合同法律基础知识-合同担保鉴定公证

******大学土木工程学院合同法律的基础知识***大学土木工程学院***合同担保、鉴证与公证合同管理—合同法律的基础知识合同概述—基本原则与分类合同订立合同的代理与生效合同履行合同的担保、鉴证及公证合同变更、转让有终止合同纠纷的处理合同的担保、鉴证及公证

一、合同担保担保，是指法律规定或当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。担保应依《担保法》规定进行。有法律特征：

(1)从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定外，主合同无效担保合同无效。

(2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具补充作用，只在所担保债务得不到履行时，才能行使担保权利。据此，一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证

一、合同担保

(3)相对独立性。担保可相对独立于所担保的债权而发生或存在。如担保成立须当事人另行约定；主合同无效，担保合同另有约定的，可继续有效。担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应据其过错大小各自承担相应民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证

一、合同担保

(3)相对独立性。

如企业法人分支机构未经法人书面授权或超出授权范围与债权人订立保证合同，导致该合同无效或者超出授权范围部分无效，债权人和企业法人有过错的，应据其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。第三人为债务人向债权人提供担保时，可要求债务人提供反担保。反担保同样适用于担保的规定合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式

《担保法》规定的担保方式为定金、保证、抵押、留置和质押。

1.定金定金是指缔约一方为保证合同履行，在订立合同的向对方给付一定数额的货币作为担保的担保形式，债务人履行债务斤，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方．不履行约定债务的，应当双倍返还定金。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式定金作担保形式时，定金大小应适当，定金过高会加重当事人负担，一般规定不得超过合同标的额的20％。定金一般以书面形式约定。当事人在定金合同中应约定交付定金的期限。定金在合同实际交付定金之日生效。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式

定金也不同于押金。押金也称押租，承租人据财产租赁合同，为担保承租义务的履行向出租人预付的资金称为押金。

定金与押金的区别是：定金是在合同履行前交付的，且可适用于多种合同，而押金是在履行中交付的，且只适用于租赁合同。不履行合同时，定金适用定金罚则，而押金在租赁关系结束时可退回给承租人或抵偿欠租，它并不适合定金罚则。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式

2.保证—是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。保证法律关系中至少有三方参加，即有保证人、被保证人(债务人)和债人三方。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式

2.保证—保证分两种方，即一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并没就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可拒绝承担担保责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可要求债务人履行债务，也可要求保证人在其保证范围内承担保证责任。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式

2.保证—《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，都可做保证人。但下列组织不能作为保证人：

(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(2)学校、幼儿园和医院等以公益为目的的事业单位和社会团体不得为保证人。

(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人(企业法人的分支机构有法人书面授权的除外)。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式

2.保证—《担保法》还规定，一般保证担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人(或连带责任保证的保证人)与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式

2.保证—

在合同约定的保证期间和前面规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证合同是从合同，以主合同的存在和有效为前提，主合同无效，则保证无效。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式

2.保证—

公路工程施工承包合同中，常用保证作为合同担保，一般由承包人开户银行出具履约保证书(又叫银行保函)，对承包人在合同中的义务作出保证。如承包人违约给业主造成损失，业主可向银行索赔，银行应在限额(通常规定为合同价的5—l0％)范围内向业主赔偿。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式3.抵押—

抵押是合同当事人一方用自己或第三方财物为另一方当事人提供清偿债务的权利。当义务当事人不履行合同时，权利当事人可变卖其财物，优先取得补偿。如有剩余，仍应退还给义务当事人；如果仍不足以补偿时，权利当事人有继续向义务当事人追偿的权利合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式—可作抵押的财产：

(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物。

(2)抵押人所有的机器、交通工具和其他财产。

(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房产和其他地上定着物。

(4)抵押人依法有权处分的国有机器、交通工具和其他财产。

(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等荒土地使用权。

(6)抵押可抵押的其他财产。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式—可作抵押的财产：以上述财产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用。另有约定，按照约定。

债务履行期届满时，债权人未受清偿，可与债务人协议以抵押物折价或以拍卖变卖该抵押物所得价款赔偿；协议不成的，债权人可向法院提起诉讼。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。在公路施工承包合同中常用施工机械作抵押。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式—可作抵押的财产4.留置—是用标的物为担保的一种形式，据法律规定，当债务人未在法定或约定期限内全面履行合同时，债权人有权处置所留置财物，留置权行使须有法律规定，债权人不得违反法律规定滥用留置权。

留置担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用及实现留置权的费用。留置是一种非常强烈的担保方式，《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务，权利人有留置权。其他法律规定符合留置的合同，可适用留置，如建设工程施工合同合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式—可作抵押的财产5.质押—是当事人一方以动产或某种权利作为抵押的一种担保形式。将动产质押的称为动产质押，将权利质押的称为权利质押。债务人或第三人为出质人，权利人为质权人，移交的动产为质物。债务人不履行合同时，债权人有权以该动产或权利折价或以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先得到赔偿。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式—可作抵押的财产5.质押—质押担保的范围包括主债权和利息、违约金、根官赔偿金、质物保管费及实现质权费用。质押合同另有约定的，按照约定。债务履行期届满质权人未受清偿，可与出质人协议以质物折价，也可依法拍卖、变卖质物。质物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证二、合同担保的形式—可作抵押的财产5.质押—下列权利可质押：

(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单

(2)依法可转让的股份和股票。

(4)依法可质押的其他权利。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证合同鉴证与公证，也是据当事人约定确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。1.签证—是指工商行政管理机关对合同进行审查和鉴定，确认其有效性和合法性的证明和监督活动。除国家规定须签证合同外，合同鉴证实行自愿原则合同鉴证目的是国家工商行政管理机关，据国家授权，运用行政手段，监督合同当事人贯彻执行合同法规，发现和纠正签订和履行合同中一切违反法制的行为及损害社会主义根本利益的错误倾向，以达到维护当事人合法权益和社会主义经济秩序。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证对合同进行鉴证，是工商行政管理部门对合同进行管理的职能之一，它属于合同事前管理的重要内容。这是一种预防性职能。作用在于提前排除造成违约的潜在因素，防止给国家、集体及个人由于签订合同而使其财产造成危害和损失。合同签证应依国家法律和行政法规规定审查：

(1)合同的主体是否合格；

(2)合同内容是否违反法律、法规、规章；

(3)合同的标的是否为国家禁止买卖或限制经营；

(4)合同当事人的意思表示是否真实；合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证

(5)合同签字是否具有合法身份和资格，代理人的代理行为是否合法有效；

(6)合同主要条款是否齐全，文字表达是否准确，手续是否完备。申请鉴证应当提供下列材料：

(1)合同鉴证申请书：

(2)合同正本、副本；

(3)营业执照副本；

(4)签订合同法定代表人或委托代理人资格证明；

(5)其他有关证明材料。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证有下列情况之一的不予鉴证：

(1)不真实、不合法的合同；

(2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正

(3)当事人提供的申请材料不全，经告知补正而没有补正的；

(4)不能即时鉴证，而当事人又不能等待的；

(5)其他依法不能鉴证的。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证

签证人员据当事人双方提供的合同文本及有关证明材料和外调材料，依国家法律、行政法规和政策规定，进行严格审查。如认为经济合同真实、合法、可行，符合鉴证条件，即予以证明。由鉴证人员在合同文本上签名，并加盖工商行政管理局合同鉴证章。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证

如当事人提供的合同文本及证明材料不完备，当事人应予以补正。如发现合同不真实，不合法，则不应予以证明，而巳应在合同文本上注明不予以签证的理由。如工商行政管理局发现自己对合同鉴证有错误，可撤销证明。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证2.公证——是国家公证机关据当事人申请和法律规定，证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的活动。公证机构是司法部领导下的各级公证处，它代表国家行使公证权。据《公证暂行条例》规定，合同公证实行自愿原则。任何合同是否需经公证，不是法定必经程序。但具体到某一地区或某类合同是否需经公证，应据具体规定办理。没有经公证的有效合同与公证后的合同，具有同等法律约束力。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证3.鉴证与公证的区别—有五方面不同：

1)出证机关不同—合同鉴证是工商行政管理机关，公证为公证处。

2)出证性质不同—合同进行鉴证是一种行政管理制度，属行政监督措施。公证则是一种司法制度

3)证明的范围—鉴证只适用于合同，仅是对合同有效件和合法性的一种证明。而公证则对法律行为、有法律意义的文书和事实的合法性都可进行证明。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证3.鉴证与公证的区别—有五方面不同：

4)出证方式不同—鉴证人应在原合同文本上签署签证意见，并签名加盖工商行政管理局合同签证章，发给当事人鉴证通知书。而公证时，公证人员应按统一格式出具公证书，不能在原合同文书上签字盖合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证3.鉴证与公证的区别—有五方面不同：5)法律效力不同——经签证合同，如一方违约，当事人可向原鉴证机关申请调解或按约定去仲裁；也可直接向法院诉讼。但不能作为申请法院强制执行的依据，并且只能在我国行政区域内具有法律约束力。而公证的合同具有法定证据效力，如法院审理案件时，收集的证据涉及某项文书系公证文书，即确认具有法律证据效力，而予以强制执行。并且公证在国内外都起作用。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证3.鉴证与公证的区别—有五方面不同：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，4；得擅自变更或者解除合同‘，性合同订立之后，也可能发生一些当事人订立合同时未及预料的情况，影响到当事人订立合同白的的实现，需要依法进行调整，因此，便出现了合同的变更、转让和终止。

《合同法》中的合同变更是指对有效成立的合同就其内容即当事人的权利、义务进行变更的过程，它不包括合同主体的变更和合同标的的变更。合同主体的变更叫做合同的转让，而合同标的变更台导致原有合同关系的消灭和新合同关系的产生，即相当于将原合同解除后重新订皮一项斯的合同。所以．在《合同法》中的合同变更仅指合同内容的变更。合同管理—合同法律的基础知识合同的担保、鉴证及公证三、合同的鉴证与公证合同鉴证与公证，也是据当事人约定确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。1.签证—是指工商行政管理机关对合同进行审查和鉴定，确认其有效性和合法性的证明和监督活动。除国家规定必须签证的合同外，合同的鉴证实行自愿原则。合同鉴证的目的是国家工商行政管理机关，据国家授权，运用行政手段，监督合同当事人贯彻执行合同法规，发现和纠正签订和履行合同中一切违反法制的行为及损害社会主义根本利益的错误倾向，以达到维护当事人合法权益和社会主义经济秩序。对合同进行鉴证，是工府行政管理部门对合向进行管理的职能之一，它属于合同事前管理的一项重要内容。这种事前管理职能是一种预防性职能。它的作用在于提前排除造成违约的潜在因素，防止给国家、集体及个人由于签订合同而使其财产造成危害和损失。合同的签证，应当依照国家法