。学界一般将此案称之为复审案，复通“覆”，如整理小组注释：“复，覆审。”\o""[104]但关于“复审”的定义和原因，则说法不一。如李学勤说：“这次复审，是由秦朝御史通知进行的。”HYPERLINK"5:8443/wcm/app/editor/editor/fckeditor.jsp?InstanceName=T